Hof 's-Hertogenbosch, 29-05-2012, nr. HD 200.073.149 E

Ter uitvoering van de bewijsopdracht in het tussenarrest heeft [geintimeerde] twee getuigen doen horen. [appellant] heeft in contra-enquête eveneens twee getuigen doen horen.

[geintimeerde] heeft een conclusie na enquête met producties genomen. [appellant] heeft een memorie van antwoord na enquête genomen.

Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

In het tussenarrest heeft het hof [geintimeerde] toegelaten te bewijzen:

Met betrekking tot het probandum onder a) heeft mr. Wortel als getuige verklaard dat hij eind 2008 namens [geintimeerde] heeft onderhandeld met mr. Dirven die namens [appellant] optrad, over een nieuwe huurovereenkomst. Volgens mr. Wortel is hierbij afgesproken dat partijen vanaf januari 2009 met een schone lei zouden beginnen en dat er vanaf dat moment ook weer huur zou worden betaald. Hij heeft dat aldus opgevat dat de huurachterstand over 2008 niet betaald hoefde te worden maar hij heeft erkend dat er op dit punt niet expliciet een afspraak is gemaakt.

De als getuige gehoorde [getuige 1.], werknemer van [geintimeerde], heeft verklaard dat hij van mr. Wortel heeft gehoord wat het onderhandelingsresultaat was.

De in contra-enquête gehoorde getuige mr. Dirven heeft verklaard dat er geen afspraak tussen partijen is gemaakt over kwijtschelding van de onbetaalde huur in 2008. De getuige [getuige 2.] heeft verklaard dat [appellant] hem in december 2008 advies heeft gevraagd omdat er sprake was van onbetaalde huur over 2008 en omdat [appellant] niet tevreden was over de voortvarendheid waarmee die achterstand werd geïncasseerd.

Het hof is, gelet op de inhoud van deze verklaringen, van oordeel dat [geintimeerde] er niet in is geslaagd om het onderdeel a) van het probandum te bewijzen. Het getuigenbewijs is ontoereikend en enig ander bewijs ontbreekt.

Met betrekking tot onderdeel b) van het probandum overweegt het hof het volgende.

Het hof leidt uit de inhoud van de processtukken af dat partijen het erover eens zijn dat [geintimeerde] de onderhavige bedrijfsruimte niet heeft gehuurd om daarin zelf een horecaonderneming te exploiteren maar om de bedrijfsruimte weer onder te verhuren aan een exploitant.

Ten aanzien van de vraag of [appellant] de onderverhuur in de periode van juli 2008 tot en met januari 2009 heeft verhinderd stelt [geintimeerde] in haar conclusie na enquête dat het hof reeds in het tussenarrest – door verwijzing naar rechtsoverweging 3.1 van het vonnis waarvan beroep – heeft vastgesteld dat [appellant] in de desbetreffende periode de onderverhuur heeft verhinderd, maar dit standpunt is onjuist. Uit rechtsoverweging 4.5 van het tussenarrest volgt dat het hier om een kwestie gaat die tussen partijen in geschil is en om die reden is ook bewijs opgedragen aan [geintimeerde].

Naar het oordeel van het hof is [geintimeerde] ook niet geslaagd in het bewijs van onderdeel b) van het probandum. De getuigen mr. Wortel en de heer Dirven verwijzen naar de uitlatingen die tijdens het kort geding op 22 mei 2008 door mr. Dirven namens [appellant] zouden zijn gedaan, welke uitlatingen blijken uit de pleitnota van mr. Dirven (productie 3 bij de conclusie na enquête). Uit de pleitnota blijkt echter niet meer dan dat [appellant] eerst overeenstemming wilde over een nieuwe huurovereenkomst. [appellant] heeft dit aldus toegelicht dat hij, gelet op de slechte ervaringen met enkele eerdere onderhuurders, eerst met [geintimeerde] overeenstemming wilde bereiken over de criteria waaraan een nieuwe onderhuurder zou moeten voldoen, welke criteria vastgelegd zouden moeten worden in een nieuwe huurovereenkomst. Naar het oordeel van het hof was dit standpunt van [appellant] in de gegeven omstandigheden niet onredelijk. Er is ook niet gesteld of gebleken dat door [appellant], wat betreft de criteria waaraan een nieuwe onderhuurder zou moeten voldoen, onredelijke eisen zijn gesteld.

[geintimeerde] verwijst in haar conclusie na enquête nog naar het verslag van de zitting bij de kantonrechter d.d. 21 oktober 2008 (productie 11 bij de verzetdagvaarding), maar naar het oordeel van het hof kan aan dat verslag evenmin toereikend bewijs worden ontleend voor onderdeel b) van het probandum. Het hof leest in het verslag een bevestiging van het standpunt van [appellant] dat hij bereid was nieuwe onderverhuur toe te staan, maar dat hij daar wel voorwaarden aan wilde verbinden.

Het voorgaande betekent dat het subsidiaire verweer van [geintimeerde], inhoudende dat zij niet verplicht was tot huurbetaling omdat zij niet in staat werd gesteld de bedrijfsruimte onder te verhuren, dient te worden verworpen.

Naar het oordeel van het hof is er ook geen grond om het meer subsidiair door [geintimeerde] gedane beroep op huurvermindering te honoreren.

Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven en dat de vordering van [appellant] tot betaling van huur over de periode juli 2008 t/m januari 2009 ad € 13.622,33 alsnog moet worden toegewezen, over welk bedrag in beginsel wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is verschuldigd; de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar omdat het gaat om de nakoming van een huurovereenkomst die is gesloten vóór 8 augustus 2002. [appellant] heeft echter ook contractuele boete gevorderd; die boete kan niet tezamen met wettelijke rente over de hoofdsom worden toegewezen, dit gelet op het bepaalde in artikel 6:92 BW. Het hof zal de gevorderde contractuele boete ad € 2.000,- toewijzen. Over dit bedrag is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf 13 oktober 2009.

[appellant] vordert ook nog een bedrag van € 800,- aan buitengerechtelijke kosten. Die vordering moet worden afgewezen. [appellant] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.

[geintimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, zoals hierna zal worden vermeld.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter Bergen op Zoom d.d. 23 juni 2010 en het daaraan voorafgaande verstekvonnis van 4 november 2009, met uitzondering van de in dit laatste vonnis genoemde proceskosten, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geintimeerde] om aan [appellant] een bedrag aan achterstallige huur te betalen van € 13.622,33;

veroordeelt [geintimeerde] voorts om aan [appellant] een bedrag van € 2.000,- aan contractuele boete te voldoen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 13 oktober 2009 tot aan de dag der voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van de verzetprocedure en van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden als volgt: