HR, 24-12-2021, nr. 21/00292

De rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, heeft bij beschikking van 19 januari 2021 het klaagschrift ex art. 552a Sv van de klager strekkende tot opheffing van het beslag van de onder de klager in beslag genomen gilet met het logo “Hells Angels”, ongegrond verklaard.

Uit de gedingstukken blijkt dat het in deze zaak gaat om het volgende.De klager is op 22 september 2020 staande gehouden terwijl hij op zijn motor op de openbare weg in Haarlem reed. Hij droeg een gilet met de ‘colors’ van motorclub Hells Angels. Dit gilet is in beslag genomen op grond van de verdenking van overtreding van artikel 2:50a APV Haarlem. Op grond van deze bepaling is het - kort samengevat - onder meer verboden om in het openbaar zichtbaar kleding te dragen van een door de rechter verboden organisatie. Op 30 oktober 2020 is namens de klager een klaagschrift ingediend dat strekt tot opheffing van beslag op het gilet, met last tot teruggave aan de klager. De rechtbank heeft het klaagschrift ongegrond verklaard.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager en mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Beide middelen keren zich tegen de ongegrondverklaring van het klaagschrift en in het bijzonder tegen de rechtmatigheid van de inbeslagneming.

In 2012 heeft de toenmalige minister van Veiligheid en Justitie Opstelten een ‘geïntegreerde aanpak’ van Outlaw Motorcycle Gangs (OMG’s), aangekondigd.1.Sinds 2016 hebben er verschillende civiele procedures gelopen waarin het openbaar ministerie op grond van art. 2:20 lid 1 BW de rechter heeft verzocht om OMG’s verboden te verklaren en te ontbinden omdat de activiteiten van deze organisaties in strijd zijn met de openbare orde.2.

De strafrechtelijke pendant van art. 2:20 BW is te vinden in art. 140 lid 2 Sr dat deelneming aan de voortzetting van de werkzaamheid van een criminele organisatie die bij onherroepelijke rechterlijke beslissing verboden is verklaard, verbiedt. Uit de wetsgeschiedenis van art. 140 lid 2 Sr blijkt expliciet dat het strafrechtelijk gevolg pas intreedt bij een onherroepelijke verbodenverklaring op grond van art. 2:20 lid 1 BW en dat een uitvoerbaarverklaring bij voorraad geen rechtsgevolg heeft.3.

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat wanneer een dergelijk verbod (nog) niet onherroepelijk is, dat niet in de weg hoeft te staan aan strafrechtelijk optreden. In de ‘Hand-out handhavingsmogelijkheden civiel verbod OMG’ van 21 juni 2018,4.hebben het Landelijk parket en de politie uiteengezet wat volgens hen de handhavingsmogelijkheden zijn ten aanzien van op grond van artikel 2:20 lid 1 BW verboden OMG’s. In deze hand-out worden ook de handelingsperspectieven besproken indien het civiel verbod nog niet onherroepelijk is. Daarbij wordt ook gewezen op de strafrechtelijke handhaving op grond van de APV. In dit verband wordt opgemerkt dat daarbij:

“ook denkbaar [is] dat het voeren van kenmerken van de verboden OMG in de openbare ruimte onder omstandigheden de openbare orde verstoort zoals strafbaar gesteld in sommige APV bepalingen”.

De hand-out vermeldt verder dat de omstandigheden waaronder strafrechtelijke handhaving op grond van de APV mogelijk en aangewezen is, vooraf dienen te worden afgestemd met het lokale parket en de lokale driehoek en dat betoogd kan worden dat:

“het naar buiten toe optreden / manifesteren van een verboden organisatie als verstoring moet worden beschouwd. Diverse bepalingen zouden dan ingezet kunnen worden zoals bijvoorbeeld het aanschrijven van lokaties of ondernemers die deze mensen faciliteren en/of het opleggen van gebiedsverboden aan mensen die zich in kledij vertonen die duidt op Satudarah of Bandidos in het centrum.

Voorbeelden:

- Samenscholing en ongeregeldheden

- Ordeverstoring

- Afwijking sluitingsuur; tijdelijke sluiting.

- Sluiting voor publiek toegankelijke gebouwen en/of erven.”

In oktober 2020 is door de Vereniging voor Nederlandse Gemeenten een brief aan alle gemeentes verzonden met modelbepalingen die uiterlijk vertoon van verboden organisaties, zoals OMG’s, in de openbare ruimte verbieden. In deze brief5.wordt onder meer een nieuw artikel 2:50a Model APV met als titel ‘verbod op zichtbare uitingen van verboden organisaties’ voorgesteld. Dit artikel is door meerdere gemeentes in de APV opgenomen.6.

