HR, 02-11-2018, nr. 17/05036

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 7.2 van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 25 juli 2017.1.

REG Media B.V. en REG Holding B.V. (hierna: REG) is een multimedia uitgever, die onder de naam ‘Qualis’ een marketingformule heeft ontwikkeld voor een beperkte groep makelaars die woningen in het topsegment verkopen.

[verweerster] is een makelaarskantoor in Rotterdam.

REG en [verweerster] hebben op 19 februari 2003 een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarin zij afspraken hebben gemaakt over het gebruik van de ‘Qualis-formule’ door [verweerster].

Op grond van de samenwerkingsovereenkomst kon [verweerster] woningen in een magazine presenteren, advertenties plaatsen in het kader van het ‘Qualis-label’ in de NRC. Daarnaast bestond het recht en de verplichting het beeldmerk en label in uitingen te voeren, zoals op het briefpapier van [verweerster] en de gevel van het vestigingsadres.

Door een door REG in de arm genomen firma is een schildje geplaatst aan de voorgevel van het pand van [verweerster]. Het schildje bevat in grote lijnen het door REG Holding BV gedeponeerde beeldmerk.

Art. 4.4 van de samenwerkingsovereenkomst houdt het volgende in:

“In geval van beëindiging van de onderhavige overeenkomst zal het aan Deelnemer toegestane gebruik van het label en het beeldmerk met onmiddellijke ingang worden beëindigd. In geval Deelnemer in strijd hiermee het label en het beeldmerk blijft gebruiken zal Deelnemer zonder daartoe door Uitgever in gebreke gesteld te zijn een niet voor matiging vatbare en onmiddellijk opeisbare boete verbeuren van € 2.500,00 per dag dat Deelnemer het label en het beeldmerk blijft gebruiken, ongeacht het recht van Uitgever bij de bevoegde rechter in een spoedprocedure een voorziening te vorderen, die Deelnemer noodzaakt tot het staken van het gebruik van het label en het beeldmerk.”

In april 2011 is de samenwerking tussen partijen beëindigd na opzegging van de samenwerkingsovereenkomst van de zijde van [verweerster].

Na de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst is het schildje aan het kantoorpand van [verweerster] blijven hangen. REG heeft [verweerster] hierop gewezen bij e-mail van 27 maart 2014, waarin vriendelijk wordt verzocht het schildje te verwijderen. [verweerster] heeft dezelfde dag geantwoord dat niet in de gaten te hebben gehad en vraagt hoe zij het schildje los kan krijgen. REG heeft [verweerster] daarop bericht hoe dat moet.

Op 13 oktober 2014 constateert REG dat het schildje nog steeds niet is verwijderd, waarna de raadsman van REG op 15 oktober 2014 [verweerster] hierop wijst en haar de verbeurde boete aanzegt. Het schildje is vervolgens verwijderd.

REG heeft na eiswijziging gevorderd, voor zover in cassatie van belang, (i) dat voor recht wordt verklaard dat [verweerster] het bepaalde in artikel 4.4 samenwerkingsovereenkomst heeft overtreden door het gebruik van het label en beeldmerk Qualis na het einde van de samenwerkingsovereenkomst, en (ii) dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van € 100.000,- als boete voor de overtreding van artikel 4.4.

Bij eindvonnis van 7 oktober 2015 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant voor recht verklaard dat [verweerster] artikel 4.4 van de samenwerkingsovereenkomst heeft overtreden door het Qualis-schildje niet tijdig te verwijderen. De gevorderde boete is tot nihil gematigd en derhalve afgewezen. REG is in de kosten van de procedure veroordeeld.

REG heeft hoger beroep ingesteld en gevorderd dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen. [verweerster] heeft incidenteel appel ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] artikel 4.4 van de samenwerkingsovereenkomst heeft overtreden en voorts voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen enkele overwegingen in het vonnis van de rechtbank.

Bij arrest van 25 juli 2017 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het bestreden vonnis bekrachtigd.2.Net als de rechtbank heeft het hof de boete gematigd tot nihil vanwege het ontbreken van (relevante) schade, de aard van de samenwerkingsovereenkomst alsmede de inhoud en strekking van het boetebeding. Het incidenteel appel is verworpen.

