HR, 17-02-2017, nr. 16/00332

HR, 17-02-2017, nr. 16/00332

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 17‑02‑2017

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Antwoorden op vragen tijdens het pleidooi in hoger beroep. Miskenning tweeconclusieregel of nadere precisering van eerdere stellingen? Verweer gevoerd voorafgaand aan het pleidooi voldoende in beoordeling betrokken?

Partij(en)

17 februari 2017

Eerste Kamer

16/00332

LZ/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De vennootschap naar vreemd recht SANIBEL MARITIME INC.,gevestigd te Panama City, Panama,

EISERES tot cassatie,

advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. P.A. Fruytier,

t e g e n

AMAGGI EUROPE B.V.,gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. D. Rijpma en mr. C.J.A. Seinen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Sanibel en Amaggi.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak C/13/469619/HA ZA 10-2921 van de rechtbank Amsterdam van 9 april 2014;

b. het arrest in de zaak 200.157.394/01 van het gerechtshof Amsterdam van 6 oktober 2015.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Sanibel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Amaggi heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Sanibel heeft bij brief van 23 december 2016 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Tussen partijen is in 2010 een geschil ontstaan over de vraag of Amaggi rechthebbende was op de lading van een zeeschip waarvan Sanibel de reder was.

(ii) Sanibel heeft Amaggi ter zake van de vracht op 5 januari 2010 een factuur gezonden voor een bedrag van ruim USD 1,7 miljoen. Amaggi heeft te kennen gegeven de vordering van Sanibel slechts tot een bedrag van USD 977.524,03 te erkennen en heeft de factuur niet betaald. Sanibel heeft daarop aangekondigd na aankomst van het schip in de loshaven een retentierecht op de lading te zullen uitoefenen totdat haar factuur zou zijn betaald.

(iii) In het kader van een kort geding hebben partijen een voorlopige regeling getroffen, waarbij Amaggi is erkend als eigenaar van de lading en is afgesproken dat de lading zal worden vrijgegeven tegen betaling van het door Amaggi erkende bedrag van USD 977.524,03. Ook is afgesproken dat Amaggi een bankgarantie van USD 1 miljoen zal stellen ter dekking van eventuele verdere vorderingen van Sanibel, en dat Sanibel een contragarantie van USD 300.000 zal stellen voor:

“… damages and losses allegedly flowing from the alleged wrongful exercising of a lien on the cargo of the Majestic in Amsterdam in January 2010 and the insistence of provision for security for allegedly unfounded [or] exaggerated claims in exchange for the release of the cargo to its alleged owners.”

(iv) De garanties zijn op 27 en 28 januari 2010 gesteld.

(v) Bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2013 is beslist dat Sanibel na de betaling van het hiervoor onder (ii) genoemde, door Amaggi erkende, bedrag geen vordering meer had op Amaggi.

(vi) De bankgarantie is op 5 juni 2013 door Sanibel teruggegeven.

3.2.1

In de onderhavige procedure heeft Amaggi veroordeling van Sanibel gevorderd tot vergoeding van de schade die zij, Amaggi, heeft geleden door het ten onrechte “retenteren” van de lading, het pretenderen van vorderingen en het afdwingen van een bankgarantie voor USD 1 miljoen, nader op te maken bij staat, en, na wijziging van eis, veroordeling tot betaling van USD 300.000,-.

3.2.2

De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van USD 115.074,64 (de wettelijke rente over USD 1 miljoen vanaf het stellen van de bankgarantie tot aan de teruggave daarvan).

3.2.3

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en Sanibel veroordeeld tot betaling van USD 154.000 en tot schadevergoeding op te maken bij staat. Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.

De aard van de regeling van art. 6:119 BW verzet zich tegen een ruime uitleg of analoge toepassing van dat artikel op deze situatie, waarin Amaggi een bankgarantie heeft moeten stellen om een einde te maken aan de onrechtmatige (dreigende) uitoefening van het recht van retentie door Sanibel. Dat betekent dat de schade concreet moet worden begroot. (rov. 3.9)

Gelet op de wijze waarop Amaggi haar vordering heeft ingestoken, hoeft slechts te worden bezien of voldoende vaststaat dat de schade ten minste het gevorderde voorschot van USD 154.000 beloopt en of de mogelijkheid van een hoger schadebedrag aannemelijk is (rov. 3.9.1).

De kosten die Amaggi heeft moeten maken voor het stellen van de bankgarantie (€ 18.826,76), zijn door Sanibel niet voldoende betwist, en komen als rechtstreeks gevolg van de onrechtmatige daad van Sanibel voor vergoeding in aanmerking (rov. 3.9.2).

Ter zake van de door Amaggi gevorderde vergoeding voor misgelopen omzet of winst vanwege de door de bank verlangde zekerheid (‘rugdekking’) voor de bankgarantie heeft Sanibel onvoldoende gemotiveerd betwist dat een bedrag van USD 1 miljoen is gestort en geblokkeerd op een rekening heeft gestaan. Dat Amaggi winst heeft gederfd ten belope van ten minste het verschil tussen het gevorderde voorschot en de kosten van de bankgarantie, en dat daarnaast de mogelijkheid van een hoger schadebedrag aannemelijk is, staat voldoende vast. (rov. 3.10.2-3.10.3)

3.3.1

Het middel komt op tegen rov. 3.10.3, waarin het hof heeft overwogen:

“Ter zitting in appel is nader toegelicht hoe de bedrijfsvoering van Amaggi was ingericht. Amaggi heeft toegelicht dat zij relatief grote bedragen voor tamelijk korte periodes in de aankoop van door te verkopen landbouwproducten investeert, om daarmee opbrengsten te genereren. Zij kan die bedragen deels bij haar bank (met gebruikmaking van voormelde kredietruimte) lenen, doch zij dient steeds een bepaald percentage van het geleende bedrag aan creditsaldo bij de bank als onderpand aan te houden. Nu het bedrag van USD 1 miljoen in mindering op het creditsaldo is gekomen, heeft Amaggi, zo stelt zij, USD 6 miljoen minder voor transacties kunnen lenen. Gezien de transactieduur zou Amaggi in de bewuste periode met een bedrag van USD 6 miljoen transacties hebben kunnen verrichten waarvan de omzetwaarde een veelvoud van USD 6 miljoen zou hebben bedragen. Doordat zij niet over het bedrag van USD 1 miljoen kon beschikken, heeft Amaggi dus minder transacties kunnen verrichten en is zij de met die transacties te maken winst misgelopen. Die winst bedraagt veel meer dan hetgeen nog van de contragarantie resteert.

Sanibel heeft dat slechts in algemene termen en niet voldoende concreet betwist. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt dat Amaggi sinds 2008 bestaat en in 2012 en 2013 een winstgevende onderneming exploiteerde; aanwijzingen dat de situatie in 2010 wezenlijk anders was ontbreken. Tegen die achtergrond staat voldoende vast dat de schade bestaande in gederfde winst als (weliswaar indirect, maar rechtens voldoende) gevolg van het stellen van de bankgarantie van USD 1 miljoen tenminste het verschil tussen USD 154.000 en € 18.826,76 bedraagt, zodat de totale, nu reeds gebleken schade tenminste USD 154.000 bedraagt; daarnaast is de mogelijkheid van een hoger schadebedrag voldoende aannemelijk.”

3.3.2

Onderdeel 2 klaagt dat het hof de ‘in beginsel strakke regel’ heeft miskend door stellingen aan zijn oordeel ten grondslag te leggen die Amaggi eerst ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd. Indien het hof de desbetreffende stellingen heeft aangemerkt als een nadere uitwerking of precisering van eerder betrokken stellingen is dat volgens het onderdeel onbegrijpelijk, omdat de gedingstukken daartoe geen aanknopingspunt bieden.