Op grond van deze bepaling in de APV zijn het afgelopen jaar personen aangehouden die in het openbaar kleding droegen met uiterlijke kenmerken van (nog niet onherroepelijk) verbodenverklaarde OMG’s. Deze kleding werd op grond van art. 94 Sv in beslag genomen. Er zijn ook al zaken geweest waarbij de beslagenen zich hebben gewend tot de beklagrechter met een verzoekschrift ex art. 552a Sv en hebben gevraagd om teruggave van het inbeslaggenomen kledingstuk.7.Daarbij is net als in onderhavige zaak, waarover hieronder meer, namens beslagenen het verweer gevoerd dat het beslag onrechtmatig is omdat in desbetreffende APV bepaling een regeling is getroffen voor een onderwerp dat al bij formele wet in art. 140 lid 2 Sr uitputtend is geregeld, zodat deze APV bepaling onverbindend moet worden verklaard.8.

Voor zover mij bekend heeft de Hoge Raad zich over de verbindendheid van een APV bepaling, zoals de onderhavige, op grond waarvan de inbeslagneming heeft plaatsgevonden nog niet uitgelaten.

Tot slot wil ik nog opmerken dat met het thans nog aanhangige wetsvoorstel ‘Bestuurlijk verbod ondermijnende organisaties’ beoogd wordt het Nederlandse verbodsregime uit te breiden met de mogelijkheid voor het openbaar bestuur een verbod op te leggen aan een rechtspersoon.9.Daarmee wordt beoogd effectiever en sneller OMG’s en vergelijkbare ‘ondermijnende’ organisaties te verbieden, dan nu op grond van art. 2:20 lid 1 BW mogelijk is. In dit wetsvoorstel krijgt de minister voor Rechtsbescherming de discretionaire bevoegdheid om bij besluit een organisatie te verbieden en te ontbinden indien dit noodzakelijk is in het belang van de openbare orde en die organisatie een cultuur van wetteloosheid creëert, bevordert of in stand houdt en wordt artikel 140 lid 2 Sr uitgebreid met strafbare deelneming aan de voortzetting van de werkzaamheid van een door de minister verboden rechtspersoon. Daarbij wordt niet de eis gesteld dat het verbodsbesluit van de minister onherroepelijk is. De eis van onherroepelijkheid blijft wel bestaan ten aanzien van de strafbare deelneming aan de voortzetting van de werkzaamheid van de rechtspersoon die op grond van artikel 2:20 lid 1 BW verboden is verklaard.

Zoals gezegd is in onderhavige zaak op grond van art. 2:50a APV Haarlem op 22 september 2020 een gilet in beslag genomen met de ‘colors’ van Hells Angels Motorcycle Club Holland (HAMCH). De rechtbank Midden-Nederland heeft op 29 mei 2019 in een civiele procedure de Hells Angels Motorcycle Club Holland (HAMCH) verboden en ontbonden en deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.10.Op 28 januari 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden bij tussenuitspraak11.de schorsing bevolen van deze uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking. Bij beschikking van 15 december 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden12.genoemde beschikking van de rechtbank vernietigd, onder meer voor zover daarin de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en deze wat betreft de verbodenverklaring en ontbinding van de HAMCH bekrachtigd. Het ging dus ten tijde van de inbeslagneming om een nog niet onherroepelijke verbodenverklaring en ontbinding van de HAMCH.

Art. 2:50a APV Haarlem13.is blijkens de toelichting hierop in het kader van de hiervoor geschetste achtergrond in het leven geroepen en bedoeld om - in aanvulling op art. 140 lid 2 Sr - te kunnen optreden in die gevallen waarin de verbodenverklaring ex art. 2:20 lid 1 BW van OMG’s nog niet onherroepelijk is.

Artikel 2:50a APV Haarlem14.- ondergebracht in Afdeling 11 “Maatregelen tegen overlast en baldadigheid” van Hoofdstuk 2, met als opschrift ”Openbare Orde” - luidde op 22 september 2020 als volgt:

“1. Het is verboden op openbare plaatsen of in voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven zichtbaar kleding en goederen te dragen, bij zich te hebben of te vervoeren die uiterlijke kenmerken vertonen - of daarmee sterke gelijkenis hebben - van een organisatie die bij rechterlijke uitspraak of bestuurlijk besluit verboden is verklaard of is ontbonden vanwege een werkzaamheid of doel in strijd met de openbare orde.2. Het verbod geldt niet voor zover in het daarin geregelde onderwerp wordt voorzien door het Wetboek van Strafrecht.”

De toelichting op deze bepaling luidt:

“Sinds 2016 is het Openbaar Ministerie verschillende juridische procedures gestart om Outlaw Motorcycle Gangs (hierna OMG’s) verboden te laten verklaren door de rechter, omdat de werkzaamheid (activiteiten) van deze motorclubs in strijd is met de openbare orde

(artikel 2:20 Burgerlijk Wetboek). (…)

Deelneming aan de voortzetting van dergelijke organisaties, waaronder uiterlijk vertoon kan worden begrepen, is strafbaar gesteld in artikel 140 lid 2 Wetboek van Strafrecht. Deze strafbaarstelling geldt echter pas op het moment dat de uitspraak van de rechter onherroepelijk (definitief) is geworden. Zolang de mogelijkheden van hoger beroep en cassatie nog open staan en niet zijn afgewikkeld kan tegen dergelijk uiterlijk vertoon dus niet op grond van het Wetboek van Strafrecht handhavend worden opgetreden. Dit ondanks het feit dat een civielrechtelijk verbod al wel in werking kan zijn getreden middels uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de gerechtelijke uitspraak.