REG heeft op 25 oktober 2017 cassatieberoep ingesteld. [verweerster] is in cassatie niet verschenen. REG heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel bestaat uit verschillende (sub)onderdelen, die alle zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat de door [verweerster] verschuldigde boete tot nihil moet worden gematigd. Onderdeel 1 bevat een inleiding. De onderdelen 2 tot en met 8 bevatten verschillende rechts-en motiveringsklachten. Onderdeel 9 geeft een samenvatting en onderdeel 10 behelst een voortbouwende klacht.

Bij de bespreking van de klachten dient het volgende tot uitgangspunt.

Art. 6:91 BW bepaalt dat als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding, waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. In deze definitie komt de tweeledige ratio van het boetebeding tot uiting: enerzijds kan het boetebeding dienen als prikkel tot nakoming en daarmee een aansporingsfunctie hebben ter voorkoming van een tekortkoming. Anderzijds kan het boetebeding op voorhand zekerheid geven over de gevolgen van een tekortkoming en daarmee een schadefixerende functie hebben. Bestaan en omvang van de schade hoeven dan niet te worden bewezen. In de praktijk worden beide functies vaak gecombineerd.3.

Op verzoek van de schuldenaar kan de rechter een overeengekomen boete matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (art. 6:94 lid 1 BW). De achterliggende gedachte van deze rechterlijke bevoegdheid om te kunnen ingrijpen in partij-afspraken, is dat een boetebeding over het algemeen niet geacht kan worden het resultaat te zijn van onderhandelingen tussen partijen, zoals andere afspraken dat wel zijn; het tijdens onderhandelingen ter sprake brengen van een door de wederpartij voorgesteld boetebeding kan het vertrouwen in die partij ondergraven.4.De mogelijkheid dat gematigd wordt kan niet door partijen worden uitgesloten (art. 6:94 lid 3 BW).

In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat de rechter de bevoegdheid tot matiging voorzichtig moet hanteren en niet al te snel tot een matiging of aanvulling van een bedongen boete moet overgaan.5.In de rechtspraak wordt deze terughoudendheid onderstreept: de rechter mag pas van zijn matigingsbevoegdheid gebruik maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. In het arrest Intrahof/Bart Smit is de volgende maatstaf geformuleerd voor de beoordeling van een beroep op matiging ex art. 6:94 lid 1 BW:6.

“5.3 (…) De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.”

Deze maatstaf is herhaald in het arrest [.../...]7.en recentelijk in het arrest Protec/Easystaff.8.

Een matigingsoordeel is sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan om die reden in cassatie slechts beperkt op juistheid worden onderzocht.9.

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 7.11, waarin het hof, onder verwijzing naar het arrest Hauer/Monda I,10.overweegt dat in geval van “uiteenlopende tekortkomingen”, “het voor de hand ligt dat in beginsel (…) de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn matigingsbevoegdheid gebruik maakt om (…) aan de hand van die maatstaf te differentiëren naar gelang de ernst van de tekortkoming waardoor zij is verbeurd, en van de schade die daardoor is veroorzaakt”. Volgens het subonderdeel is de regel uit Hauer/Monda I, waarnaar het hof hier verwijst, door het arrest Intrahof/Bart Smit verlaten, althans geldt dat sinds dit arrest de omstandigheid dat een boetebeding één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, (nog) slechts een relevante omstandigheid is bij beantwoording van de vraag of aan de tot terughoudendheid nopende maatstaf van laatstgenoemd arrest is voldaan. Subonderdeel 2.2 voegt daaraan toe dat ’s hofs oordeel in rov. 7.11 onjuist of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, nu de regel uit Hauer/Monda I juist gold voor het in dat arrest genoemde geval waarin het boetebeding een bedrag bevat voor “vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen”, en niet (zonder meer) voor enkel “uiteenlopende tekortkomingen”. In ieder geval brengt die constatering als zodanig niet met zich dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter de bedongen boete matigt.

In het arrest Hauer/Monda I overwoog de Hoge Raad dat het voor de hand ligt om in een geval waarin een boetebeding één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, in beginsel – in de bewoordingen van art. 6:94 lid 1 BW – de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt om te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming en van de schade die daardoor is veroorzaakt.11.Met andere woorden, als het boetebeding zelf niet differentieert in de hoogte van de boete naar gelang de ernst van de tekortkoming maar gebruik maakt van een zogenoemde ‘eenheidsboete’, moet de rechter dat – desverzocht – doen. Het arrest Hauer/Monda II voegde toe dat de rechter niet verplicht is om in een dergelijk geval te differentiëren. Annotator Hijma schrijft in zijn noot onder het tweede arrest dat de speelruimte voor de feitenrechter relevant groter is dan Hauer/Monda I deed vermoeden, en dat de regel uit Hauer/Monda I daarmee als een ‘zwakke vuistregel’ kan worden getypeerd. Schelhaas schrijft in haar proefschrift dat matiging bij een eenheidsboete dus géén gegeven is, en dat de gebruiker zich kan verweren met de stelling dat de eenheidsboete in dit specifieke geval wel degelijk gerechtvaardigd was.12.

