HR, 11-03-2008, nr. 02379/06

Nr. 02379/06

Mr Machielse

Zitting 4 september 2007

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 21 maart 2006 ter zake 1. en 2. "opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast", veroordeeld tot acht weken gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens verdachte heeft Mr N. Flikkenschild, advocaat te Rotterdam, cassatie ingesteld. Mr F.G.L. van Ardenne en Mr N. Flikkenschild, beiden advocaat te Rotterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat het bevel van de burgemeester krachtens artikel 172 lid 3 van de Gemeentewet en dus krachtens een wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 184 Sr is gegeven.

3.2. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. hij op 9 juli 2004 (te of omstreeks 16.15 uur) te Rotterdam of aan de Binnenrotte, zijnde een weg gelegen binnen het door de burgemeester van Rotterdam in het belang van de openbare orde aangewezen begrensd gebied, te weten het gebied van het wijkteam Binnenrotte, opzettelijk niet heeft voldaan aan een op 24 mei 2004 door de burgemeester van Rotterdam op grond van artikel 172, lid 3 van de Gemeentewet gegeven (aan hem, verdachte, op 29 mei 2004 betekend en/of uitgereikt schriftelijk) bevel ter handhaving van de openbare orde, om zich gedurende een periode van twaalf weken, aanvangende op 29 mei 2004 en eindigende op 21 augustus 2004, niet te begeven naar en te bevinden in bovengenoemd gebied van het wijkteam Binnenrotte, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk geen gevolg gegeven aan dit bevel.

2. hij op 19 augustus 2004 (te of omstreeks 15.10 uur) te Rotterdam op de Blaak, zijnde een weg gelegen binnen het door de burgemeester van Rotterdam in het belang van de openbare orde aangewezen begrensd gebied, te weten het gebied van het wijkteam Binnenrotte, opzettelijk niet heeft voldaan aan een op 24 mei 2004 door de burgemeester van Rotterdam op grond van artikel 172, lid 3 van de Gemeentewet gegeven (aan hem, verdachte, op 29 mei 2004 betekend en/of uitgereikt schriftelijk) bevel ter handhaving van de openbare orde, om zich gedurende een periode van twaalf weken, aanvangende op 29 mei 2004 en eindigende op 21 augustus 2004, niet te begeven naar en/of te bevinden in bovengenoemd gebied van het wijkteam Binnenrotte, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk geen gevolg gegeven aan dit bevel"

3.3. Het hof heeft de bewezenverklaring als volgt nader gemotiveerd:

"Aan de verdachte wordt verweten dat hij geen gevolg heeft gegeven aan een door de burgemeester van Rotterdam op grond van artikel 172 lid 3 van de Gemeentewet gegeven bevel ter handhaving van de openbare orde. Daarmee is aan de orde de vraag of dat bevel inderdaad krachtens genoemde wetsbepaling is gegeven en daarmee: of het "krachtens wettelijk voorschrift" in de zin van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht is gedaan. Dienaangaande overweegt het hof het navolgende.

Uit het dossier - met name uit het door de advocaat-generaal ter zitting van 7 maart 2006 overgelegde proces-verbaal van bevindingen d.d. 31 mei 2005 - blijkt dat de verdachte structureel overlast veroorzaakte in het centrum van Rotterdam in het gebied Binnenrotte. Met het oog op het tegengaan van de overlast van de verdachte heeft de burgemeester een - aan de verdachte betekend - bevel uitgevaardigd dat de verdachte zich gedurende twaalf weken niet mocht ophouden in het desbetreffende gebied. In de tenlasteleggingen wordt de verdachte verweten dat hij op 9 juli 2004 en op 19 augustus 2004 niet heeft voldaan aan dat door de burgemeester gegeven bevel.

Het hof is van oordeel dat de overlast van de verdachte in het gebied Binnenrotte in de omvang en de mate waarin die zich in de in het bevel bedoelde periode in het betrokken gebied voordeed, ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde in de zin van art. 172, derde lid, van de Gemeentewet kan opleveren. Onder dergelijke omstandigheden kan een ontzegging zich in het betrokken gebied op te houden, op zichzelf redelijkerwijs noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde teneinde een einde te maken aan verdachtes gedragingen en het negatieve effect daarvan op het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven in het betrokken gebied.