Maatregel

Om toch op te kunnen treden tegen openlijk vertoon van verboden organisaties in de publieke ruimte, vanwege de impact die dat heeft op de openbare orde, wordt een strafbaarstelling opgenomen in de APV. Deze strafbaarstelling houdt in dat het is verboden om op openbare plaatsen, in voor het publiek openstaande gebouwen en op daarbij behorende erven en bij evenementen zichtbaar kleding en goederen te dragen, bij zich te hebben of te vervoeren die uiterlijke kenmerken vertonen van een organisatie die bij rechterlijke uitspraak of bestuurlijk besluit verboden is verklaard of is ontbonden vanwege een doel of werkzaamheid in strijd met de openbare orde. Het verbod is van toepassing op kleding en goederen zoals badges, motoren en dergelijke waar de naam, logo’s, spreuken of andere aanduidingen op zichtbaar zijn. Ook kleding en goederen die sterk lijken op uitingen van een verboden of ontbonden organisatie zijn op basis van deze apv-bepaling verboden. Door strafbaarstelling in de APV kan daartegen handhavend worden opgetreden. Vanuit een oogpunt van openbare orde is het wenselijk om niet te wachten met het weren van zichtbare aanwezigheid van verboden/ontbonden organisaties uit de publieke ruimte tot een onherroepelijk vonnis voorhanden is. Het verbod wordt opgenomen in een nieuw artikel 2:50a in de APV waarbij het verbod wordt ingesteld voor openbare plaatsen en in voor publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Strafbaarstelling van het verbod vindt plaats in artikel 6:1 APV. Voor het geval van samenloop met de strafbaarstelling in het Wetboek van Strafrecht (met name relevant na het onherroepelijk worden van een rechterlijke uitspraak) is voorzien in een samenloopbepaling in dit artikel.”

Art.140 Sr lid 2 dat is opgenomen in het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht, Titel V “Misdrijven tegen de openbare orde” luidt als volgt:

“Deelneming aan de voortzetting van de werkzaamheid van een organisatie die bij onherroepelijke rechterlijke beslissing verboden is verklaard of van rechtswege is verboden of ten aanzien waarvan een onherroepelijke verklaring als bedoeld in artikel 5a, eerste lid, van de Wet conflictenrecht corporaties is afgegeven, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.”

Het klaagschrift is op 5 januari 2021 in raadkamer behandeld. Ten tijde van deze behandeling was de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 15 december 2020 nog niet onherroepelijk. De rechtbank heeft hetgeen door partijen is aangevoerd in haar beschikking van 19 januari 2021 als volgt samengevat:15.

“De raadsvrouw van klager heeft zich op het standpunt gesteld dat er ten tijde van de staande houding van klager op 22 september 2020 geen rechtsgrond bestond om tot inbeslagname van het gilet over te gaan. Zij heeft verwezen naar de tussenuitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarbij de werking van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 29 mei 2019 is geschorst.16.Op 15 december 2020 heeft het Hof einduitspraak gedaan waarbij het verzoek van het Openbaar Ministerie om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is afgewezen en de beschikking van de rechtbank, voor zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, is vernietigd.17.De verdediging stelt dat thans eveneens geen grond tot voortduring van het beslag aanwezig is.

Ten overvloede heeft de verdediging erop gewezen dat het gerechtshof heeft overwogen dat de strafrechtelijke gevolgen die de verbodenverklaring heeft, pas intreden zodra de verbodenverklaring onherroepelijk is. Ten slotte heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de bepaling uit de APV verbindende kracht mist, omdat een dergelijke beperking uitsluitend is toegestaan bij wet in formele zin.

De officier van justitie heeft verklaard zich te verzetten tegen teruggave van het inbeslaggenomen voorwerp aan klager en heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.

(…) De inbeslagname is gebaseerd op de APV Haarlem en die stelt de eis dat het verbod uitvoerbaar bij voorraad of onherroepelijk moet zijn niet. Er wordt opgetreden tegen het uiting geven aan een door de rechter verboden organisatie op grond van gevaar voor de openbare orde. Daar is geen uitvoerbaarheid bij voorraad of onherroepelijkheid voor nodig. De inbeslagname is dan ook rechtmatig geweest op grond van verdenking van een strafbaar feit, te weten overtreding van artikel 2:50a APV Haarlem. De bestuursrechter heeft eerder al geoordeeld dat de burgemeester op grond van gevaar voor de openbare orde mag optreden tegen (leden van) motorclubs.18.Het is niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, het Hells Angels gilet verbeurd zal verklaren. Het belang van strafvordering verzet zich tegen opheffing van het beslag. Het klaagschrift dient ongegrond te worden verklaard.”