Na het arrest Intrahof/Bart Smit is in de literatuur discussie ontstaan over de vraag of met de in dit arrest geformuleerde maatstaf, die noopt tot een terughoudend gebruik van de rechterlijke bevoegdheid tot matiging, de regel uit Hauer/Monda I (‘in beginsel matigen bij een eenheidsboete’) nog geldt. Volgens sommigen zou die regel verlaten zijn.13.Anderen menen dat de regel nog steeds geldt.14.Dat laatste lijkt mij aannemelijk, met dien verstande dat de vraag of sprake is van een eenheidsboete, één van de gezichtspunten is die moet worden meegewogen bij de maatstaf van Intrahof/Bart Smit.15.Daarbij geldt dat de Hauer/Monda-arresten níet zo moeten worden opgevat dat bij eenheidsboetes matiging min of meer de norm is, maar dat differentiatie is aangewezen. Als de rechter bij de differentiatietoets tot het oordeel komt dat sprake is van een geringe tekortkoming (binnen het spectrum waar het beding op ziet) én van geringe schade, dan kan dat tot gevolg hebben dat hij op grond van de omstandigheden van het geval tot matiging overgaat.16.

Terugkerend naar het cassatiemiddel meen ik dat subonderdeel 2.1 faalt omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft zijn oordeel dat de boete gematigd moet worden immers niet enkel gebaseerd op de vaststelling dat sprake is van een eenheidsboete voor ‘uiteenlopende tekortkomingen’. In rov. 7.9 stelt het hof de uit Intrahof/Bart Smit voortvloeiende maatstaf voorop. Vervolgens overweegt het hof in rov. 7.10 dat toepassing van deze maatstaf leidt tot een matiging tot nihil, waarna het dit oordeel vervolgens onderbouwt met de in rov. 7.10-7.13 genoemde gezichtspunten/omstandigheden van het geval:

( i) in rov. 7.13 overweegt het hof dat inhoud en strekking van het boetebeding is om te bewerkstelligen dat een deelnemer zich na beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst niet meer als zodanig manifesteert;

(ii) in rov. 7.10 overweegt het hof dat sprake is van een boete die geldt voor uiteenlopende tekortkomingen (“Echter, ook bij het gebruik van het label en het beeldmerk gaat het om uiteenlopende handelingen, aangezien een deelnemer gerechtigd is tot het gebruik daarvan in een grote verscheidenheid aan papieren en digitale uitingen.”);

(iii) in rov. 7.10, 7.11 en 7.13 stelt het hof vast dat de tekortkoming die in het onderhavige geval aan de orde is, in het geheel van de verboden gedragingen een ondergeschikte plaats inneemt (rov. 7.10: “In het geheel van toegestane uitingen neemt het schildje in dit geval een ondergeschikte plaats in” en rov. 7.11: “De verplichting tot het beëindigen van dat gebruik is naar het oordeel van het hof de meest zwaarwegende verplichting van [verweerster] op grond van artikel 4.4 van de overeenkomst”); (rov 7.13: “De aard van de samenwerkingsovereenkomst is een actieve deelname aan het Qualis-netwerk. Daaraan draagt het schildje, zoals gezegd, niet of nauwelijks bij.”);

(iv) in rov. 7.12 betrekt het hof bij zijn oordeel de wanverhouding tussen de werkelijke schade van REG en de hoogte van de boete (“Het hof gaat er daarom vanuit dat voor zover er al sprake is van schade van REG als gevolg van de tekortkoming van [verweerster] doordat het schildje is blijven zitten, deze schade minimaal is geweest. Dit betekent dat sprake is van disproportionaliteit tussen de werkelijke schade van REG en de hoogte van de boete van € 2.500,= per dag, hetgeen een tweede reden is voor matiging van de boete.”);