3.3.3

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is van de zijde van Amaggi op vragen van het hof geantwoord:

“(…) verklaart onder meer dat Amaggi geld verdiende door met van de bank geleend geld goederen te kopen en verkopen. Doordat zij niet over het geblokkeerde bedrag van USD 1 miljoen kon beschikken, had zij minder onderpand bij de bank, waardoor zij USD 6 miljoen minder voor transacties heeft kunnen lenen. In die periode zou zij met een bedrag van USD 6 miljoen misschien wel 20 x USD 6 miljoen aan transacties hebben kunnen verrichten, met naar schatting een winstmarge van ongeveer 1%.”

3.3.4

Amaggi heeft in de gedingstukken aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij door de in verband met de bankgarantie gedane storting van USD 1 miljoen bedrijfskapitaal ter hoogte van dat bedrag heeft moeten missen, waarmee zij rendement had kunnen maken. Zij heeft dat rendement gelijkgesteld aan de ‘return on investment’ die zij stelt over de jaren 2010-2013 te hebben gerealiseerd.

3.3.5

Het hof heeft de hiervoor in 3.3.3 weergegeven antwoorden op de gestelde vragen kennelijk aangemerkt als nadere precisering van eerder aangevoerde stellingen (zie onder meer HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJ 2012/293). Het hof heeft dan ook niet de tweeconclusieregel miskend. De kwalificatie van de desbetreffende antwoorden berust voorts op de aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken. Onbegrijpelijk is die niet. Het onderdeel faalt.

3.3.6

Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het oordeel van het hof dat Sanibel de door het hof in rov. 3.10.3 weergegeven stellingen van Amaggi slechts in algemene termen en onvoldoende concreet heeft betwist, onbegrijpelijk is. Het onderdeel wijst erop dat Sanibel voorafgaand aan het pleidooi voor het hof heeft aangevoerd (a) niet te begrijpen hoe uit de door Amaggi overgelegde productie 7 volgt dat laatstgenoemde het daar genoemde bedrag aan winst derft, (b) dat uit de onderbouwing van de vordering van Amaggi niet blijkt waarom zij schade zou hebben geleden vanwege het niet kunnen beschikken over of handelen met het geblokkeerde bedrag en (c) dat Amaggi niet heeft gesteld welke winstgevende bestemming of investering zij op het oog heeft gehad voor het geblokkeerde bedrag. Voorts klaagt het onderdeel over het onbehandeld laten van Sanibels stelling dat Amaggi blijkens haar jaarrekeningen over de jaren 2010-2013 beschikte over kredietruimte ter hoogte van USD 60 miljoen en dat zij daarvan in die jaren nog niet de helft heeft gebruikt. Het onderdeel betoogt ten slotte dat ter zitting bij het hof geen verdergaande betwisting van Sanibel kon worden verlangd.

3.3.7

Het onderdeel slaagt. Het hof heeft er geen blijk van gegeven het in het onderdeel genoemde verweer van Sanibel te hebben betrokken bij zijn beoordeling van de vraag of de door Amaggi gederfde winst als gevolg van het stellen van de bankgarantie van USD 1 miljoen ten minste het verschil tussen USD 154.000 en € 18.826,76 bedraagt. Het kon daarvan niet afzien op de grond dat Sanibel de ter zitting in hoger beroep door Amaggi ingenomen stellingen op dat moment slechts in algemene termen heeft betwist. In aanmerking genomen dat Amaggi eerst op die zitting heeft gepreciseerd dat een vermindering van haar creditsaldo met USD 1 miljoen leidde tot een vermindering van haar leencapaciteit met USD 6 miljoen en dat zij met laatstgenoemd bedrag transacties had kunnen verrichten waarvan de omzet een veelvoud van USD 6 miljoen zou hebben bedragen, kon op dat moment van Sanibel geen nader, specifiek daarop toegespitst verweer worden verlangd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 6 oktober 2015;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Amaggi in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sanibel begroot op € 6.677,93 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 17 februari 2017.

Conclusie 09‑12‑2016

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Antwoorden op vragen tijdens het pleidooi in hoger beroep. Miskenning tweeconclusieregel of nadere precisering van eerdere stellingen? Verweer gevoerd voorafgaand aan het pleidooi voldoende in beoordeling betrokken?

Zaaknr: 16/00332

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 09 december 2016

Conclusie inzake:

Sanibel Maritime Inc.

tegen

Amaggi Europe B.V.

Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof de ‘in beginsel strakke’ regel heeft miskend door in zijn oordeel inzake de schadebegroting stellingen van verweerster in cassatie (hierna: Amaggi) te betrekken die voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren zijn gebracht.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: Sanibel) was in de relevante periode reder van het zeeschip ‘Majestic’ (hierna: de Majestic), dat in tijdbevrachting landbouwproducten vervoerde. Op 26 december 2009 is in de laadhaven Itacoatiara in Brazilië met de belading van de Majestic aangevangen. Door Sanibel zijn kapiteinscognossementen aan order afgegeven, die zijn gedeponeerd bij de Braziliaanse rechter. De Majestic is op 3 januari 2010 volledig beladen uit de laadhaven vertrokken met bestemming Amsterdam. De lading was waardevol en (licht) bederfelijk.

1.2 De wederpartij van Sanibel bij de vervoersovereenkomst ter zake van de betreffende lading was voor het vertrek van de Majestic uit Brazilië gefailleerd, de vracht was niet betaald. Ten tijde van het vertrek uit Brazilië bestond tussen Amaggi en Sanibel geen (vervoer- of andere) overeenkomst. Tijdens de reis heeft Amaggi zich als ontvanger/eigenaar van de lading bij Sanibel gemeld en om aflevering aan haar van de lading in de loshaven (Amsterdam) verzocht.

1.3 Sanibel heeft Amaggi op 5 januari 2010 een factuur van ruim USD 1,7 miljoen gezonden, die Amaggi niet heeft betaald.

Sanibel heeft toen aangekondigd dat zij na aankomst van het schip in de loshaven Amsterdam een retentierecht op de lading zou uitoefenen (door het gesloten houden van de luiken) totdat haar factuur was betaald. Amaggi erkende op dat moment een bedrag (wegens vracht) aan Sanibel schuldig te zijn en had zich bereid verklaard dat bedrag (dat lager was dan het factuurbedrag) te betalen.

1.4 Ter zitting van de voorzieningenrechter in Amsterdam op 26 januari 2010 (waarbij mr. Van Leeuwen namens Amaggi en twee gerelateerde rechtspersonen verklaringen heeft afgelegd en heeft verklaard voor de juistheid daarvan in te staan) is een voorlopige regeling getroffen. Tussen partijen is toen, kort samengevat en zakelijk weergegeven, vastgesteld dat Amaggi eigenaar was van de lading, zijn afspraken gemaakt over de cognossementen en over het vrijgeven van de lading aan Amaggi, en is afgesproken dat Amaggi als vrachtdebiteur het door haar erkende bedrag van USD 977.524,03 zal betalen. In dat verband is tevens afgesproken dat door Amaggi een bankgarantie van USD 1 miljoen en door Sanibel een tegenzekerheid van USD 300.000 (hierna: de contragarantie) zal worden gesteld. Voor wat betreft de inhoud van de contragarantie is afgesproken dat deze gesteld wordt:

for damages and losses allegedly flowing from the alleged wrongful exercising of a lien on the cargo of the Majestic in Amsterdam in January 2010 and the insistence of provision for security for allegedly unfounded of (het hof leest: or) exaggerated claims in exchange for the release of the cargo to its alleged owners.

1.5 Amaggi heeft het erkende bedrag van USD 977.524,03 op 26 januari 2010 aan Sanibel betaald.

1.6 De bankgarantie (van ABN Amrobank, op Rotterdams formulier) van Amaggi, gesteld op 28 januari 2010, vermeldt dat de garantie is gesteld voor een maximum bedrag van USD 1 miljoen:

for the purpose of the release from and/or the prevention of a prejudgment attachment of or exercising any right of retention on, the cargo laden on board the mv MAJESTIC.