In aanvulling op hetgeen de rechtbank in haar beschikking heeft opgenomen over de standpunten van partijen verwijs ik nog naar een passage uit het schriftelijk standpunt van de klager van 31 december 2020 gericht aan de rechtbank voorafgaande aan de behandeling van het klaagschrift in raadkamer:

“Deelneming aan de voortzetting van verboden organisaties - waaronder uiterlijk vertoon kennelijk wordt begrepen - is reeds strafbaar is gesteld in artikel 140, tweede lid, Wetboek van Strafrecht. Deze strafbaarstelling geldt expliciet pas op het moment dat de uitspraak van de rechter inhoudende de verbodenverklaring onherroepelijk is geworden. Zoals de gemeente Haarlem bij de inwerkingtreding van artikel 2:50a terecht heeft overwogen kan ‘zolang de mogelijkheden van hoger beroep en cassatie nog open staan en niet zijn afgewikkeld [...] tegen dergelijk uiterlijk vertoon dus niet op grond van het Wetboek van Strafrecht handhavend worden opgetreden.’ Ook niet indien het ‘civielrechtelijk verbod al wel in werking kan zijn getreden middels uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de gerechtelijke uitspraak.’”

De rechtbank heeft het klaagschrift ongegrond verklaard en daartoe overwogen:19.

“In de onderhavige procedure dient de rechtbank te beoordelen of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert, en zo neen, of klager redelijkerwijs als rechthebbende op het inbeslaggenomene kan worden aangemerkt.Het belang van strafvordering verzet zich tegen teruggave indien het veiligstellen van de belangen waarvoor - in dit geval - artikel 94 Sv de inbeslagneming toelaat en het voortduren van het beslag nodig maakt.

In het onderhavig geval is sprake van een voorwerp dat volgens het openbaar ministerie vatbaar is voor verbeurdverklaring.

De rechtbank dient in dit geval te beoordelen of het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring van het voorwerp zal bevelen.

Teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen vindt eveneens plaats als de inbeslagneming niet (meer) rechtmatig was (is). De rechtmatigheid van de inbeslagneming ziet op de gronden van - in dit geval - artikel 94 Sv en het vereiste verband met een strafbaar feit. Het beklag is gegrond indien de inbeslagneming, beoordeeld naar de omstandigheden van het moment van optreden, onrechtmatig wordt bevonden, of als de grond later is komen te vervallen.

Vooropgesteld moet worden dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv een summier karakter draagt. Dat betekent dat van de rechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak te treden. Daarvoor is in de beklagprocedure geen plaats, omdat ten tijde van een dergelijke procedure veelal het dossier zoals dat uiteindelijk aan de zittingsrechter in de hoofdzaak zal worden voorgelegd, nog niet compleet is en omdat voorkomen moet worden dat de beklagrechter vooruitloopt op het in de hoofdzaak te geven oordeel. Het beperkte karakter van de beklagprocedure komt tot uitdrukking in enkele van de aan te leggen toetsingsmaatstaven.

Uit het dossier blijkt dat klager zich op de openbare weg heeft begeven, terwijl hij een gilet droeg waarop patches van de Hells Angels waren aangebracht, zogenaamde colors. Op grond van een bepaling in de APV Haarlem (artikel 2:50a) is het verboden op openbare plaatsen zichtbaar goederen te dragen die uiterlijke kenmerken zijn van een organisatie die bij rechterlijke uitspraak of bestuurlijk besluit verboden is verklaard. Motorclub Hells Angels is thans door de rechter verboden verklaard. Uit de tekst van de APV volgt niet dat deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad of onherroepelijk moet zijn.

Op basis van voornoemd artikel in de APV mocht het gilet in beginsel in beslag genomen worden. Aldus is aan de formaliteiten voor de beslaglegging zelf voldaan en is in zoverre sprake van rechtmatig gelegd beslag.

Gelet op de marginale toets van de raadkamer strekt het in deze procedure te ver om antwoord te geven op de vraag of sprake is van een verbindend artikel in de APV en de onrechtmatigheid van het beslag die daar volgens de raadsvrouw uit voortvloeit. Deze beoordeling en het overige dat in het verlengde hiervan is aangevoerd, is bij uitstek voorbehouden aan de zittingsrechter.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de zich thans in het dossier bevindende stukken en het verhandelde in raadkamer een voldoende verdenking dat klager zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van artikel 2:50a van de APV Haarlem. Gelet hierop is het bij de huidige stand van zaken niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, het inbeslaggenomen voorwerp zal verbeurd verklaren.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat het strafvorderlijk belang zich verzet tegen opheffing van het beslag.

Het beklag dient derhalve ongegrond te worden verklaard.”

Het eerste middel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de rechterlijke beslissing waarbij de organisatie verboden is verklaard, niet uitvoerbaar bij voorraad of onherroepelijk moet zijn. Volgens de steller van het middel is dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.

Het tweede middel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat gelet op de marginale toets van de raadkamer, het in de beklagprocedure te ver voert om antwoord te geven op de vraag of sprake is van een onverbindend artikel in de APV Haarlem en de onrechtmatigheid van het beslag dat daaruit voort zou vloeien, nu een dergelijke toets bij uitstek is voorbehouden aan de zittingsrechter.