( v) in rov. 7.12 neemt het hof in aanmerking dat het boetebeding niet is gemaximeerd (“Deze boete is bovendien niet gemaximeerd en zou in de periode van 200 dagen tussen de e-mailwisseling van 27 september 2014 en de daadwerkelijke verwijdering van het schildje op 13 oktober 2014 zijn opgelopen tot een bedrag van € 500.000,=.”);

(vi) in rov. 7.13 betrekt het hof bij zijn oordeel dat het niet direct verwijderen van het schildje aanvankelijk niet eens is opgemerkt en vervolgens niet als een ernstige tekortkoming is gesignaleerd (“De eerste drie jaar na de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst heeft niemand zich drukgemaakt over het schildje en op het moment dat REG erop ging aandringen dat het alsnog verwijderd zou worden, gebeurde dat aanvankelijk als een vriendelijk verzoek zonder een beroep op het boetebeding of enige verwijzing naar dat beding.”);

(vii) in rov. 7.11 en 7.13 weegt het hof tenslotte mee de geringe ernst van de tekortkoming ten opzichte van de strikte naleving door [verweerster] van de overige, meer zwaarwegende verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst (rov. 7.11: “In dat opzicht is van belang dat [verweerster] de verplichtingen inzake het beëindigen van het gebruik van het label en het beeldmerk op de hiervoor als relevant bestempelde uitingen stipt heeft nageleefd” en rov. 7.13: “Op de wezenlijke aspecten daarvan heeft [verweerster] voldaan zonder dat REG daarop heeft behoeven aan te dringen.”).

Aldus heeft het hof toepassing gegeven aan de maatstaf uit Intrahof/Bart Smit en alle relevante gezichtspunten/omstandigheden van het geval meegewogen, waaronder de omstandigheid dat sprake is van een eenheidsboete voor verschillende, in ernst uiteenlopende tekortkomingen. Hierop stuiten de klachten uit beide subonderdelen af.

Bij subonderdeel 3.1 stelt REG dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel in rov. 7.11, dat het ‘voorgaande’ zou inhouden dat het bij de overtreding van art. 4.4 gaat om ‘uiteenlopende tekortkomingen’. In rov. 7.10 overweegt het hof namelijk dat het boetebeding gesteld is op alleen het blijven gebruiken van het Qualis-label en -beeldmerk, maar dat het ook daarbij gaat om ‘uiteenlopende handelingen’. Het hof miskent hiermee dat tekortschieten door uiteenlopende ‘handelingen’ niet meebrengt dat ‘dus’ sprake is van ‘uiteenlopende tekortkomingen’. Volgens subonderdeel 3.2 is het oordeel van het hof in rov. 7.11 dat sprake is van ‘uiteenlopende tekortkomingen’ onjuist dan wel onbegrijpelijk, nu REG in de memorie van grieven heeft betoogd dat het boetebeding enkel ziet op één tekortkoming, namelijk het gebruik van het label en beeldmerk na beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst, en dat daaraan niet afdoet dat dit gebruik mogelijk is in meerdere uitingsvormen. Bovendien heeft REG gesteld dat het boetebeding bedoeld is als een krachtige prikkel tot nakoming van een essentiële verplichting uit de samenwerkingsovereenkomst. Mede gezien deze essentiële stellingen, die erop neerkomen dat géén sprake is van een generiek boetebeding voor mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, kan ’s hofs oordeel geen stand houden.

s Hofs oordeel in rov. 7.11 dat sprake is van ‘uiteenlopende tekortkomingen’ moet worden gelezen in samenhang met rov. 7.10. Daarin overweegt het hof dat het bij het gebruik van het label en beeldmerk Qualis gaat om uiteenlopende handelingen, aangezien een deelnemer gerechtigd is tot het gebruik van label en beeldmerk in een grote verscheidenheid aan papieren en digitale uitlatingen. Het hof verwijst daarbij naar de door [verweerster] in haar conclusie van antwoord gegeven opsomming, die door REG niet is betwist, van twaalf verschillende media-uitingen (zonder het schildje) die gebruikt werden om aan te geven dat [verweerster] lid was van Qualis. Deze opsomming luidt als volgt:17.

( i) Qualis Magazines;

(ii) vermelding op websites;

(iii) vermelding in mailings;

(iv) ‘doorlinking’ in alle emails naar het digitale Qualis Magazine;

( v) brochures;

(vi) vermelding op Funda;

(vii) briefpapier en volgpapier;

(viii) visitekaartjes;

(ix) “with compliments”-kaartjes;

( x) te koop/verkocht-borden;

(xi) Qualis-Gallery;

(xii) landelijke advertenties.