1.7 De contragarantie (gesteld op 27 januari 2010 door de P&I-verzekeraar van Sanibel) vermeldt de tekst als onder 1.4 geciteerd.

1.8 Bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 20133.(het aanvankelijk bij het hof in Den Haag ingestelde appel is uiteindelijk ingetrokken) is beslist dat Sanibel, na de betaling van het erkende bedrag bedoeld onder 1.5, geen vordering meer had op Amaggi.

1.9 De bankgarantie van Amaggi is op 5 juni 2013 door Sanibel teruggegeven, zodat de ABN Amrobank uit haar verplichtingen was ontslagen.

1.10 Partijen hebben na het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 april 20144.afspraken gemaakt die erop neerkomen dat het bij dat vonnis toegewezen bedrag aan Amaggi wordt betaald vermeerderd met de proceskosten (gemaakt in verband met de hiervoor genoemde procedures in Rotterdam, Den Haag en Amsterdam), een en ander ten laste van de contragarantie. Aldus is geschied.

Thans resteert nog USD 153.719,24 van het bedrag van de contragarantie.

1.11 Bij dit geding inleidende dagvaarding van 27 april 2010 heeft Amaggi Sanibel gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en heeft daarbij veroordeling van Sanibel gevorderd tot betaling van de schade die zij heeft geleden door het ten onrechte “retenteren” van lading, het ten onrechte pretenderen van vorderingen en het ten onrechte afdwingen van een bankgarantie voor USD 1 miljoen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en voorts, na wijziging van eis5., veroordeling tot betaling van USD 300.000,-.

1.12 Aan deze vorderingen heeft Amaggi ten grondslag gelegd dat uit het – op dit punt definitieve – eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2013 volgt dat Sanibel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door destijds te proberen een verdere betaling af te dwingen, waarop zij geen recht had, door middel van het uitoefenen van een retentierecht. Door voornoemde handelwijze heeft zij, aldus Amaggi, schade geleden die Sanibel moet vergoeden.

1.13 Sanibel heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.14 Na een comparitie van partijen en verdere stukkenwisseling heeft de rechtbank Sanibel bij eindvonnis van 9 april 2014 uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan Amaggi een bedrag van USD 115.074,64 te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.16 Amaggi is, onder aanvoering van vijf grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Amaggi heeft daarbij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis vernietigd voor zover haar vorderingen ten dele zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende alsnog, na vermeerdering van eis, een bedrag van USD 154.000,- zal toewijzen.

1.17 Sanibel heeft de grieven bestreden en tevens, onder aanvoering van drie grieven, incidenteel appel ingesteld. Zij heeft daarbij gevorderd dat het hof het vonnis van 9 april 2014 vernietigt voor zover het betreft de rov. 3.2, 4.3, 4.6 en 4.7 en alsnog de vorderingen van Amaggi geheel afwijst.

Amaggi heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.

1.18 Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 8 mei 2005 doen bepleiten. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Nadat de advocaten van beide partijen overeenkomstig hun pleitaantekeningen hadden gepleit, hebben partijen en hun advocaten geantwoord op door het hof gestelde vragen.

1.19 Het hof heeft bij arrest van 6 oktober 2015 het vonnis van 9 april 2014 vernietigd voor zover het het onder 5.1 van het dictum toegewezen bedrag (USD 115.074,64) betreft en in zoverre opnieuw rechtdoende, Sanibel veroordeeld om aan Amaggi een bedrag van USD 154.000,-- te betalen. Het hof heeft Sanibel voorts veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat en het vonnis van 9 april 2014 voor het overige bekrachtigd.

1.20 Sanibel heeft tegen dit arrest tijdig6.cassatieberoep ingesteld.

Amaggi heeft geconcludeerd tot verwerping en schriftelijke toelichting gegeven. Sanibel heeft afgezien van een schriftelijke toelichting en heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Omvang beroep in cassatie

2.1

Uit de in cassatie niet bestreden vastgestelde feiten en oordelen7.van het hof blijkt het volgende.

2.2

Sanibel was met lading in de Majestic onderweg naar Amsterdam. Haar oorspronkelijke contractuele wederpartij was inmiddels gefailleerd en de tussen Sanibel en deze gefailleerde wederpartij gesloten bevrachtingsovereenkomst was ontbonden. Amaggi heeft zich tijdens de reis reeds bij Sanibel gemeld als ontvanger en eigenaar van de lading. Tussen beide partijen bestond geen contractuele band. Sanibel heeft reeds tijdens de reis het standpunt ingenomen de luiken niet te zullen openen als haar factuur van ruim USD 1,7 miljoen niet door Amaggi werd voldaan. Amaggi heeft aangeboden een bedrag van USD 977.524,03 aan zeevracht te betalen, zijnde het bedrag dat Amaggi contractueel was verschuldigd was aan de gefailleerde wederpartij van Sanibel.

Ten tijde van het thans in cassatie bestreden hoger beroep stond vast dat Sanibel geen hogere vordering op Amaggi had dan het toen aangeboden (en nadien betaalde) bedrag van USD 977.524,03.

2.3

Ter zitting van de voorzieningenrechter in Amsterdam op 26 januari 2010 is vastgesteld dat Amaggi eigenaar was van de lading en zijn afspraken gemaakt over het vrijgeven van de lading aan Amaggi: Amaggi zou als vrachtdebiteur het door haar erkende bedrag van USD 977.524,03 betalen en een bankgarantie van USD 1 miljoen stellen. Door Sanibel zou een contragarantie van USD 300.000 worden gesteld.

2.4

Deze bankgarantie is, aldus het hof, gesteld om te bereiken dat Sanibel de lading zou vrijgeven, hetgeen onrechtmatig is omdat Sanibel het – haar niet toekomende – feitelijke pressiemiddel van het retentierecht heeft ingezet om Amaggi zover te krijgen dat zij de bankgarantie van USD 1 miljoen stelde en zo een resultaat heeft bereikt dat anders niet haalbaar was geweest. Partijen hebben de mogelijkheid dat Sanibel onrechtmatig handelde onder ogen gezien en Sanibel heeft als zekerheid voor de daardoor mogelijk veroorzaakte schade de contragarantie gesteld.

2.5

De rechtbank heeft de schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van Sanibel abstract begroot. Amaggi heeft in haar principaal appel, vanuit verschillende invalshoeken, betoogt dat de schade concreet dient te worden begroot (inclusief rente en kosten) en voorts gegriefd over de hoogte van die schade. Zij heeft haar vordering daarbij zo ingericht dat zij in appel een voorschot op de schade vordert, en voor het overige verwijzing naar de schadestaat verzoekt vanwege de omstandigheid dat van de contragarantie nog een bedrag van ca. USD 154.000 resteert, op welk bedrag Amaggi zich dus eenvoudig kan verhalen, terwijl voor het overige onduidelijk is in hoeverre Sanibel nog over middelen beschikt.

2.6

Deze inrichting van de vordering brengt, aldus het hof mee, dat slechts hoeft te worden bezien of de schade tot tenminste het beloop van USD 154.000 voldoende vast staat, zodat het voorschot kan worden toegekend, en of de mogelijkheid van een hoger schadebedrag aannemelijk is.

Het hof heeft de kosten van Amaggi voor het stellen van de bankgarantie ten bedrage van € 18.826,76 toewijsbaar geacht en de advocaatkosten buiten de geliquideerde kosten afgewezen.

Amaggi heeft aangevoerd dat de schade voor het overige in misgelopen omzet/winst bestaat omdat zij het bedrag van USD 1 miljoen dat de bank als zekerheid (‘rugdekking’) voor de bankgarantie wenste, niet ter beschikking had voor haar bedrijfsvoering.