De redenering die aan het eerste middel ten grondslag ligt kan als volgt worden samengevat. De gemeente Haarlem heeft met art. 2:50a APV een regeling getroffen voor een onderwerp dat al bij formele wet in art 140 lid 2 Sr is geregeld. Art. 140 lid 2 Sr verbiedt deelneming aan de voortzetting van de werkzaamheid van een criminele organisatie die bij onherroepelijke rechterlijke beslissing verboden is verklaard. Uit de wetsgeschiedenis van art. 140 lid 2 Sr blijkt expliciet dat het strafrechtelijk gevolg pas intreedt bij een onherroepelijke verbodenverklaring en een uitvoerbaarverklaring bij voorraad geen rechtsgevolg zal hebben.20.Uit de toelichting op art. 2:50a APV Haarlem blijkt dat de gemeentelijke wetgever zich daarvan bewust is geweest en art. 2:50 APV Haarlem juist bedoeld is om uit oogpunt van openbare orde toch te kunnen optreden tegen openlijk vertoon van verboden organisaties in de publieke ruimte als de beschikking waarbij de organisatie is verboden nog niet onherroepelijk is. Daarmee is volgens de steller van het middel, door de gemeenteraad van Haarlem een regeling getroffen voor een onderwerp dat bij formele wet reeds uitputtend is geregeld. Omdat dat niet geoorloofd is had de rechtbank art. 2.50 APV Haarlem onverbindend moeten verklaren. In ieder geval is het oordeel van de rechtbank dat de rechterlijke beslissing waarbij de organisatie verboden is verklaard niet uitvoerbaar bij voorraad of onherroepelijk moet zijn, in strijd met (de bedoeling van) artikel 140 lid 2 Sr.

Het tweede middel hangt met het eerste middel samen in die zin dat daarin in wezen betoogd wordt dat de beklagrechter in de procedure van art. 552a Sv zich niet zonder meer kan onthouden van een oordeel over de verbindendheid van de regelgeving waarop het beslag berust. Daarbij wordt een beroep gedaan op de rechtspraak van het EHRM inzake de vereisten van een “effective remedy” overeenkomstig art. 13 EVRM tegen de schending van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, waarin het recht op eigendom wordt gegarandeerd.

Er staan in dit cassatieberoep dus twee vragen centraal:

(i) In de eerste plaats of de beklagrechter gelet op het summiere toetsingskader dat uit art. 552a Sv voortvloeit gehouden is de verbindendheid van art. 2:50a APV Haarlem te toetsen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het beslag (middel II) en

(ii) in de tweede plaats of deze bepaling vanwege de omstandigheid dat de wetgever de strafbaarstelling waar art. 2.50a APV Haarlem op ziet al bij wet in formele zin, namelijk art. 140 lid 2 Sr uitputtend heeft geregeld, verbindend is (middel I).

Ik zal eerst het tweede middel bespreken en daarna het eerste middel.

Summier toetsingskader

In zijn algemeenheid gelden voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het beslag door de beklagrechter de volgende uitgangspunten. Indien de klager degene is onder wie het voorwerp in beslag is genomen, oordeelt de beklagrechter ook over klachten die betrekking hebben op de (on)rechtmatigheid van de inbeslagneming. Daarbij laten zich twee gevallen van onrechtmatigheid onderscheiden. De inbeslagneming zelf kan onrechtmatig zijn omdat niet is voldaan aan de formaliteiten waaraan de beslaglegging moet voldoen. Daarnaast kan het voortduren van het (aanvankelijk rechtmatig gelegde) beslag onrechtmatig zijn omdat het belang van de strafvordering dat voortduren niet langer vordert.21.Het onderzoek in raadkamer kan zich niet uitstrekken tot vragen over de mogelijke onrechtmatigheid van gebruik voor het bewijs van hetgeen door de inbeslagneming is verkregen.22.

Verder geldt dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv een summier karakter draagt. Dat betekent dat ook de rechtmatigheid van het beslag slechts marginaal wordt getoetst.23.In het overzichtsarrest van 28 september 2010 heeft de Hoge Raad overwogen dat dit betekent dat van de beklagrechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsprocedure te treden. Daarvoor is in de beklagprocedure geen plaats omdat ten tijde van een dergelijke procedure veelal het dossier zoals dat uiteindelijk aan de zittingsrechter in de hoofd- of ontnemingszaak zal worden voorgelegd, nog niet compleet is en omdat voorkomen moet worden dat de beklagrechter vooruitloopt op het in de hoofd- of de ontnemingszaak te geven oordeel.24.