Het hof overweegt dan dat in de opgesomde uitingen de kern duidelijk ligt in het zich manifesteren als Qualis-makelaar, en dat in het geheel van de opgesomde uitingen het schildje een ondergeschikte plaats inneemt (rov. 7.10) en dat het schildje niet of nauwelijks bijdraagt aan een actieve deelname aan het Qualis-netwerk, wat de aard van de samenwerkingsovereenkomst is (rov. 7.13). Met zijn oordeel in rov. 7.11, dat het boetebeding ziet op ‘uiteenlopende tekortkomingen’, doelt het hof dus op de omstandigheid dat niet alle uitingen van deelname aan het Qualis-netwerk (13 in totaal)18.van even grote betekenis zijn in het kader van de samenwerkingsovereenkomst, en dat dat meebrengt dat niet elk gebruik van het label of het beeldmerk Qualis na beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst een even ernstige tekortkoming oplevert. Deze redenering is noch onjuist, noch onbegrijpelijk. Daarmee faalt subonderdeel 3.1.

Voor zover subonderdeel 3.2 inhoudt dat het hof onbesproken heeft gelaten de door REG in de memorie van grieven onder nummer 11 betrokken stelling dat het boetebeding bedoeld is als een krachtige prikkel tot nakoming van één essentiële verplichting, faalt het eveneens. In rov. 7.10 overweegt het hof immers dat “aan REG kan worden toegegeven dat de boete in artikel 4.4 van de samenwerkingsovereenkomst is gesteld op het blijven gebruiken van het label en het beeldmerk van REG na het einde van de overeenkomst en niet op eventuele andere handelingen van de deelnemer”. Daaruit blijkt dat het hof de door REG gestelde aansporingsfunctie wel heeft betrokken bij zijn beoordeling. Hetzelfde geldt voor de stelling van REG dat ten onrechte onbesproken is gebleven haar standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld “dat het boetebeding zou gelden voor verschillende overtredingen, dat het boetebeding “enkel ziet” op “één tekortkoming namelijk het gebruik van het label en beeldmerk na beëindiging van de overeenkomst” en dat daar niet aan afdoet dat dit gebruik mogelijk is in meerdere uitingsvormen.”19.In rov. 7.10 en 7.11 ligt immers besloten dat het hof dit standpunt heeft verworpen.

Subonderdeel 4.1 klaagt dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel in rov. 7.12 – onder verwijzing naar HR 11 februari 2000, NJ 2000/277 (Kok/Schoor) –, dat een tweede reden voor matiging van de boete is dat sprake zou zijn van disproportionaliteit tussen de boete van € 2500,= per dag en de werkelijke schade. Volgens het onderdeel volgt uit Intrahof/Bart Smit dat het enkele uiteenlopen van de hoogte van de boete en de werkelijke schade, onvoldoende is voor matiging van de boete. Subonderdeel 4.2 voegt daaraan toe dat de door het hof gehanteerde disproportionaliteitsmaatstaf hoe dan ook niet volgt uit het arrest Kok/Schoor, nu het daar ging om een “enorme discrepantie” tussen schade en boete en dat dat iets anders is dan ‘disproportionaliteit’.

Beide onderdelen kunnen niet slagen omdat, zoals hiervoor onder 3.9 uiteen is gezet, het hof de terughoudende maatstaf van Intrahof/Bart Smit voorop heeft gesteld en vervolgens, met inachtneming van de in deze maatstaf genoemde relevante gezichtspunten, heeft geoordeeld dat er grond is voor matiging van de contractuele boete. De disproportionaliteit tussen de boete en de werkelijke schade is daarbij – in lijn met de maatstaf van Intrahof/Bart Smit – één van de relevante gezichtspunten, maar zeker niet de enige die het hof in ogenschouw heeft genomen. De onderdelen missen derhalve feitelijke grondslag. Of in het arrest Kok/Schoor besloten ligt dat het moet gaan om een ‘disproportionele discrepantie’, ‘een enorme discrepantie’ tussen boete en werkelijke schade, dan wel om een ‘buitensporige boete’ – en niet om ‘enkele’ disproportionaliteit, is daarbij niet van wezenlijk belang, zo het al mogelijk zou zijn om een onderscheid te maken tussen deze begrippen.