Stellingen van partijen met betrekking tot misgelopen omzet

2.7

Amaggi heeft in eerste aanleg een kostenpost van USD 943.411,12 uit verlies van rendement op geïnvesteerd vermogen opgevoerd als gederfde winst. Zij heeft daartoe gesteld dat zij (i) als gevolg van het stellen van de bankgarantie in de periode van 27 januari 2010 tot 6 juni 2013 niet kon beschikken over het bedrag van USD 1 mln8.en dat zij met dat bedrag veel meer had kunnen verdienen dan USD 1 mln en (ii) dat de schade nog niet kon worden vastgesteld maar dat de omvang ervan te zijner tijd zou kunnen worden aangetoond “aan de hand van stukken waaruit de return on investment op het geïnvesteerd kapitaal bij Amaggi blijkt, al dan niet versterkt door getuigenverklaringen, waaronder die van de (financieel) directeur en/of de accountant van Amaggi”9.. Amaggi heeft vervolgens bij akte van 12 december 2013 producties betreffende de “Loss of Return on Investments” in het geding gebracht en deze schadepost ter comparitie toegelicht10..

2.8

Dienaangaande heeft de rechtbank in rov. 4.6 van haar vonnis van 9 april 2014 geoordeeld dat de situatie dat Amaggi in de relevante periode niet kon beschikken over USD 1 mln vanwege het uitoefenen van het retentierecht door Sanibel, gelijk gesteld dient te worden met de situatie dat er sprake is van vertraging in de voldoening van een geldsom en dat volgens vaste rechtspraak in dat geval de schadevergoeding dient te worden gefixeerd op de gederfde rente ex artikel 6:119 BW.

2.9

Tegen dit oordeel is in hoger beroep door Amaggi opgekomen in grief II waarin zij heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de vordering van Amaggi tot vergoeding van haar werkelijke schade en ten onrechte heeft gekozen voor een abstracte schadeberekening. Zij heeft daarbij verwezen naar haar in eerste aanleg nauwkeurig becijferde schade.

2.10

Sanibel heeft deze grief onder meer bestreden met de stelling dat Amaggi rente op het bedrag heeft kunnen kweken en dat uit de in eerste aanleg door Amaggi in het geding gebrachte jaarcijfers en jaarstukken blijkt dat Amaggi een kredietfaciliteit had van USD 60 miljoen en dat zij dus het geblokkeerde bedrag had kunnen opnemen onder deze kredietfaciliteit waardoor haar schade zou zijn beperkt tot de rente die zij dan daarover had moeten betalen11..

2.11

Vervolgens heeft ook Sanibel gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.6 (grief 2) en heeft zij, onder verwijzing naar hetgeen zij in principaal appel ten aanzien van grief II van Amaggi had aangevoerd, betoogd dat de beweerde schade van Amaggi primair zou moeten worden berekend als schade wegens het tijdelijk missen van een zaak en subsidiair aan de hand van analoge toepassing van art. 6:119 BW.

2.12

Amaggi heeft grief 2 in het incidenteel appel in haar antwoordmemorie bestreden. Vervolgens zijn zowel Amaggi als Sanibel bij pleidooi nogmaals ingegaan op de (berekening van de) schade als gevolg van het geblokkeerd houden van bedrijfskapitaal door Amaggi12.. Uit het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal blijkt dat partijen en hun advocaten vervolgens antwoord hebben gegeven op door het hof gestelde vragen. Met betrekking tot de verklaring van de directeur van Amaggi, [betrokkene], is in het proces-verbaal het volgende opgenomen13.:

“[betrokkene] verklaart onder meer dat Amaggi geld verdiende door met van de bank geleend geld goederen te kopen en te verkopen. Doordat zij niet over het geblokkeerde bedrag van USD 1 miljoen kon beschikken, had zij minder onderpand bij de bank waardoor zij USD 6 miljoen minder voor transacties heeft kunnen lenen. In die periode zou zij met een bedrag van USD 6 miljoen misschien wel 20 x USD 6 miljoen aan transacties hebben kunnen verrichten, met naar schatting een winstmarge van ongeveer 1%.”

Bespreking van het cassatiemiddel

2.13

Het cassatiemiddel, dat twee onderdelen bevat14.is gericht tegen rov. 3.10.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“3.10.3 Ter zitting in appel is nader toegelicht hoe de bedrijfsvoering van Amaggi was ingericht. Amaggi heeft toegelicht dat zij relatief grote bedragen voor tamelijk korte periodes in de aankoop van door te verkopen landbouwproducten investeert, om daarmee opbrengsten te genereren. Zij kan die bedragen deels bij haar bank (met gebruikmaking van voormelde kredietruimte) lenen, doch zij dient steeds een bepaald percentage van het geleende bedrag aan creditsaldo bij de bank als onderpand aan te houden. Nu het bedrag van USD 1 miljoen in mindering op het creditsaldo is gekomen, heeft Amaggio, zo stelt zij, USD 6 miljoen minder voor transacties kunnen lenen. Gezien de transactieduur zou Amaggio in de bewuste periode met een bedrag van USD 6 miljoen transacties hebben kunnen verrichten waarvan de omzetwaarde een veelvoud van USD 6 miljoen zou hebben bedragen. Doordat zij niet over het bedrag van USD 1 miljoen kon beschikken, heeft Amaggio dus minder transacties kunnen verrichten en is zij de met die transacties te maken winst misgelopen. Die winst bedraagt veel meer dan hetgeen nog van de contragarantie resteert. Sanibel heeft dat slechts in algemene termen en niet voldoende concreet betwist. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt dat Amaggi sinds 2008 bestaat en in 2012 en 2013 een winstgevende onderneming exploiteerde; aanwijzingen dat de situatie in 2010 wezenlijk anders was ontbreken. Tegen die achtergrond staat voldoende vast dat de schade bestaande in gederfde winst als (weliswaar indirect, maar rechtens voldoende) gevolg van het stellen van de bankgarantie van USD 1 miljoen tenminste het verschil tussen USD 154.000 en € 18.826,76 bedraagt, zodat de totale, nu reeds gebleken schade tenminste USD 154.000 bedraagt; daarnaast is de mogelijkheid van een hoger schadebedrag voldoende aannemelijk.”

2.14

Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats (onder 2.2) dat het hof de ‘in beginsel strakke regel’ heeft miskend door in de geciteerde rechtsoverweging stellingen aan zijn schadeoordeel ten grondslag te leggen die Amaggi eerst ter zitting in appel heeft betrokken en die het hof derhalve buiten beschouwing diende te laten.

Voor zover, aldus de subonderdelen 2.3 en 2.4, het hof heeft geoordeeld dat die stellingen wel eerder zijn betrokken, is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd dan wel heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken gegeven.

Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat Sanibel de rechtsstrijd op dit punt bij de mondelinge behandeling ondubbelzinnig heeft aanvaard, is zijn oordeel volgens subonderdeel 2.5 eveneens onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat uit het bestreden oordeel niet blijkt van zo’n ondubbelzinnige aanvaarding en de processtukken daarvan ook geen blijk geven.

2.15

De ‘in beginsel strakke regel’ in art. 347 lid 1 Rv houdt in dit verband voor een appellant in dat na de memorie van grieven in beginsel geen nieuwe feiten of nieuwe stellingen kunnen worden aangevoerd. De regel kent een aantal uitzonderingen, waaronder het geval dat deze nieuwe feiten of nieuwe stellingen een nadere uitwerking vormen van een bij memorie van grieven aangevoerde klacht of stelling.

Een zodanige beoordeling hangt in belangrijke mate af van de aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken15..

Daar komt voor de onderhavige zaak bij dat het verwijzen van een zaak naar de schadestaatprocedure een rechterlijke bevoegdheid betreft waarbij de rechter zich een oordeel vormt of de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is gemaakt16..

2.16

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging geoordeeld dat voldoende vaststaat dat de totale, nu reeds gebleken schade tenminste USD 154.000 bedraagt en dat de mogelijkheid van een hoger schadebedrag voldoende aannemelijk is. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op (i) de nadere (curs. A-G) toelichting ter zitting, die (ii) door Sanibel onvoldoende concreet is weersproken en (iii) op de overgelegde jaarstukken.