Hoewel de burgemeester beoordelingsvrijheid toekomt bij de gebruikmaking van zijn bevelsbevoegdheid van art. 172, derde lid, van de Gemeentewet, dient een krachtens die bepaling gegeven bevel proportioneel te zijn aan de te bestrijden gedraging en moet - redelijkerwijs gesproken - geen minder zwaar middel voorhanden zijn dan dat bevel (subsidiariteit). Met inachtneming van een en ander dient de burgemeester de inhoud van het bevel naar plaats, tijd en omstandigheden te bepalen.

De door verdachte veroorzaakte overlast was aanmerkelijk en structureel. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 31 mei 2005 blijkt dat deze overlast met name bestond uit het dagelijks bedelen, het slapen en het doen van natuurlijke behoeften in portieken van buurtbewoners, en het zodanig gekleed gaan dat zijn geslachtsdelen ontbloot waren. In 2003 waren er dertig op verdachte betrekking hebbende registraties van dergelijke incidenten en in 2004 negen. Verdachte lijdt aan een psychische stoornis. In het bevel is vermeld dat verdachte in verband daarmee een beroep kan doen op het hulpaanbod van het Leger des Heils. Voorts is verdachte verschillende malen gewaarschuwd voor de gevolgen van zijn gedrag en hebben minder verstrekkende maatregelen als een gebiedsontzegging geen gunstig effect gehad. Dat de burgemeester de in art. 2.10.1 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van Rotterdam en de gebruiksinstructie 'Gebiedsontzeggingen art. 2.10.1 van de APV Rotterdam' opgenomen mogelijkheid van een gebiedsontzegging voor de duur van maximaal veertien dagen klaarblijkelijk onvoldoende achtte om de door verdachte veroorzaakte, specifieke overlast als hiervoor omschreven terug te dringen, is naar het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

Een dergelijke gebiedsontzegging betreft een duidelijk gemarkeerd, beperkt gebied en het is verdachte daarbij bovendien uitdrukkelijk toegestaan een route in dit gebied te lopen om het daarin gelegen pand van het Leger des Heils te bereiken waar hij de hem aangeboden hulp kan ontvangen. De gebiedsontzegging is voorts beperkt tot de duur van twaalf weken, hetgeen een te overziene tijdspanne betreft.

Gelet op het vorenoverwogene is het hof anders dan de rechtbank van oordeel dat het bevel van de burgemeester voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en dat dit bevel in dit geval ook aan verdachte kon worden opgelegd."

3.4. Art. 184 lid 1 Sr luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

"Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel (...), krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast (...), wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie."

3.5. De Hoge Raad heeft ten aanzien van artt. 184 Sr in HR 24 september 2002, NJ 2003, 80 als volgt overwogen:

"3.4. De in tenlasteleggingen als de onderhavige voorkomende woorden "krachtens een wettelijk voorschrift gegeven bevel", die daarin kennelijk worden gebezigd in dezelfde betekenis als aan die bewoordingen toekomt in art. 184 Sr, dienen aldus te worden verstaan dat van zodanig bevel slechts sprake kan zijn indien dit bevel is gegeven krachtens een verbindend wettelijk voorschrift en in overeenstemming met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid (vgl. HR 11 december 1990, NJ 1991, 423).

3.5. Bij een strafrechtelijke vervolging terzake van art. 184 Sr dient de rechter dus te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijk voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven alsmede, indien terzake verweer is gevoerd van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen."

3.6. Art. 172 lid 3 van de Gemeentewet bepaalt het volgende:

"De burgemeester is bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde."