Bij subonderdeel 5.1 klaagt REG dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is ‘s hofs oordeel in rov. 7.12, dat sprake is van disproportionaliteit tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete. Volgens het onderdeel miskent het hof dat de tot terughoudendheid nopende buitensporigheidsmaatstaf van Intrahof/Bart Smit zich ertegen verzet om aan het enkele gegeven dat niet gebleken is van relevante schade, de consequentie te verbinden dat de schade minimaal is, om vervolgens aan deze consequentie de conclusie te verbinden dat ‘dus’ sprake zou zijn van een disproportionaliteit tussen de hoogte van de bedongen boete en de werkelijke schade.

Het subonderdeel gaat niet op. Hiervoor onder 3.9 is reeds opgemerkt dat het hof bij zijn matigingsoordeel ook een groot aantal andere gezichtspunten heeft betrokken, en zich zeker niet alleen heeft gebaseerd op de disproportionaliteit tussen de bedongen boete en de werkelijke schade. De terughoudende maatstaf van Intrahof/Bart Smit is dus niet miskend. Voor zover het onderdeel ook een klacht zou bevatten tegen ‘s hofs oordeel dat voor zover er al sprake is geweest van schade van REG als gevolg van de tekortkoming van [verweerster] doordat het schildje is blijven zitten, deze minimaal is, gaat ook die klacht niet op. [verweerster] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat REG geen schade lijdt vanwege het laten hangen van het schildje.20.De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat geen sprake is van schade.21.In hoger beroep heeft REG gesteld dat het onmogelijk is om de totale schade vast te stellen en dat het onaannemelijk is dat zij géén schade zou hebben geleden en dat schade bestaat uit het feit dat vanwege de aanwezigheid van het schildje, een of meerdere andere geïnteresseerde makelaars zich niet hebben gemeld nu zij blijkbaar aan de hand van het schildje veronderstelden dat er geen mogelijkheid bestond om Qualis-lid te worden in Rotterdam.22.[verweerster] heeft vervolgens haar stellingen herhaald en erop gewezen dat REG erkent geen schade te hebben geleden, dat REG geen bewijsaanbod doet en zelfs niet aannemelijk maakt dat er schade zou kunnen zijn ontstaan.23.Tegen die achtergrond is ‘s hofs oordeel dat zo er al sprake is van schade, deze minimaal is, zeker niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 5.2 klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 7.12 onjuist dan wel ontoereikend is gemotiveerd vanwege de door REG betrokken stellingen:

(i) dat bewust is gekozen voor het opnemen van het boetebeding, (mede) omdat de schade die REG lijdt als gevolg van een tekortkoming door een makelaar ‘op dit punt’ (namelijk: het blijven gebruiken van het Qualis-label en -beeldmerk) niet aan te tonen zal zijn, laat staan dat de hoogte van deze schade vastgesteld kan worden;24.

(ii) dat de werking van een reclame-uiting zoals het Qualis gevelbord over het algemeen niet eenvoudig is vast te stellen en dat het boetebeding nu juist is overeengekomen om “niet verwikkeld te hoeven raken in lastige vraagstukken over aansprakelijkheid, schade en causaal verband” met betrekking tot het beëindigen van het gebruik van het Qualis-label en beeldmerk, waaronder het Qualis-gevelbord;25.en

(iii) dat het risico dat REG de geleden schade niet zou kunnen aantonen ondervangen is door het opnemen van het boetebeding in de overeenkomst.26.

Deze stellingen laten zich niet anders verstaan dan dat het boetebeding onder meer een schadefixerende functie heeft en de inhoud/strekking van het boetebeding een belangrijke beoordelingsfactor is bij de beoordeling van het matigingsberoep. Op die stellingen heeft het hof niet of ontoereikend gerespondeerd, aldus het onderdeel.

Bij de bespreking van dit subonderdeel is voorop te stellen dat geen klachten zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.13, dat het boetebeding in de samenwerkingsovereenkomst naar zijn strekking een aansporingsboete is:

“De inhoud en strekking van het boetebeding is te bewerkstelligen dat een deelnemer zich na beëindiging van de overeenkomst niet meer als zodanig manifesteert.”