De nadere toelichting van Amaggi dat zij niet over het bedrag van USD 1 miljoen kon beschikken, daardoor dus minder transacties heeft kunnen verrichten en dientengevolge de met die transacties te maken winst is misgelopen, is blijkens de hiervoor weergegeven stellingen van Amaggi in eerste aanleg en in hoger beroep ingenomen en betreft derhalve geen nieuwe feiten of stellingen. De toelichting op de inrichting van haar bedrijfsvoering is gegeven op vragen door het hof naar aanleiding van de stelling van Sanibel in haar memorie van antwoord tevens incidenteel appel over de kredietruimte van Amaggi. Hieruit volgt dat het hof de ‘in beginsel strakke regel’ niet heeft miskend en zijn oordeel voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Ik merk nog op dat in het proces-verbaal is vermeld dat Sanibel ter zitting in de gelegenheid is geweest om te reageren op de stellingen van Amaggi naar aanleiding van de vragen van het hof en dat er dus sprake is geweest van hoor en wederhoor.

2.17

De alternatieve lezing van de bestreden rechtsoverweging onder 2.5 mist feitelijke grondslag.

Onderdeel 1 faalt mitsdien.

2.18

Onderdeel 2 klaagt in zes subonderdelen, “tot de absolute kern teruggebracht”17., dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd “waarom Amaggi door de vermindering van het creditsaldo met USD 1 miljoen een bedrag van $ 6 miljoen minder heeft kunnen lenen onder de kredietfaciliteit, daarmee een omzetwaarde van een veelvoud daarvan is misgelopen en zij daardoor winst heeft gederfd van ten minste, afgerond, € 135.000,-”.

Het onderdeel wijst op de door Sanibel in de processtukken ingenomen stellingen dat (a) Amaggi over een kredietfaciliteit bij ABN AMRO van USD 60 mln beschikte, die zij (b) in de jaren 2010-2013 nooit volledig heeft benut; (c) uit de jaarstukken blijkt dat Amaggi een rente over het daadwerkelijk gebruikte krediet betaalde van 2,4-3% in 2012, 2,4-2,9% in 2013 en dat aannemelijk is dat voor de jaren 2010 en 2011 een vergelijkbaar percentage gold; (d) Amaggi het bedrag van USD 1 miljoen had kunnen opnemen onder deze kredietfaciliteit en (e) de schade derhalve beperkt is althans had kunnen worden beperkt tot het door ABN AMRO in rekening gebrachte rentepercentage over een bedrag van USD 1 miljoen gedurende de periode dat het bedrag geblokkeerd heeft gestaan.

2.19

Zoals hiervoor onder 2.10 vermeld, stamt het hiervoor in a-e onderverdeelde betoog van Sanibel uit haar memorie van antwoord tevens incidenteel appel.

Het hof heeft de kern daarvan: Amaggi had een kredietruimte van USD 60 mln, blijkens rov. 3.10.1 in zijn beoordeling betrokken en uit de beoordeling in rov. 3.10.3 blijkt dat daarover verder bij pleidooi is gesproken. Amaggi heeft bij die gelegenheid op vragen van het hof uiteengezet dat zij steeds een bepaald percentage van het geleende bedrag aan creditsaldo bij de bank als onderpand diende aan te houden en dat het gestorte bedrag van USD 1 miljoen in mindering op het creditsaldo is gekomen. Daardoor heeft, zo heeft Amaggio bij die toelichting gesteld, USD 6 miljoen minder voor transacties kunnen lenen.

2.20

Het hof heeft geoordeeld dat Sanibel deze stellingen slechts in algemene termen en niet voldoende concreet heeft betwist, terwijl voorts uit de overgelegde jaarstukken blijkt dat Amaggi sinds 2008 bestaat en in 2012 en 2013 een winstgevende onderneming exploiteerde en dat aanwijzingen dat de situatie in 2010 wezenlijk anders was, ontbreken. Het hof heeft aldus het betoog van Sanibel verworpen.

2.21

Het onderdeel bestrijdt het oordeel dat Sanibel de in rov. 3.10.3 weergegeven stellingen slechts in algemene termen en niet voldoende concreet heeft betwist, onvoldoende door enkel te verwijzen naar haar eigen betoog. Het antwoord van Amaggi op de door het hof gestelde vraag naar de inrichting van haar bedrijfsvoering was immers nu juist ingegeven door het betoog van Sanibel.

Het oordeel van het hof is derhalve voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Alle klachten van het onderdeel stuiten hierop af.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 06‑01‑2016

CASSATIEDAGVAARDING

Op zes januari tweeduizendzestien,

op verzoek van

Sanibel Maritime INC., een vennootschap naar Panamees recht gevestigd te Panama City, Panama (‘Sanibel’), die woonplaats kiest aan het Gustav Mahlerplein 50 te (1082 MA) Amsterdam, Postbus 75505 (1070 AM) Amsterdam (Houthoff Buruma), ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad mrs. R.S. Meijer en P.A. Fruytier, die door Sanibel zijn aangewezen om als zodanig haar te vertegenwoordigen in na te melden cassatieprocedure,

heb ik,

[Heb ik, Rienus Marius Pieter van den Bogert,toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder ten kantore van Robert Pieter van Veenendaal, gerechtsdeurwaarder te Rotterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Willemskade 21;]

Amaggi Europe B.V., een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gevestigd te Rotterdam (‘Amaggi’),

die in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen te (3013 AP) Rotterdam aan de Conradstraat 38, ten kantore van de advocaat mr. M.M. van Leeuwen,

1.

op laatstvermeld adres exploot gedaan op de voet van art. 63 lid 1 Rv, sprekende met en een afschrift hiervan latende aan;

[zijn weledelgestelde in persoon]

2.

aangezegd dat Sanibel cassatieberoep instelt tegen het eindarrest, gewezen op 6 oktober 2015, van het Gerechtshof te Amsterdam (het ‘hof’), in de zaak met zaaknummer 200.157.394/01, tussen Sanibel als geïntimeerde, tevens incidenteel appellant en Amaggi als appellant, tevens incidenteel geïntimeerde (het ‘arrest’);

3.

gedagvaard om op vrijdag 22 januari 2016, om 10.00 uur 's ochtends, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad te verschijnen op de zitting van de Hoge Raad in diens gebouw aan de Kazernestraat 52 te Den Haag;

4.

aangezegd dat van Amaggi bij verschijning in het geding een in de bijlage bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken1. genoemd griffiegeld zal worden geheven, met dien verstande dat van een persoon die onvermogend is een bij of krachtens de wet vastgesteld griffiegeld voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd (1o) een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in art. 29 van de WRb, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in art. 24 lid 2 WRb, dan wel (2o) een verklaring van het bestuur van de Raad voor de Rechtsbijstand, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in art. 2 leden 1 en 2 Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand, telkens onderdelen a t/m d dan wel onderdeel e;

5.

aangezegd voorts dat het griffierecht binnen vier weken nadat Amaggi in het geding is verschenen door haar moet zijn betaald, bij gebreke waarvan haar recht vervalt om verweer in cassatie te voeren of om van haar zijde in cassatie te komen;

6.

Sanibel voert tegen het arrest aan als:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het hof heeft overwogen en beslist als in het arrest is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen gronden:

A. Inleiding

1.

Sanibel is reder van het zeeschip Majestic dat landbouwproducten vervoert. Op 3 januari 2010 is de Majestic volledig beladen vanuit Brazilië vertrokken naar Nederland. Sanibels contractuele wederpartij is voorafgaand aan dat vertrek gefailleerd. Amaggi heeft zich tijdens de reis als ladingbelanghebbende gemeld en om aflevering verzocht. Amaggi heeft Sanibels daarop volgende factuur van $ 1,7 miljoen niet betaald. Sanibel heeft toen aangekondigd haar retentierecht uit te oefenen tot de betaling van dat bedrag.2.

2.