Dat betekent in ieder geval dat de beklagrechter in raadkamer feitelijke kwesties en feitelijke aspecten van verweren slechts marginaal kan toetsen. Maar geldt dat ook voor juridische verweren of standpunten? Voor de beantwoording van deze vraag kan aansluiting worden gezocht bij de Slavenburg-beschikkingen.25.Het ging in deze zaken weliswaar om een andere procedure (beschikking op een bezwaarschrift tegen een kennisgeving van verdere vervolging), maar voor een dergelijke bezwaarschriftprocedure geldt een vergelijkbaar marginaal toetsingskader in raadkamer als bij de beklagprocedure ex art. 552a Sv. In Slavenburg I heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof aan een beroep op de niet-strafbaarheid van een aantal feiten, die stonden genoemd in de kennisgeving van verdere vervolging, niet voorbij had mogen gaan vanwege het marginale karakter van een toetsing in het kader van een bezwaarschrift tegen de kennisgeving van verdere vervolging ex art. 250 (oud) Sv. Het hof had volgens de Hoge Raad op het beroep op de niet strafbaarheid van de feiten, welk beroep nauw verband hield met de uitleg van het begrip ‘feitelijk leiding geven’ als bedoeld in art. 51 lid 2 onder 2 Sr, gemotiveerd moeten beslissen.26.Dat heeft tot gevolg gehad dat de beide beschikkingen van de Hoge Raad in Slavenburg I en II, die gevoerd zijn in het kader van een bezwaarprocedure tegen de kennisgeving van verdere vervolging, ondanks de marginale toetsing die in deze procedure voorop stond, van groot belang zijn geweest voor de nadere uitwerking van het begrip ‘feitelijke leiding geven’ in art. 51 lid 2 sub 2 Sr.

Ik ben van mening dat een beroep op de onverbindendheid van art. 2.50a APV Haarlem omdat deze bepaling in strijd is met de hogere regelgeving van art. 140 lid 2 Sr een juridisch verweer is dat rechtstreeks in verband staat met de rechtmatigheid van de inbeslagneming en dat ook zonder verder feitenonderzoek naar de concrete onderliggende strafzaak kan worden beoordeeld. Daarom had de beklagrechter hierop gemotiveerd moeten beslissen. Daarmee kom ik niet toe aan een bespreking van de stelling dat art. 13 EVRM hiertoe (eveneens) verplicht.

Dat betekent dat in mijn visie het tweede middel slaagt.

Dan kom ik nu toe aan de bespreking van het eerste middel, dat in wezen klaagt dat de gemeente Haarlem door de invoering van art. 2.50a APV haar verordeningsbevoegdheid heeft overschreden en deze bepaling op grond daarvan onverbindend is.

Bovengrens van de gemeentelijke verordeningsbevoegdheid

Uitgangspunt is dat een gemeentelijke verordening niet in strijd mag zijn met hogere regelingen, zoals wetten in formele zin. Daarbij zijn drie aspecten van belang. In de eerste plaats of het gaat om een anterieure of een posterieure verordeningen (respectievelijk art. 122 en 121 Gemeentewet). Ten tweede is het onderwerp van de verordening van belang, met name wat het achterliggende doel hiervan is (ook wel de ‘motieftheorie’ genoemd) en tot slot is het van belang of de hogere regeling al dan niet uitputtend is.27.Deze drie aspecten zal ik, voordat ik in ga op de verbindendheid van art 2:50a APV Haarlem, nader onder de loep nemen.

Posterieure verordening en het dupliceerverbod

Art. 2:50a APV Haarlem is, zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde toelichting op de APV, tot stand gekomen in aanvulling op bestaande hogere regelgeving, te weten art. 140 lid 2 Sr. Dat betekent dat we te maken hebben met een zogenoemde posterieure verordening ex art. 121 Gemeentewet. Op zichzelf is de gemeentelijke regelgever vrij om het onderwerp van een hogere regeling aan te vullen, maar de gemeentelijke regeling mag niet met de hogere in strijd zijn. Aanvullen betekent ook dat de lagere regelgeving geen hogere regelgeving mag kopiëren. De gemeentelijke verordening moet dus een andere gedraging strafbaar stellen dan de hogere regeling, waarbij die gedraging wel aan de door de hogere regeling verboden gedraging mag raken.28.Illustratief voor de grenzen die hierbij gelden zijn de navolgende uitspraken. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State29.oordeelde in 2011 dat het blowverbod in de Amsterdamse APV onverbindend was omdat dit verbod art. 3 aanhef en onder C van de Opiumwet dupliceerde. De verordening verbood het ‘gebruiken en openlijk voorhanden hebben’ van softdrugs op plekken die door de burgemeester waren aangewezen. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak impliceert het gebruik en het voorhanden hebben van softdrugs het aanwezig hebben daarvan in de zin van art. 3 Opiumwet. Daarbij is het kennelijk niet relevant dat het motief van deze APV-bepaling was de openbare orde te beschermen; dupliceren mag niet.30.Een andere APV-bepaling met daarin opgenomen het verbod om ‘zich op of aan de openbare weg op te houden’ met de bedoeling om drugs te verkopen achtte de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013 echter niet onverbindend. Volgens de Hoge Raad staat de strafbaarheid ingevolge deze APV-bepaling niet gelijk aan de strafwaardige betrokkenheid bij het kopen of te koop aanbieden van de in de Opiumwet genoemde middelen. De overtreding van de APV-bepaling impliceert evenmin dat de Opiumwet wordt overtreden.31.Rozemond benadrukt in zijn noot bij HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3031, NJ 2015, 468 (ook over een gemeentelijk blow-verbod) dat het bij de beoordeling van de vraag of de lagere regeling de hogere dupliceert gaat om een toetsing in abstracto van welke handelingen in de betrokken regelingen zijn verboden en hoe deze zijn omschreven en niet om een toetsing in concreto van de strafbaarheid van de gedragingen zoals zij feitelijk zijn verricht. Ook het verbieden van drugsgebruik32.kan naar het oordeel van de Hoge Raad in een APV worden opgenomen, omdat het enkele gebruiken van drugs niet als zodanig in de Opiumwet is strafbaar gesteld, zodat geen sprake is van dupliceren. De Hoge Raad wijst in dit verband op de parlementaire geschiedenis van de Opiumwet33.waaruit blijkt dat het niet de bedoeling van de wetgever is om ‘het aanwezig hebben’ zo ruim uit te leggen dat daaronder ook het gebruiken valt.