In dit oordeel ligt besloten dat het hof het standpunt van REG, dat het onderhavige boetebeding (mede) een schadefixerende werking heeft, heeft verworpen. Althans, het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het accent van het onderhavige boetebeding in sterke mate lag bij zijn aansporende werking – het zich na beëindiging van de overeenkomst niet meer manifesteren als Qualis-makelaar – en níet in zijn schadefixerende werking. Dat het beding (mede) tot doel had om eventuele schade te fixeren, is ook door [verweerster] betwist: “Dat REG dit risico [A-G: het risico dat REG haar schade niet kan aantonen] heeft willen ondervangen met het opnemen van een boeteclausule wordt betwist door [verweerster] (…)”.27.Dit verweer is door het hof gehonoreerd met zijn hiervoor geciteerde overweging. De andersluidende stellingen van REG zijn daarmee, hoewel niet expliciet besproken, verworpen door het hof. Het subonderdeel kan derhalve niet slagen.

Onderdeel 6 stelt dat ’s hofs oordelen in rov. 7.10 en 7.14 onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn, nu sprake is van een boetebeding dat tevens een aansporingsfunctie heeft van een essentiële duidelijk omschreven verplichting. Het hof diende bij de beoordeling van het matigingsberoep deze strekking van het boetebeding mee te nemen, door dat niet te doen is het oordeel van het hof in rov. 7.10 en 7.14 onjuist dan wel onbegrijpelijk, nu ten onrechte niet of ontoereikend gerespondeerd is op voormelde in de memorie van grieven onder nr. 11 betrokken stelling en de volgende in de dagvaarding onder nr. 24 betrokken essentiële stellingen van REG:

(i) dat in de samenwerkingsovereenkomst “zeer bewust” is gekozen voor een hoge boete voor de overtreding van het gebruik van het beeldmerk en label;

(ii) dat voor deze hoge boete is gekozen om te voorkomen dat (gewezen) deelnemers al te gemakkelijk met de belangen van REG en de overige deelnemers zouden omspringen;

(iii) dat de gedachte van de hoge boete was dat gewezen deelnemers dergelijke overtredingen “wel uit hun hoofd zouden laten”; en

(iv) dat de boete niet alleen “afschrikwekkend” moet zijn, maar ook dient ter dekking van de kosten die voortkomen uit het onderzoek naar een schending en het afdwingen van de naleving van de overeenkomst.

Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof niet gerespondeerd heeft op essentiële stellingen van REG, mist het feitelijke grondslag. In rov. 7.13 heeft het hof immers overwogen dat sprake is van een boetebeding met een aansporingsfunctie. Blijkens rov. 7.14 heeft het hof dit betrokken bij zijn beoordeling, waarmee ook de rechtsklacht faalt. Voor zover het onderdeel zou behelzen dat het hof heeft miskend dat in geval van een aansporingsboete, matiging (tot nihil) niet of minder snel is aangewezen,28.faalt het eveneens. Er is geen reden om aan te nemen dat een boetebeding dat (primair) een aansporingsboete behelst, niet, of minder snel, gematigd zou kunnen worden.29.Steeds geldt de terughoudende maatstaf van Intrahof/Bart Smit, en zullen alle relevante gezichtspunten moeten worden meegewogen. Dat heeft het hof gedaan.

In onderdeel 7 stelt REG dat ’s hofs oordelen in rov. 7.10 en 7.14 onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn, gelet op de essentiële stellingen die REG in feitelijke instanties heeft betrokken:

(i) dat sprake is van een overeenkomst tussen professionele partijen waarvan [verweerster] de tekst kritisch heeft beoordeeld, zoals blijkt uit de op verzoek van [verweerster] toegevoegde en met de hand bijgeschreven extra bepalingen;30.

(ii) de boete is gericht op professionele zakelijke partijen bij een overeenkomst waarbij grote financiële belangen gemoeid zijn;31.

(iii) partijen zich niet alleen bewust waren van de gemaakte afspraken, maar ook zeer uitdrukkelijk gesproken hebben over de “reikwijdte, de werking en de bedoeling van de boeteclausule”.32.

Het hof heeft niet (voldoende) gerespondeerd op deze stellingen en/of heeft miskend dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn en dat niets de rechter verhindert om in dat verband gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van partijen.

Voor wat betreft stelling (i) geldt het volgende. De (professionele) hoedanigheid van partijen kan de toepassing van art. 6:94 lid 1 BW beïnvloeden.33.In het arrest [.../...] is de hoedanigheid van partijen expliciet als beoordelingsfactor bij matiging in het cassatiemiddel aan de orde gesteld:34.