Ter zitting bij de voorzieningenrechter is op 26 januari 2010 afgesproken dat Amaggi het door haar erkende bedrag van $ 977.524,03 zal betalen. Dit bedrag heeft zij vervolgens ook betaald. Voorts is afgesproken dat Amaggi ter verzekering van het resterende bedrag een bankgarantie zou stellen van $ 1 miljoen. Sanibel zou daartegenover een contragarantie van $ 300.000,- stellen ter dekking van eventuele schade als gevolg van onterechte uitoefening van het retentierecht.3. Deze bankgaranties zijn vervolgens op 28 resp. 27 januari 2010 gesteld.4.

3.

De Rechtbank Rotterdam heeft op 23 januari 2013 onherroepelijk beslist dat Sanibel na betaling van het door Amaggi erkende bedrag geen vordering meer had op Amaggi.5. Sanibel heeft daarop Amaggi's bankgarantie op 5 juni 2013 teruggegeven.6. Partijen hebben na het vonnis in eerste aanleg van de Rechtbank Amsterdam d.d. 9 april 2014 (het ‘vonnis’) afgesproken de toegewezen vordering alsmede eerder gemaakte proceskosten ten laste te laten komen van de contragarantie.7. Van de contragarantie resteert thans nog een bedrag van $ 153.719,24.8.

4.

Amaggi vordert in deze procedure vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van onrechtmatige uitoefening van het retentierecht. Die schade zou onder meer — en voor zover in cassatie van belang — bestaan uit gederfde winst, omdat Amaggi het bedrag van $ 1 miljoen dat de bank als zekerheid voor de bankgarantie wenste in de periode van 27 januari 2010 tot 6 juni 2013 (de ‘relevante periode’) niet ter beschikking had voor haar bedrijfsvoering.9. Zij beperkt haar vordering tot betaling van een bedrag van $ 154.000,- (ruwweg het resterende deel van de contragarantie) bij wege van voorschot en vordert voor het overige verwijzing naar een schadestaatprocedure.10.

B. Klachten

1. Oordeel hof
1.0.

In rov. 3.9.4–3.11 behandelt het hof Amaggi's stellingen met betrekking tot haar als gevolg van de gestelde bankgarantie beweerdelijk geleden schade. In rov. 3.10.3 oordeelt het hof dat voldoende vast staat dat Amaggi als gevolg van het stellen van de bankgarantie schade heeft geleden in de vorm van gederfde winst die hoger is dan het verschil tussen $ 154.000,- en € 18.826,76 (de in rov. 3.9.2 toegewezen kosten voor het stellen van de bankgarantie). Daarmee staat volgens het hof vast dat de schade ten minste $ 154.000,- bedraagt. Aan dat oordeel legt het hof in rov. 3.10.3 ten grondslag dat Amaggi ter zitting in appel de inrichting van haar bedrijfsvoering — volgens het hof slechts in algemene termen en onvoldoende concreet door Sanibel betwist — als volgt nader heeft toegelicht:

(i)

Amaggi investeert relatief grote bedragen voor tamelijk korte periodes in de aankoop van door te verkopen landbouwproducten om daarmee opbrengsten te genereren.

(ii)

Amaggi kan die bedragen deels bij haar bank (met gebruikmaking van haar kredietruimte [van $ 60 miljoen als bedoeld in rov. 3.10.1] lenen, doch dient steeds een bepaald percentage van het geleende bedrag aan creditsaldo bij de bank als onderpand aan te houden.

(iii)

Nu het bedrag van $ 1 miljoen in mindering op het creditsaldo is gekomen, heeft Amaggi $ 6 miljoen minder voor transacties kunnen lenen.

(iv)

Gezien de transactieduur zou Amaggi in de bewuste periode met een bedrag van $ 6 miljoen transacties hebben kunnen verrichten waarvan de omzetwaarde een veelvoud van $ 6 miljoen zou hebben bedragen.

(v)

Doordat zij niet over het bedrag van $ 1 miljoen kon beschikken, heeft Amaggi dus minder transacties kunnen verrichten en is zij de met die transacties te maken winst misgelopen.

(vi)

Die winst bedraagt veel meer dan hetgeen nog van de contragarantie resteert.

(vii)

Uit de overgelegde jaarstukken blijkt dat Amaggi sinds 2008 bestaat en in 2012 en 2013 een winstgevende onderneming exploiteerde.

(viii)

Aanwijzingen dat de situatie in 2010 wezenlijk anders was, ontbreken.

2. Hof heeft oordeel ten onrechte op tardief betrokken stellingen gebaseerd
2.1.

Op grond van de ‘in beginsel strakke regel’ dienen alle grieven direct bij de memorie van grieven te worden aangevoerd. Daaronder valt ook het aanvoeren van nieuwe feiten en het betrekken van nieuwe stellingen. Deze regel lijdt — voor zover hier relevant — uitzondering, indien (i) het een nadere uitwerking of precisering van reeds eerder betrokken stellingen betreft11. of (ii) de rechtsstrijd op het nieuwe punt door de wederpartij ondubbelzinnig is aanvaard.12.

2.2.

Het hof heeft deze in beginsel strakke regel miskend, door de in middelonderdeel 1.0 sub (i) — (viii) genoemde stellingen ten grondslag te leggen aan zijn schadeoordeel. Die stellingen heeft Amaggi immers eerst ter zitting in appel betrokken en diende het hof derhalve buiten beschouwing te laten.

2.3.

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat die stellingen wel eerder zijn betrokken, althans een nadere uitwerking of precisering van eerder betrokken stellingen betreffen, is 's hofs oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, althans heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken gegeven. In de eerder door Amaggi betrokken stellingen valt namelijk onmogelijk te lezen, en zij bieden evenmin een aanknopingspunt voor de stellingen,

(i)

dat onttrekking van $ 1 miljoen aan het creditsaldo tot gevolg zou hebben dat Amaggi $ 6 miljoen minder zou kunnen lenen onder de kredietfaciliteit,

(ii)

dat daarmee transacties zouden zijn verricht die tot een omzet ter hoogte van een veelvoud daarvan zouden hebben geleid en

(iii)

dat daarmee een winst van meer dan het verschil tussen $ 154.000 en € 18.826,76 was gemaakt. Ter toelichting van deze klachten dient de volgende bespreking van Amaggi's processtukken.

(a)

Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft Amaggi gesteld dat haar schade bestaat uit afsluitprovisies, commissies en renteverlies als gevolg van het geblokkeerd houden van bedrijfskapitaal — ‘loss of return on investment’. De omvang daarvan zou zij later aantonen aan de hand van stukken waaruit de ‘return on investment’ op het geïnvesteerd kapitaal bij Amaggi blijkt, al dan niet versterkt door getuigenverklaringen.13. In dat betoog vallen aanknopingspunten voor de hiervoor in 2.3 onder (i) — (iii) genoemde stellingen niet te lezen, nu daarin noch wordt gesproken over een eventueel verband tussen het aan te houden creditsaldo en verminderde trekkingsmogelijkheden onder de kredietfaciliteit — laat staan met $ 6 miljoen — noch uiteen wordt gezet welke omzet- en winstmogelijkheden een bedrag van $ 6 miljoen Amaggi zou hebben geboden. Sterker, Amaggi stelde de onderbouwing van haar schade toen expliciet uit naar een later moment.

(b)

Bij Akte ter comparitie d.d. 12 december 2012 heeft Amaggi ter onderbouwing van de ‘Loss of Return on Investment’ zonder enige toelichting een vijftal producties (nrs. 7–11) overgelegd. Ook daarin ontbreekt enig aanknopingspunt voor de hiervoor in 2.3 onder (i) — (iii) genoemde stellingen. Allereerst ontbreekt in het processtuk zelf enige toelichting. Verder staat in productie 7 enkel bloot vermeld dat de gederfde winst $ 943.411,08 zou bedragen. De ter onderbouwing daarvan als producties 8–11 overgelegde jaarstukken/halfjaarcijfers bieden evenmin enig logisch aanknopingspunt voor dat in productie 7 genoemde schadebedrag. Zij wijzen verder al helemaal niet in de richting van een verband tussen het creditsaldo en verminderde trekkingsmogelijkheden onder de kredietfaciliteit — laat staan met $ 6 miljoen. Evenmin geven zij aan welke omzet- of winstmogelijkheden een bedrag van $ 6 miljoen Amaggi zou hebben geboden. Het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg biedt evenmin enig aanknopingspunt voor stellingen van die strekking.