3.7. Via het Bestuurlijk Documentatie Systeem van de gemeente Rotterdam (www.bds.rotterdam) heb ik de APV van Rotterdam kunnen raadplegen zoals die gold van 12 maart 2004 tot 12 oktober 2006. Art. 2.10.1 van de APV, waarnaar het hof in zijn arrest verwijst luidde ten tijde van het bewezenverklaarde als volgt:

"Artikel 2.10.1 Gebiedsontzeggingen

1. De burgemeester kan in het belang van de openbare orde, het voorkomen of beperken van overlast, het voorkomen of beperken van aantastingen van het woon- en leefklimaat, de veiligheid van personen of goederen, de gezondheid of de zedelijkheid aan degene die strafbare feiten of openbare orde verstorende handelingen verricht een verbod opleggen om zich gedurende 24 uur te bevinden op in dat verbod aangewezen plaatsen, waar of in de nabijheid waarvan de gedragingen hebben plaatsgehad.

2. Met het oog op de in het eerste lid genoemde belangen kan de burgemeester aan degene aan wie eerder een verbod als bedoeld in het eerste lid is opgelegd en ten aanzien van wie wordt geconstateerd dat hij opnieuw strafbare feiten of openbare orde verstorende handelingen verricht, een verbod opleggen om zich gedurende een in dat verbod genoemd tijdvak van ten hoogste acht weken te bevinden op in dat verbod aangewezen plaatsen, waar of in de nabijheid waarvan de gedragingen hebben plaatsgehad.

3. Een verbod als genoemd in het tweede lid kan slechts worden opgelegd indien de strafbare feiten of openbare orde verstorende handelingen binnen zes maanden na het opleggen van een eerder verbod, opgelegd op grond van het eerste of tweede lid, zijn geconstateerd.

4. De burgemeester beperkt de in het eerste of tweede genoemde verboden, indien dat in verband met de persoonlijke omstandigheden van betrokkene noodzakelijk is.

5. Het is verboden zich te gedragen in strijd met een door de burgemeester opgelegd verbod."

3.8. In de toelichting op de APV wordt onder de kop "Paragraaf 10 Verblijfsontzeggingen" art. 2.10.1 als volgt toegelicht:

"Eerste lid

Op grond van het eerste lid van artikel 2.10.1 is de burgemeester bevoegd om een persoon in het belang van:

- de openbare orde;

- het voorkomen of beperken van overlast;

- het voorkomen of beperken van aantastingen van het woon- en leefklimaat;

- de veiligheid van personen en goederen; of

- de gezondheid of zedelijkheid

een verbod op te leggen om zich gedurende een in dat verbod genoemd tijdvak van 24 uur te bevinden op in dat verbod aangewezen plaatsen. Om voor een dergelijk verbod in aanmerking te komen, dient deze persoon strafbare feiten of openbare orde verstorende handelingen te verrichten en tenminste éénmaal gewaarschuwd te zijn door de politie. Een dergelijk verbod wordt een gebiedsontzegging genoemd.

Bij het opleggen van gebiedsontzeggingen wordt een onderscheid gemaakt tussen lichte en zware strafbare feiten en openbare orde verstorende handelingen. Lichte feiten hebben een (relatief) geringere impact op de openbare orde dan zware feiten.

In een gebruiksinstructie wordt het beleid ten aanzien van gebiedsontzeggingen vastgelegd. Aangegeven wordt hoe de burgemeester of de door of namens hem gemandateerde ambtenaren van deze bevoegdheid gebruik kunnen maken. In deze instructie wordt bepaald welke feiten en openbare orde verstorende handelingen aanleiding kunnen geven tot het opleggen van een gebiedsontzegging. Dit kunnen zowel overtredingen van de APV als strafbare feiten - zoals bijvoorbeeld opgenomen in het Wetboek van Strafrecht of de Opiumwet - zijn.

Tweede lid

Indien na het opleggen van een gebiedsontzegging van 24 uur opnieuw wordt geconstateerd dat een gedraging plaatsvindt in strijd met de in de gebruiksinstructie genoemde gedragingen, kan een gebiedsontzegging van ten hoogste acht weken opgelegd worden.

In de gebruiksinstructie is bepaald dat gebiedsontzeggingen in het geval van lichte feiten maximaal vier weken mogen duren en in geval van zware feiten maximaal acht weken, waarbij stap voor stap tot een gebiedsontzegging voor langere duur kan worden gekomen.