Tenslotte mag de lagere regelgeving de hogere niet doorkruisen.34.Zo is bijvoorbeeld de bepaling in de APV Schiermonnikoog waardoor het eiland autovrij werd verklaard onverbindend verklaard omdat deze bepaling in strijd was met het stelsel van de Wegenverkeerswet.35.

Onderwerp

Voor de toepasselijkheid van art. 121 Gemeentewet en de beantwoording van de vraag of een gemeentelijke verordening een hogere regeling mag aanvullen, is het ook van belang of de verordening een onderwerp regelt waarin reeds door een hogere regeling is voorzien. Er is sprake van eenzelfde onderwerp, indien het object van de hogere en de lagere regeling en het motief of doel ervan hetzelfde zijn. Als het motief van de gemeentelijke verordening afwijkt van het motief van de hogere regeling, wordt aangenomen dat zij een ander onderwerp regelen en kunnen zij, in beginsel, naast elkaar bestaan. Dat motief kan blijken uit de tekst van de regeling, de rubricering van bepalingen (de kopjes in de verordening), de titel van het hoofdstuk in de verordening waarin de betreffende bepaling is opgenomen of uit bijvoorbeeld de considerans.36.Zo was een bepaling van de gemeente Ubbergen waarin het verboden werd om voertuigwrakken (in dit geval een kapot winkelwagentje) te parkeren op de weg niet onverbindend, omdat zij betrekking had op (het voorkomen van) parkeerexcessen en dus een ander motief had en daarmee een ander onderwerp regelde dan de Wegenwet, de Wegenverkeerswet of de Wet milieubeheer.37.

Uitputtende hogere regelgeving

Tenslotte is het de vraag of de hogere regeling het onderwerp al uitputtend heeft beoogd te regelen. Aanvulling is niet toegestaan als hogere regeling uitputtend is bedoeld.38.Of een regeling uitputtend is, moet uit de tekst van de wet39., de structuur of de strekking daarvan, de mate van gedetailleerdheid van de regeling40., de mogelijkheid tot delegatie of uit de memorie van toelichting worden afgeleid.41.

Uitzondering voor grondrechten

Bij in de Grondwet of verdragen geregelde grondrechten geldt een afwijkend regime; de algemene aanvullende bevoegdheid van art. 121 Gemeentewet geldt in dat geval niet.42.Uit de beperkingsclausule van het betrokken grondrecht zal dan moeten blijken of en, zo ja, welke ruimte er is voor gemeentelijke verordeningen.

Is art. 2:50a APV Haarlem in strijd met de hogere regeling van art. 140 lid 2 Sr ?

Uit de tekst van art. 2:50a APV Haarlem, de toelichting op de APV en de plaatsing in de APV Afdeling 11 “Maatregelen tegen overlast en baldadigheid” van Hoofdstuk 2, met als opschrift ”Openbare Orde” komt naar voren dat de bepaling tot doel heeft de ‘openbare orde’ te beschermen. Ook art. 140 lid 2 Sr heeft de bescherming van de openbare orde als motief, hetgeen blijkt uit het feit dat dit artikel is ondergebracht in het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht, Titel V “Misdrijven tegen de openbare orde”. Niet alleen hebben beide bepalingen hetzelfde onderwerp, maar ze hebben ook betrekking op dezelfde gedragingen. Art. 2:50a APV Haarlem richt zich op het zichtbaar dragen, bij zich hebben of vervoeren van kleding en goederen die uiterlijke kenmerken vertonen van een door de rechter verboden organisatie. Deze gedragingen kunnen ook vallen onder de meer algemene bewoordingen van art. 140 lid 2 Sr over de deelneming aan de voortzetting van de werkzaamheid van een door de rechter verboden organisatie. Daarover zijdelings nog het volgende.