(c)

Bij memorie van grieven heeft Amaggi nog bloot gesteld dat de schade veel hoger zou zijn dan een bedrag van $ 154.000,-.14. of $ 300.000,-15.. Amaggi heeft in dat kader verder gesteld dat zij haar schade in eerste aanleg al nauwkeurig had becijferd en daarbij bleef en daarnaar verwees.16. Daarmee verwees zij dus terug naar de hiervoor onder (a) en (b) besproken processtukken. Nu die processtukken geen begrijpelijke aanknopingspunten voor de hiervoor in 2.3 onder (i) — (iii) stellingen bevatten, ontbreken die eveneens in de memorie van grieven.

(d)

Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Amaggi nog gesteld dat zonder het onttrekken van kapitaal voor de contante storting meer bedrijfskapitaal beschikbaar was geweest om rendement te behalen.17. Ook deze stelling wijst niet op een verband tussen het creditsaldo en de kredietfaciliteit en evenmin op de omzet- of winstmogelijkheden die een bedrag van $ 6 miljoen zou hebben geboden. Daarbij komt nog dat deze stelling ná de eerste memoriewisseling — en daarmee als uitgangspunt tardief — is betrokken. Bovendien is deze stelling ingenomen ten verwere tegen Sanibels derde incidentele grief die was gericht tegen de verwerping door de rechtbank van haar eigenschuldverweer.18. Die stelling kon derhalve niet dienen ter onderbouwing van Amaggi's principale beroep dat zich — voor zover in cassatie van belang — richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade beperkt was tot het geleden renteverlies over het geblokkeerde bedrag.19.

(e)

Voor het appelpleidooi zijn ten slotte geen ter onderbouwing van de hiervoor in 2.3 onder (i) — (iii) genoemde stellingen dienende documenten overgelegd, terwijl de pleitnota geen aanvullende gegevens of stellingen zijn opgenomen — die overigens eveneens tardief waren geweest.

2.4.

Dat enig begrijpelijk aanknopingspunt voor het door het hof aanvaarde betoog in Amaggi's processtukken ontbreekt, geldt temeer, omdat Sanibel heeft aangevoerd (i) niet te begrijpen hoe uit productie 7 (jo. 8 t/m 11) volgt dat Amaggi het daar genoemde bedrag aan winst derft,20. (ii) dat uit de onderbouwing van de vordering van Amaggi niet blijkt waarom zij schade zou hebben geleden vanwege niet kunnen beschikken/handelen met het geblokkeerde bedrag21. en (iii) dat Amaggi niet heeft gesteld welke winstgevende bestemming c.q. investering zij op het oog had met het geblokkeerde bedrag.22. Dat benadrukt dat Sanibel in Amaggi's betoog evenmin enig verband las tussen het aan te houden creditsaldo en verminderde trekkingsmogelijkheden onder de kredietfaciliteit en evenmin een stelling ontwaarde over de omzet- of winstmogelijkheden die een bedrag van $ 6 miljoen Amaggi zou hebben geboden.

2.5.

Voor zover het hof ten slotte zou hebben geoordeeld dat Sanibel de rechtsstrijd op dit punt bij de mondelinge behandeling ondubbelzinnig heeft aanvaard, is 's hofs oordeel eveneens onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat uit 's hofs oordeel niet blijkt van zo'n ondubbelzinnige aanvaarding daarvan en de processtukken daar ook geen blijk van geven. Sanibel kon en behoefde op dat moment die stellingen, mede gezien het beginsel van equality of arms, op een gemotiveerde wijze te bestrijden: de stellingen werden eerst ter zitting buiten de pleitnota om betrokken en daarover is eerder in de procedure geen enkel aanknopingspunt geboden of enige documentatie ingebracht. Sanibel heeft de rechtsstrijd op dit punt dan ook niet ondubbelzinnig aanvaard.

3. Schadeoordeel hof onvoldoende gemotiveerd
3.1.

Voorts, althans in ieder geval is 's hofs hiervoor in middelonderdeel 1.0 sub (i) — (viii) weergegeven oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Sanibel heeft er ter betwisting van de schade alsmede ter onderbouwing van haar beroep op Amaggi's schadebeperkingsplicht op gewezen dat uit de door Amaggi bij Akte ter comparitie als productie 8–10 alsmede de door Sanibel als productie S1 bij MvA overgelegde jaarstukken het volgende blijkt:23.

(a)

Amaggi hield bij ABN AMRO een kredietfaciliteit van $ 60 miljoen aan en heeft voor die leencapaciteit zekerheden verstrekt door middel van verpanding/verhypothekering van haar eigendommen, haar huidige en toekomstige vorderingen en haar handelsvoorraden.24.

(b)

Deze kredietfaciliteit werd in de jaren 2010–2013 nooit volledig benut [blijkens de jaarstukken was de benutte kredietruimte in die jaren als volgt: 2010: nihil; 2011: $ 2.773.337,-;25. 2012: $ 25.275.419,-26. en 2013: $ 29.475.956,-27.].28.

(c)

Uit de jaarstukken blijkt verder dat Amaggi een rente over het daadwerkelijk gebruikte krediet betaalde van 2,4-3% in 2012 en 2,4–2,9% in 2013. Het is aannemelijk dat voor de jaren 2010 en 2011 een vergelijkbaar percentage gold.29.

(d)

Amaggi had derhalve het bedrag van $ 1 miljoen dat als gevolg van de bankgarantie naar de geblokkeerde rekening was gestort, in plaats daarvan had kunnen opnemen onder deze kredietfaciliteit.30.

(e)

De schade van Amaggi is derhalve beperkt, althans Amaggi had haar schade door gebruikmaking van deze kredietfaciliteit kunnen beperken, tot het door ABN AMRO in rekening gebrachte rentepercentage over een bedrag van $ 1 miljoen gedurende de periode dat het bedrag geblokkeerd heeft gestaan.31.

Zonder nadere motivering valt in het licht van deze door het hof onbesproken — en daarmee in cassatie minst genomen hypothetisch juiste — stellingen niet in te zien waarom Amaggi's schade volgens het hof moet worden begroot op de winst die Amaggi had kunnen behalen met een bedrag van $ 6 miljoen dat haar door de vermindering van het creditsaldo met een miljoen niet meer onder de kredietfaciliteit ter beschikking zou hebben gestaan.

Amaggi had dat miljoen blijkens Sanibels stellingen eenvoudigweg onder de volledig met zekerheden gewaarborgde en daarmee haar volledig ter beschikking staande kredietfaciliteit kunnen lenen in plaats van ten laste te brengen van haar creditsaldo. De kredietfaciliteit bood blijkens de in onderdeel 3.1 sub (a) en (b) genoemde stellingen gedurende de gehele relevante periode bovendien steeds voldoende ruimte om bovenop dat miljoen ook nog het beweerdelijk voor de transacties noodzakelijke bedrag van $ 6 miljoen te lenen. Zelfs tijdens het meest intensieve gebruik van de faciliteit in 2013 resteerde immers blijkens de jaarstukken nog een kredietruimte van meer dan $ 30 miljoen.

De schade bedraagt daarom (uitgaande van drie cumulatieve rentejaren) ten hoogste, althans Amaggi had haar schade dienen te beperken tot, de rentekosten die aan het lenen van dat miljoen zouden zijn verbonden. De aan het bedrag van $ 6 miljoen verbonden rentekosten kwalificeren overigens niet als met de bankgarantie in causaal verband staande schade. Die rentekosten had Amaggi immers hoe dan ook moeten dragen ten behoeve van de door haar gestelde winst. De schade bedraagt daarom ten hoogste (1.000.000 × 1,024)3 -/- 1.000.000 = $ 73.741,82 tot (1.000.000 × 1,03)3 -/- 1.000.000 = $ 92.727,-.