Derde lid

Aan een persoon kan slechts een tweede of volgende gebiedsontzegging worden opgelegd indien hij zich binnen 6 maanden na het opleggen van een gebiedsontzegging voor een volgende maal schuldig maakt aan een gedraging als genoemd in de gebruiksinstructie.

Vierde lid

Indien de betrokkene kan aantonen dat hij een zwaarwegend belang heeft om zich in het gebied op te houden, wordt het gebied waarop het verbod van toepassing is dienovereenkomstig aangepast. Doorgaans zal het gaan om belangen in de persoonlijke sfeer, zoals wonen, werken, het bezoek aan een huisarts, advocaat of hulpverleningsinstanties."

De gebruiksinstructie waarvan in het eerste en tweede lid van art. 2.10.1 APV wordt gesproken is thans de Gebruiksinstructie gebiedsontzeggingen artikel 2.10.1 van de APV Rotterdam. Deze Gebruiksinstructie dateert van 1 februari 2006. Ik heb nadere informatie ingewonnen over de vraag of er ook al een Gebruiksinstructie gold ten tijde van de feiten waarvoor verdachte is veroordeeld; dat blijkt niet het geval te zijn geweest.

Onder 2 van de Gebruiksinstructie is het volgende te lezen:

"In deze gebruiksinstructie wordt aangegeven hoe de burgemeester of de door of namens hem man dat eerder ambtenaren van deze bevoegdheid gebruik kunnen maken."

Onder 3 van de Gebruiksinstructie zijn de voorwaarden genoemd voor het opleggen van gebiedsontzeggingen. Zo zijn regels gegeven voor de vorming van de het dossier, registratie, het horen van betrokkene en de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen een gebiedsontzegging. In 3.2 zijn de strafbare feiten en verstoringen van de openbare orde die aanleiding kunnen geven voor gebiedsontzeggingen gecategoriseerd. Onder de categorie lichte feiten zijn bijvoorbeeld bedelarij, het doen van zijn natuurlijke behoeften, het houden van (slaap)verblijf op de openbare weg, hinderlijk gedrag bij of in gebouwen vermeld. Onder de zware feiten zijn onder meer schennis van de eerbaarheid genoemd en het negeren van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. Voor het aanwezig hebben van drugs kan slechts een gebiedsontzegging worden opgelegd als de aangetroffen hoeveelheid drugs meer is dan die waarbij volgens de daarvoor geldende richtlijnen een politiesepot wordt toegepast. De rubriek 3.3 regelt de duur van de gebiedsontzeggingen. Herhaalde constatering van lichte feiten kan tot een gebiedsontzegging van maximaal vier weken leiden, herhaalde constatering van zware feiten tot een gebiedsontzegging van maximaal acht weken.

In het Mandaatbesluit verblijfsontzeggingen Rotterdam van 1 april 2004 is aan de korpschef van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond de bevoegdheid gegeven om in naam en onder verantwoordelijkheid van de burgemeester te beslissen over de gebiedsontzeggingen tot maximaal 14 dagen.

3.9. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het bevel ex art. 172 lid 3 van de Gemeentewet om zich twaalf weken niet in het gebied (van wijkteam) Binnenrotte te begeven in dit onderhavige geval strijdig is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De duur van de opgelegde gebiedsontzegging is onevenredig lang en bestrijkt een zeer groot gebied. De burgemeester had voorts ook de APV van de gemeente Rotterdam kunnen toepassen die in art. 2.10.1 lid 2 de bevoegdheid aan de burgemeester geeft om aan een persoon een gebiedsontzegging te geven voor de duur van maximaal acht weken. Tot slot is volgens de steller van het middel niet voldaan aan de eis van art. 172 lid 3 Gemeentewet dat er sprake is van een (dreigende) verstoring van de openbare orde die mag leiden tot het gedurende een beperkte tijd verwijderen uit het betreffende gebied.