Art. 140 lid 2 Sr omschrijft niet concreet welke gedragingen strafbaar zijn na een (onherroepelijke) verbodenverklaring. Dit was uitdrukkelijk ook niet de bedoeling van de wetgever. Ondanks aansporingen daartoe heeft de wetgever bewust afgezien van het opnemen van een opsomming van werkzaamheden die strijd kunnen opleveren met de openbare orde.43.Uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt dat het voor de vaststelling of sprake is van de voortzetting van de werkzaamheden van een verboden organisatie, noodzakelijk is om te bezien of een verboden organisatie voort gaat op een wijze die strijdig is met de openbare orde. Opgemerkt wordt:

“Wanneer een verboden groepering voortgaat op een wijze die niet strijdig is met de openbare orde, zie ik geen reden om artikel 140, tweede lid toe te passen. Als alleen de politieke werkzaamheid wordt voortgezet en niet bij voorbeeld de discriminatie, dan wordt daarmee de werkzaamheid geoorloofd, want er is dan geen voortzetting meer van de ongeoorloofde werkzaamheid.”44.

Het is dus uiteindelijk aan de strafrechter om te bepalen wat de reikwijdte is van art. 140 lid 2 Sr.

Voor zover ik heb kunnen nagaan heeft de HR zich nog niet concreet uitgelaten over de strafbaarheid van het dragen van kleding van verboden OMG’s in het kader van art. 140 lid 2 Sr. Opvallend is wel dat in de hiervoor aangehaalde uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 19 oktober 202145.het dragen van een hesje van een verboden motorclub niet als een voortzetting van de werkzaamheid van de verboden organisatie wordt aangemerkt en evenmin als een overtreding van de hier ter discussie staande bepaling van de APV.

Wat daarvan ook zij, beide bepalingen regelen mijns inziens onmiskenbaar hetzelfde onderwerp en zien op dezelfde gedragingen. Daarom kunnen zij in beginsel niet naast elkaar bestaan tenzij de formele wetgever ruimte heeft willen laten voor aanvullende (lagere) regelgeving. Daarvan blijkt niet.

Anders dan art. 140 lid 2 Sr is het op grond van art. 2:50a APV niet vereist dat de verbodenverklaring onherroepelijk is. De onherroepelijkheidseis in artikel 140 lid 2 Sr is, zoals hiervoor onder 2.2 besproken, echter een wezenlijke door de wetgever uitdrukkelijk in een bestanddeel van de delictsomschrijving tot uitdrukking gebrachte voorwaarde.46.Een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de civielrechtelijke verbodenverklaring maakt dat niet anders. Uit de parlementaire geschiedenis van art.140 lid 2 Sr blijkt dat men ervan is uitgegaan dat de rechter een verbodenverklaring wegens haar aard niet uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren en dat een dergelijke uitvoerbaarverklaring, mocht zij toch worden uitgesproken, geen rechtsgevolgen heeft.47.

Dat brengt mij tot de conclusie dat de gemeente Haarlem, door in de APV strafrechtelijk optreden mogelijk te maken in geval van een nog niet onherroepelijke verbodenverklaring van een OMG een aanvulling heeft gegeven op de formele wet, die in strijd is met de bedoeling van de wetgever.

Gelet op de aard van de regeling, te weten een beperking van de vrijheid van meningsuiting zou bovendien kunnen worden betoogd dat dit een onderwerp betreft dat is voorbehouden aan de formele wetgever. In een publicatie uit 2019 van Politie & Wetenschap heeft het Centrum voor Openbare Orde & Veiligheid van de Rijksuniversiteit Groningen onderzoek gedaan naar de consequenties van civiele verboden van OMG’s. In dit onderzoek wordt onder meer geconcludeerd dat een zogenoemd ‘colourverbod’ zijnde een beperkende maatregel op uiterlijke kenmerken, een inhoudelijke beperking van de vrijheid van meningsuiting ex art. 7 lid 3 GW is en mogelijk een beperking van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ex art. 10 lid 1 Gw oplevert. Een dergelijke beperking is ingevolge art. 7 lid 3 GW uitsluitend toegestaan indien zij is neergelegd in een wet in formele zin die expliciet tot doel heeft om de vrijheid van meningsuiting te beperken. De bepalingen in de APV voldoen niet aan die eis. Volgens dit rapport wordt in de hiervoor genoemde hand-out (zie onder 2.3), ten onrechte gesteld dat de APV voor de burgemeester een grondslag kan bieden om op te treden tegen het dragen van clubkleding en het voeren van logo’s in de fase dat de verbodenverklaring van de OMG’s (nog) niet onherroepelijk is.48.Ik kan mij in deze redenering vinden en meen dat de rechtbank art. 2:50a APV Haarlem onverbindend had moeten achten, de daarop gebaseerde inbeslagneming als onrechtmatig had moeten aanmerken en het beklag gegrond had behoren te verklaren.

Beide middelen slagen. De Hoge Raad kan om doelmatigheidsredenen de zaak zelf afdoen.

De middelen slagen.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beslissing aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige op art. 440 lid 2 of art. 448 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG