ABRvS, 01-05-2013, nr. 201208525/1/A3.

Ingevolge artikel 149 van de Gemeentewet maakt de raad de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt.

Ingevolge artikel 172, eerste lid, is de burgemeester belast met de handhaving van de openbare orde.

Ingevolge artikel 172, derde lid, is de burgemeester bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde.

Ingevolge artikel 172a kan de burgemeester, onverminderd artikel 172, derde lid, en hetgeen bij gemeentelijke verordening is bepaald omtrent de bevoegdheid van de burgemeester om bevelen te geven ter handhaving van de openbare orde, aan een persoon die herhaaldelijk individueel of groepsgewijs de openbare orde heeft verstoord of bij groepsgewijze verstoring van de openbare orde een leidende rol heeft gehad, bij ernstige vrees voor verdere verstoring van de openbare orde een bevel geven:

De burgemeester heeft [appellant] op grond van artikel 2.9A van de Apv een verwijderingsbevel gegeven omdat hij op 12 mei 2011 artikel 2.7, tweede lid, van de Apv heeft overtreden en antecedenten heeft op het gebied van het verkopen of te koop aanbieden van drugs en/of daarop gelijkende waar.

[appellant] betoogt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit is gebaseerd op een krachtens artikel 149 van de Gemeentewet vastgestelde verordening. Volgens [appellant] vloeit de bevoegdheid tot het opleggen van een verwijderingsbevel voort uit artikel 172a van de Gemeentewet. [appellant] wijst hierbij op de toelichting bij de Apv waarin staat dat artikel 2.7 van de Apv is gebaseerd op artikel 172 van de Gemeentewet.

Bij de bevelsbevoegdheden van de burgemeester dient onderscheid te worden gemaakt tussen de zogenoemde lichte bevelsbevoegdheid van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet, de bevoegdheid op basis van een krachtens artikel 149 van de Gemeentewet vastgestelde verordening en de bevoegdheid van artikel 172a van de Gemeentewet.

Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 172a mag, gelet op het subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel deze bevoegdheid niet worden gebruikt als de openbare orde met minder vergaande maatregelen jegens betrokkene kan worden gehandhaafd (Kamerstukken II 2007/08, 31 467, nr. 3, p. 9-10, p. 16, 25-27 en 41; Kamerstukken I 2009/10, 31 467, C, p. 1, 3-4 en 6).

Artikel 172a komt derhalve niet in de plaats van gemeentelijke verordeningen en besluiten op grond van artikel 172, derde lid, hetgeen ook blijkt uit de redactie van de bepaling gelet op de woorden ‘onverminderd artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet, en hetgeen bij gemeentelijke verordening is bepaald omtrent de bevoegdheid van de burgemeester om bevelen te geven ter handhaving van de openbare orde’.

De burgemeester heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat artikel 172a van de Gemeentewet de toepassing van het bepaalde in de Apv onverlet laat.

Zoals de Hoge Raad in het arrest van 11 maart 2008, in zaak nr. 02379/06, (LJN: BB4096) heeft overwogen, biedt, als in een gemeente een verordening geldt waarin is geregeld dat de burgemeester bij overlast gevende verstoringen van de openbare orde een verblijfsontzegging kan opleggen, artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet niet ook een grondslag voor een gebiedsontzegging ter zake van verstoringen van de openbare orde waarop de Apv het oog heeft.

Nu artikel 2.9A van de Apv voorziet in een verwijderingsbevel ter zake van een verstoring van de openbare orde waarop de gedraging van [appellant] ziet, heeft de burgemeester het bevel terecht gebaseerd op de krachtens artikel 149 van de Gemeentewet vastgestelde verordening en niet op artikel 172, derde lid, van die wet. Dat in de toelichting bij de Apv staat vermeld dat artikel 2.7 is gebaseerd op artikel 172 van de Gemeentewet maakt dit niet anders.

Het betoog faalt.

[appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de artikelen 2.7, tweede lid, en in het verlengde daarvan 2.9A van de Apv, verbindend is. Volgens [appellant] impliceert het zich ophouden op of aan de weg als aannemelijk is dat dit gebeurt om verboden middelen te kopen of te koop aan te bieden de aanwezigheid van deze middelen. De betrokken bepalingen zijn volgens [appellant] in strijd met de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet omdat hierin bepalingen uit de Opiumwet in de Apv zijn gedupliceerd.

Zoals de Hoge Raad in het arrest van 19 februari 2013, nr. 12/02235, (LJN: BY5725) heeft overwogen strekt artikel 2.7, tweede lid, van de Apv blijkens de daarop gegeven toelichting en zijn plaatsing in de Apv tot het voorkomen van aantasting van de openbare orde, het beteugelen van overlast en het bevorderen van de veiligheid op de openbare weg. Daartoe is strafbaar gesteld het zich op of aan de weg ophouden onder zodanige omstandigheden dat aannemelijk is dat dit ‘zich ophouden‘ ten doel heeft het kopen of te koop aanbieden van (onder meer) middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet.

Strafbaarheid ingevolge deze Apv-bepaling vereist geen strafwaardige betrokkenheid bij het kopen of te koop aanbieden van de in de Opiumwet genoemde middelen, terwijl de overtreding van de bepaling niet impliceert dat de Opiumwet wordt overtreden. Daarmee onderscheidt deze zaak zich van de zaak waarop de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2011, nr. 201009884/1/H3 ziet.

Gelet op artikel 149 van de Gemeentewet, inhoudende dat de gemeenteraad de verordeningen maakt die hij in het belang der gemeente - waaronder de handhaving van de openbare orde - nodig oordeelt, en artikel 121 van de Gemeentewet, inhoudende, kort gezegd, dat een gemeente bevoegd is tot het maken van (aanvullende) verordeningen, voor zover deze niet in strijd zijn met hogere regelingen, en in aanmerking genomen dat voormeld artikel 2.7, tweede lid, van de Apv wat betreft bedoeld ‘zich ophouden’ de voorschriften van de Opiumwet niet dupliceert, moet worden geoordeeld dat de gemeenteraad met betrekking tot dat verbod niet buiten zijn verordenende bevoegdheid is getreden door in artikel 2.7, tweede lid, van de Apv mede te verbieden zich op of aan de weg op te houden als aannemelijk is dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet te koop aan te bieden. De Opiumwet staat derhalve in zoverre niet in de weg aan de verbindendheid van deze Apv-bepaling.

Nu de in artikel 2.9A van de Apv omschreven voorwaarde voor het geven van een verwijderingsbevel dezelfde gedraging omvat als de gedraging waarop het bepaalde in artikel 2.7, tweede lid, van de Apv ziet, staat de Opiumwet reeds hierom op dezelfde gronden evenmin in de weg aan de verbindendheid van artikel 2.9A van de Apv.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.