3.10. Het middel bestrijdt dus niet zozeer de verbindendheid van art. 172 lid 3 Gemeentewet en evenmin de bevoegdheid van de burgemeester als zodanig. Het stelt in het bijzonder dat hier geen sprake is van een krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel, omdat dat bevel niet in overeenstemming met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid is gegeven. Daarbij doelt het middel niet op een formeel verzuim, maar op een inbreuk op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Voor zover het de subsidiariteit betreft is van belang dat de APV van Rotterdam reeds concrete regels omtrent gebiedsontzeggingen bevatte. Voor zover het de proportionaliteit betreft stelt het middel dat art. 172 lid 3 Gemeentewet geen wettelijke grondslag biedt voor een gebiedsontzegging van twaalf weken, vier weken langer dan de maximaal mogelijke duur volgens de APV. Deze klachten stuiten niet af op de omstandigheid dat de verdachte geen of vergeefs gebruik heeft gemaakt van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen(1) en vallen mijns inziens ook binnen het bereik van het onderzoek dat de strafrechter gelet op NJ 1991, 423 dient te verrichten bij de vraag naar de rechtmatigheid van een op de voet van art. 172 lid 3 Gemeentewet gegeven bevel.(2)

3.11. Over de beweegredenen voor het gebruik van art. 172 lid 3 Gemeentewet in onderhavige zaak bieden bewijsmiddel 1 en de requisitoiraantekeningen enige duidelijkheid. Bewijsmiddel 1 is het besluit om aan de verdachte een gebiedsontzegging op te leggen. Daarin schrijft de loco-burgemeester van de gemeente Rotterdam dat is gebleken dat verdachtes gedrag zich niet laat veranderen door middel van politieoptreden op basis van strafrechtelijke bepalingen dan wel de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam.

Toepassing van art. 172 lid 3 Gemeentewet was volgens de advocaat-generaal bij het hof kennelijk nodig omdat een bevel tot gebiedsontzegging het karakter van een sanctie heeft zodra het verder gaat dan nodig ter vermijding van ordeverstoringen en daarom te verstrekkend was om uit te vaardigen op basis van de APV. Het zou een uitdrukkelijke wettelijke grondslag nodig hebben, die kennelijk niet in de APV was te vinden. Die veronderstelling lijkt mij niet juist, omdat ook de APV kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 184 Sr(3) en art. 6 EVRM, en dus via art. 184 Sr kan worden gehandhaafd. Zij biedt los van vragen omtrent proportionaliteit en subsidiairiteit ook een voldoende wettelijke basis voor de hier bedoelde bevoegdheid, gelet op de toegankelijkheid en de voorzienbaarheid ervan. De vraag of het bevel al dan niet een te sanctionerend karakter heeft, geldt evenzeer voor de toepassing van de APV als voor de toepassing van art. 172 lid 3 Gemeentewet. Het lijkt mij onlogisch om een gebiedsontzegging die is gebaseerd op de APV een sanctie te noemen in de zin van art. 6 lid 1 EVRM wanneer deze gebiedsontzegging verdergaat dan nodig is voor het vermijden van ordeverstoringen, en onder gelijke omstandigheden aan de gebiedsontzegging door de burgemeester op de voet van art. 172 lid 3 Gemeentewet dat karakter te ontzeggen, ook als deze gebiedsontzegging identiek is aan de ontzegging die op de APV is gebaseerd.

3.12. Blijkens dezelfde requisitoiraantekeningen lijkt de advocaat-generaal bij het hof ook te menen dat het onwenselijk is steeds aan te sluiten bij de APV in geval van ander overlastgevend gedrag dan genoemd in art. 2.10.1 van de APV. Zij gaat er kennelijk van uit dat er overlastgevend gedrag is dat niet onder de APV valt en daarom slechts op basis van art. 172 lid 3 Gemeentewet kan worden gehandhaafd. Ik zie echter niet in waarom er in onderhavig geval sprake zou zijn van gedrag dat niet valt onder de openbare orde verstorende handelingen als bedoeld in art. 2.10.1 van de APV. Dat artikel beoogt blijkens het eerste lid ervan overlast te voorkomen, evenals aantastingen van het woon- en leefklimaat en de zedelijkheid. In dit verband kunnen bedelen, het plassen in portieken, het slapen in portieken en het met zichtbare geslachtdelen rondlopen mijns inziens zonder meer als openbare orde verstorende handelingen - zo niet als zelfstandig strafbare gedragingen - worden aangemerkt.(4) Ik zie dus niet in waarom als noodoplossing naar art. 172 lid 3 van de Gemeentewet - volgens de AG het ultimum remedium - moet worden gegrepen.