“3.4.1 De eerste klacht verdedigt de opvatting dat de door de Hoge Raad in zijn arrest van 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 geformuleerde maatstaf onvolledig is, althans verfijning behoeft in situaties als de onderhavige waarin het gaat om een boetebeding in een overeenkomst tussen particulieren met betrekking tot de koop en verkoop van een woning. Wat de gestelde onvolledigheid betreft wordt betoogd dat “de hoedanigheid van de betrokken partijen” in de uitspraak van 27 april 2007 ten onrechte niet expliciet in aanmerking te nemen omstandigheid is genoemd nu juist de hoedanigheid van de betrokken partijen mede een aspect kan zijn voor de rechter om te besluiten tot matiging.”

Waarna de Hoge Raad oordeelde:

“3.4.2 (…) De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend, en niets verhindert de rechter in dat verband gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van partijen. Van de door het middel gesignaleerde onvolledigheid is dan ook geen sprake. Voor zover het middel een verfijning verdedigt in die zin dat de rechter in een geval als het onderhavige – koop en verkoop van een woning tussen particulieren – minder terughoudend behoeft te zijn bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot matiging, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Voor een zodanige, ongewenste, nuancering bestaat geen grond.”

De rechter kán dus betekenis toekennen aan de hoedanigheid van partijen bij de beslissing om al dan niet tot matiging over te gaan, omdat die hoedanigheid een relevante omstandigheid kán zijn. Dat het hof in het onderhavige geval niet expliciet aandacht besteed heeft aan de (veronderstelde) professionele gelijkwaardigheid van partijen, maakt zijn oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk, nu geenszins blijkt dat het hof van iets anders is uitgegaan.

Ook voor stelling (ii) geldt dat het hof daaraan weliswaar niet expliciet aandacht heeft besteed, maar dat er geen grond is om aan te nemen dat het hof de financiële belangen die gemoeid zijn met de overeenkomst heeft miskend. ’s Hofs oordeel komt er echter op neer, heel kort samengevat, dat het niet verwijderen van het schildje van zo geringe betekenis is in het geheel van de verplichtingen die het boetebeding op [verweerster] legt, dat, bij gebreke aan enige aanwijzing dat REG schade heeft geleden, de boete moet worden gematigd tot nihil.

Voor stelling (iii) geldt het volgende. Anders dan in het cassatiemiddel wordt gesuggereerd, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat [verweerster] de tekst van het boetebeding ‘kritisch heeft beoordeeld’ en ‘dat partijen zeer uitdrukkelijk gesproken hebben over de reikwijdte, de werking en de bedoeling van de boeteclausule’. [verweerster] heeft betwist dat door partijen is onderhandeld over de boeteclausule.35.De met de hand bijgeschreven tekst van art. 4.5 in de samenwerkingsovereenkomst heeft betrekking op een ontbindende voorwaarde die [verweerster] wenste, en staat los van het boetebeding.36.Dit betekent dat het hof terecht niet heeft meegewogen dat partijen over het boetebeding hebben onderhandeld.

Ook onderdeel 7 faalt.

In onderdeel 8 stelt REG dat ’s hofs oordelen in rov. 7.10 en 7.14 onjuist zijn en/of ontoereikend zijn gemotiveerd, nu het hof miskent dat voor een beslissing tot matiging hoge motiveringseisen gelden en dat deze eisen betrekking hebben zowel op de beslissing dat en voorts in hoeverre wordt gematigd. ’s Hofs oordeel dat tot nihil gematigd moet worden is als zodanig ongemotiveerd althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Hiervoor is reeds besproken dat de beslissing van het hof om over te gaan tot matiging niet in strijd is met de Intrahof/Bart Smit-maatstaf, en dat het hof alle relevante omstandigheden van het geval heeft meegewogen. Van een ontoereikend gemotiveerde beslissing om tot matiging over te gaan is dan ook geen sprake.

Voor wat betreft de motivering van ’s hofs beslissing om te matigen tot nihil, geldt het volgende. Het hof motiveert deze beslissing in rov. 7.14 door te verwijzen naar de omstandigheden die het hof heeft besproken in de vorige rechtsoverwegingen. Het gaat daarbij om de omstandigheden die hiervoor onder punt 3.9 zijn opgesomd onder (i) tot en met (vii). Dat deze omstandigheden het hof hebben gebracht tot een nihilstelling van de boete is geenszins onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd; de beslissing is voorts sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan daarom in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.37.Daarmee faalt ook onderdeel 8.

Onderdeel 9 bevat geen zelfstandige klacht zodat het geen bespreking behoeft. Hetzelfde geldt voor de voortbouwende klacht in onderdeel 10.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G