3.2.

Zelfs als ervan zou worden uitgegaan dat (i) Amaggi niet voor de volledige leencapaciteit onder de kredietfaciliteit zekerheden heeft verstrekt en de leencapaciteit haar niet volledig ter beschikking stond en (ii) vermindering van het creditsaldo met € 1 miljoen leidt tot een verminderde leencapaciteit van $ 6 miljoen (kortom: een zekerheid van 1/6e van het leenbedrag), is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Amaggi had dan immers onder de kredietfaciliteit in ieder geval $ 1 miljoen kunnen lenen (waartoe de kredietfaciliteit immers ook in Amaggi's stellingen ruimte bood) tegen zekerheidstelling van 1/6 van dat bedrag onder haar creditsaldo. Dat geleende miljoen had zij vervolgens weer als zekerheid kunnen aanwenden voor het leenbedrag van $ 6 miljoen. De schade is in dat geval dus beperkt tot de rentekosten van dat miljoen alsmede de winst die zij had kunnen behalen met dat miljoen. Dat is immers het bedrag dat Amaggi als gevolg van de vermindering van het creditsaldo in die constructie niet heeft kunnen aanwenden voor de door haar gestelde transacties.

3.3.

In het licht van de in onderdeel 3.1 sub (a) — (e) weergegeven stellingen is voorts/in ieder geval onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, 's hofs oordeel dat Sanibel de in onderdeel 1.0 genoemde stellingen van Amaggi slechts in algemene termen en niet voldoende concreet heeft betwist. Sanibel heeft immers onder verwijzing naar de jaarstukken nauwkeurig aangegeven dat de kredietfaciliteit voldoende ruimte bood om $ 1 miljoen te lenen, terwijl uit de relevante stellingen van Sanibel bovendien blijkt dat Amaggi daarbovenop nog een bedrag van $ 6 miljoen had kunnen lenen. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom die stellingen geen voldoende onderbouwing van Sanibels schadebeperkingsverweer vormen en/of minstgenomen een voldoende gemotiveerde betwisting vormen van de door Amaggi gestelde schade. Indien die stellingen juist zijn, volgt daaruit immers dat de schade tot de aan de lening van $ 1 miljoen verbonden rentekosten is beperkt.

3.4.

In rov. 3.10.1 en 3.10.2 heeft het hof nog overwogen dat (i) Sanibel betwist dat Amaggi daadwerkelijk een storting van $ 1 miljoen heeft moeten doen als zekerheid voor de garantie en daartoe wijst op de kredietruimte van $ 60 miljoen van Amaggi en (ii) Sanibel onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat $ 1 miljoen is gestort en geblokkeerd op een rekening heeft gestaan. Voor zover het hof met deze overwegingen heeft gerespondeerd op de in middelonderdeel 3.1 sub (a) — (e) weergegeven stellingen heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de processtukken, althans is 's hofs oordeel onvoldoende begrijpelijke gemotiveerd.

Van een onbegrijpelijke uitleg is sprake als Sanibel volgens het hof met de verwijzing naar de kredietfaciliteit louter betwistte dat Amaggi $ 1 miljoen heeft moeten storten op een geblokkeerde rekening. Sanibels betoog had immers evident de in onderdeel 3.1 en 3.2 uiteengezette strekking dat, samengevat, Amaggi de kredietfaciliteit voor het vereiste miljoen had kunnen aanwenden (en voldoende ruimte bood om daarbovenop nog $ 6 miljoen te lenen), zodat de schade is beperkt tot, althans Amaggi de schade had moeten beperken tot, de aan dat bedrag verbonden rentekosten.

Voor zover het hof die stellingen wel aldus heeft uitgelegd, is 's hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De enkele vaststelling dat Amaggi $ 1 miljoen heeft gestort op een geblokkeerde rekening, weerlegt immers niet op navolgbare wijze dat Amaggi dat bedrag (en zelfs daarbovenop nog $ 6 miljoen) onder de kredietfaciliteit had kunnen lenen.

3.5.

Voorts/In ieder geval is 's hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd dat Sanibel Amaggi's stelling dat (i) een vermindering van het creditsaldo met een miljoen leidt tot een vermindering van haar leencapaciteit met $ 6 miljoen en (ii) zij met $ 6 miljoen transacties zou hebben kunnen verrichten waarvan de omzet een veelvoud zou hebben bedragen en Amaggi daardoor winst is misgelopen slechts in algemene termen en onvoldoende concreet heeft betwist.

Amaggi heeft aanvankelijk ter onderbouwing van haar schade de hiervoor in middelonderdeel 2.3 sub (a) — (d) besproken stellingen betrokken. In dat middelonderdeel is reeds aan de orde gekomen dat zij geen aanknopingspunt bieden voor de onder (i) en (ii) genoemde (tardief betrokken) stellingen. Amaggi betrok die stellingen pas buiten de pleitnota om ter zitting in appel. Sanibel heeft ondertussen ter betwisting van de schade nog wel aangevoerd (a) niet te begrijpen hoe uit productie 7 volgt dat Amaggi het daar genoemde bedrag aan winst derft,32. (b) dat uit de onderbouwing van de vordering van Amaggi niet blijkt waarom zij schade zou hebben geleden vanwege niet kunnen beschikken/handelen met het geblokkeerde bedrag33. en (c) dat Amaggi niet heeft gesteld welke winstgevende bestemming c.q. investering zij op het oog heeft gehad met het geblokkeerde bedrag.34. Daarmee heeft Sanibel in ieder geval wel aan de orde gesteld dat Amaggi haar schade onvoldoende heeft onderbouwd. Die eerder betrokken stellingen vormen (zonder dat daaruit overigens in verband met de chronologie enige aanvaarding van de rechtsstrijd volgt) in ieder geval ook een betwisting van de hiervoor in 3.5 onder (i) en (ii) genoemde (tardieve) stellingen. In het licht van dat partijdebat valt zonder nadere, ontbrekende, motivering in ieder geval niet in te zien waarom het hof in het kader van de betwistingslast desondanks meer van Sanibel heeft verlangd. Amaggi's stellingen boden eenvoudigweg geen aanknopingspunten voor een meer gesubstantieerde betwisting, zodat van Sanibel op dit punt niet meer verwacht kon worden.

3.6.

Om het ter afsluiting maar heel eenvoudig te zeggen: Amaggi's betoog dat zij met een miljoen meer aan creditsaldo een bedrag van $ 6 miljoen meer had kunnen trekken onder de kredietfaciliteit kwam ter zitting en buiten de pleitnota om uit de hoge hoed. Sanibel kende dat betoog niet en Amaggi onderbouwde het ook niet met enige documentatie. Zo mogelijk nog onverwachter was Amaggi's stelling dat het bedrag van $ 6 miljoen een omzet zou hebben opgeleverd van een veelvoud daarvan. Ook daarvoor legde zij geen enkele documentatie over. Op deze stellingen kon Sanibel dus ook niet onderbouwd reageren. Juist ter voorkoming van die situatie worden zulke stellingen als tardief buiten beschouwing gelaten. Bovendien kon Sanibel op die blote stellingen ook eigenlijk niet meer zeggen dan zij eerder in reactie op Amaggi's eerdere summiere schadeonderbouwing al had gedaan: het verhaal is onduidelijk en niet onderbouwd.

Conclusie

Sanibel vordert op grond van dit middel de vernietiging van het arrest, met zodanige verdere beslissing, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal achten, Sanibel vordert voorts dat de toe te wijzen proceskostenvergoeding wordt vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het arrest van de Hoge Raad.

Kosten exploot: € [77,75]

Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.