De argumenten die aan het besluit van de loco-burgemeester en aan het requisitoir van de AG ten grondslag zijn gelegd doen de vraag rijzen of art. 172 lid 3 Gemeentewet inderdaad (ook) is bedoeld voor de gevallen waarin de bevoegdheden die de APV aanreikt te beperkt zouden zijn.

3.13. Het derde lid van art. 172 Gemeentewet is het gevolg van aanvaarding van een amendement op het voorgestelde art. 171, thans art. 172.(5) Een der indieners van het amendement lichtte het in de Tweede Kamer als volgt toe:

"Overblijft als discussiepunt de wenselijkheid die er volgens de PvdA-fractie is om in de Gemeente-wet een grondslag te bieden voor een soort lichte bevelsbevoegdheid voor de burgemeester bij ordeverstoringen of dreigende ordeverstoringen. Het voorstel inzake de nieuwe Gemeentewet bevatte al in de voorgestelde artikelen 174 en 175 een zware bevelsbevoegdheid en een zware verordeningsbevoegdheid van de burgemeester ingeval van oproerige beweging, van andere ernstige wanordelijkheden en van rampen.

(..)

In de schriftelijke voorbereiding en in ons amendement bepleiten wij om in de Gemeentewet vast te leggen, dat de burgemeester bevoegd is om bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde. Het gaat allemaal om optreden dat nu feitelijk al in de praktijk plaatsvindt. Het amendement beoogt dus niet iets geheel nieuws te scheppen, het gaat alleen om het wettelijk bieden van een grondslag. Twee voorbeelden kunnen de wenselijkheid aantonen. (..)

Er zijn bijvoorbeeld in een jeugdsociëteit de laatste tijd herhaaldelijk ernstige ordeverstoringen opgetreden, zonder dat er strafrechtelijk veel aan te doen was. Dan kan het een zegen zijn als de burgemeester ter bestrijding van zo'n ordeverstoring of vooral ter voorkoming ervan openbare-ordemaatregelen en -bevelen kan geven. (..)

Het tweede voorbeeld betreft de begeleiding van voetbalsupporters voor en na een risicowedstrijd. Ik houd het waardevrij; ik noem geen clubs. In een dergelijk geval treedt de burgemeester op door middel van de inzet van de politie. Ik denk aan de begeleiding, het vormen van cordons en het bevel om zich alleen met de bus van het station naar het stadion te verplaatsen. De burgemeester treedt preventief op ten aanzien van verstoringen van de openbare orde. Voor zover dit nog nodig mag zijn: een ieder kan zich indenken wat er gebeurt als je een volledige vrijheid laat ten aanzien van het vervoer van al dan niet lichtelijk door alcohol beïnvloede, zeer enthousiaste en soms fanatieke voetbalsupporters. Als wij het erover eens zijn dat de burgemeester die bevoegdheden feitelijk al gebruikt en heeft, is het dan niet veel verstandiger om dat gewoon een fatsoenlijke wettelijke grondslag te geven?"(6)

De staatssecretaris kon zich niet achter het amendement scharen. Zij stelde:

"Het stellen van open normen in handen van de burgemeester moet gereserveerd blijven voor onvoorziene, buitengewone omstandigheden, zoals die genoemd worden in art. 174."(7)

Overigens liet zij het oordeel over het amendement over aan de Kamer.

Op de vraag van het lid mevrouw Scheltema-de Nie, of de voorgestelde lichte bevelsbevoegdheid wel een voldoende wettelijke basis zou hebben, antwoordde de staatssecretaris:

"Ik heb uitdrukkelijk gezegd dat het daarbij gaat om ernstige ordeverstoringen, waarop gemeentelijke verordeningen onverhoopt niet van toepassing zijn. Van de indiener heb ik begrepen dat het gaat om zeer bijzondere gevallen."(8)

Een van de indieners van het amendement, de heer Stoffelen, voegde aan zijn eerdere woorden het volgende toe:

"Ik wil ook nog iets zeggen over de burgemeester en de openbare orde. Het gaat erom wettelijk vast te leggen wat in de praktijk allang gebeurt: een lichte bevelsbevoegdheid daar waar niet zonder meer feitelijk geconstateerd kan worden dat overtreding van strafrechtelijke normen plaatsvindt, terwijl toch opgetreden moet worden. Ik heb gezegd dat iedere bestuurder weet dat dit thans reeds gebeurt. Het is echter zeer de vraag of daarvoor nu al een wettelijke grondslag aanwezig is. Vandaar dat het amendement probeert vast te leggen, dat er bij aanneming van de wet een wettelijke grondslag is. Er dient ook tot een zekere normering te worden gekomen. Het is ten principale eerst een subjectief oordeel, maar het moet wel te objectiveren zijn, het moet noodzakelijk te achten zijn."

De staatsecretaris herhaalde haar standpunt over amendement 64:

"Ik kom tot het amendement op stuk nr. 64 van de leden Stoffelen en Van der Burg. Ik blijf voorkeur houden, zoals ik al heb aangegeven, voor artikel 172, tweede lid, zonder amendement. Ik heb desalniettemin geen bezwaar tegen het amendement op stuk nr. 64, mits de reikwijdte wordt beperkt tot ernstige verstoringen van de openbare orde. Ik mis het woord "ernstige" in het amendement. Ik vind dat jammer. Als het erin zou staan, zou je heel duidelijk een opvolgende reeks krijgen. Artikel 172, lid 2, heeft betrekking op normale ordeverstoringen, het derde lid op ernstige ordeverstoringen. Voor zware ordeverstoringen zijn er de artikelen 174en 175."(9)

Toen kamerlid Schutte vragen stelde over de verhouding van de artikelen 171 en volgende en art. 149, dat de verordenende bevoegdheid aan de raad toekent, zegde de staatssecretaris toe deze vragen schriftelijk te zullen beantwoorden. In dat schriftelijk antwoord ging zij nogmaals in op art. 171. Zij schreef onder meer:

"De bevoegdheden die in de artikelen 171 tot en met 175 van het wetsvoorstel en in artikel 11 van de Rampenwet zijn neergelegd, worden exclusief aan de burgemeester toegekend. De wetgever heeft van oudsher deze taken aan de burgemeester als eenhoofdig gezag opgedragen. Dit omwille van de noodzaak van een snel en doeltreffend optreden waarbij een grote mate van vrijheid dient te bestaan. Gelet op het vaak incidentele en directe karakter van deze taken is het ook niet goed denkbaar dat hieromtrent door de gemeenteraad algemene regels worden gesteld. Het is evenmin wenselijk dat de burgemeester op voorhand wordt beperkt in zijn beleidsinstrumenten of in de reikwijdte hiervan. Hij moet in concrete gevallen naar eigen inzicht zijn wettelijke bevoegdheden kunnen hanteren waarbij hij achteraf door de gemeenteraad ter verantwoording kan worden geroepen. Kan de raad dus geen algemene regels geven voor het in concrete gevallen te voeren beleid dat wil niet zeggen dat de raad overigens geen bemoeienis heeft ten aanzien van het ter zake de handhaving van de openbare orde te voeren beleid."(10)

Het amendement is in de Tweede Kamer vervolgens zonder wijzigingen aangenomen.(11)

De reikwijdte van artikel 172 lid 3 Gemeentewet (voorheen art. 174 lid 3) is door de staatsecretaris in de Eerste Kamer nog als volgt toegelicht(12):

"Het derde lid van artikel 174 (AM: het huidige art. 172) is bij amendement van de leden van de Tweede Kamer Stoffelen en Van der Burg (stuknr. 64) ingevoegd. De toelichting op dit amendement luidt: "Dit amendement strekt er toe de wettelijke grondslag te geven voor openbare orde maatregelen die geboden kunnen zijn bij verstoringen van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan " De vraag naar de toegevoegde waarde van het thans in het derde lid bepaalde ten opzichte van het bepaalde in het tweede lid is op verschillende momenten tijdens behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer aan de orde geweest. Daarbij is duidelijk geworden dat het derde lid niet ziet op situaties van lokale noodtoestand. Het derde lid heeft betrekking op situaties waarin enerzijds niet zonder meer feitelijk geconstateerd kan worden dat overtreding van wettelijke openbare-orde voorschriften plaatsvindt, terwijl anderszins sprake is van een zodanige inbreuk op orde en rust dat niet meer van een aanvaardbaar niveau daarvan gesproken kan worden. Daartegen moet kunnen worden opgetreden. Het derde lid dient er toe de burgemeester ook in dergelijke gevallen bevoegd te verklaren tot handelen.

De bevoegdheid van de burgemeester krachtens artikel 174, derde lid, is gericht op de voorkoming en bestrijding van allerlei ordeverstoringen op openbare plaatsen. Deze ordeverstoringen kunnen plaatsvinden door samenscholingen, oploopjes, acties, manifestaties e.d.

(..)

Tot dusver werden dergelijke maatregelen veelal gebaseerd op artikel 28 van de Politiewet.

(..)

Dergelijke bevelen zullen veelal een beperking van de bewegingsvrijheid inhouden. Een verbod zich op een bepaald moment op een bepaalde plaats op te houden betekent dat het op dat moment op die plaats ook niet mogelijk is gebruik te maken van de uitingsvrijheid. Voorts kan de bevelsbevoegdheid zich richten op de hinder en de verstoring van de openbare orde, die het gevolg is van de wijze waarop van de uitingsvrijheid gebruik wordt gemaakt. Dergelijke beperkingen naar tijd, plaats of, voor wat betreft geluidsoverlast en dergelijke, in het belang van de openbare orde zijn grondwettelijk geoorloofd.

De bevelsbevoegdheid in artikel 174, derde lid, is vergeleken bij die van in artikel 177, eerste lid, een "lichte" bevoegdheid. Afgezien van het feit dat het bij artikel 174, derde lid, gaat om beperkte verstoringen van de openbare orde, terwijl artikel 177 betrekking heeft op ernstiger situaties van lokale noodtoestand, geeft artikel 174, derde lid, niet de bevoegdheid om af te wijken van "andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften". Dit betekent dat de burgemeester bij de toepassing van de bevelsbevoegdheid krachtens artikel 174, derde lid, binnen het kader van de overigens geldende wetgeving zal moeten blijven.

(..)

En tenslotte zal hij geen inbreuk mogen maken op de Algemene Politieverordening. Zo zal hij niet mogen afwijken van de voorschriften in de APV die betrekking hebben op het gaan en staan op de openbare weg (..)

(..)

Desgevraagd delen wij de leden van de fractie van de PvdA mee het bepaalde in het derde lid van artikel 174 niet een soort blanket-formulering met betrekking tot de handhaving van de openbare orde te achten. De burgemeester kan op basis van het derde lid niet naar willekeur openbare orde-maatregelen nemen. Er moet sprake zijn van:

- verstoring van de openbare orde of van ernstige vrees daarvoor;

- de bevelen moeten noodzakelijk zijn voor de handhaving van de openbare orde;

- de bevelen mogen niet van wettelijke voorschriften afwijken en

- de bevelen moeten - krachtens algemene rechtsbeginselen - proportioneel en subsidiair zijn.

Bij de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer werden weer vraagtekens gesteld bij de bevoegdheid die het huidige artikel 72 lid 3 Gemeentewet aan de burgemeester toekent.(13) Die vragen zijn deels ingegeven door een uiterst kritisch artikel van M.A.D.W. de Jong in het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht.(14) In haar beantwoording van gestelde vragen gaf de staatssecretaris te kennen nog steeds niet gecharmeerd te zijn van het amendement:

"Ik kom bij een moeilijker punt. Mevrouw Van der Meer heeft in haar bijdrage aandacht gevraagd voor een aantal stellingen van mevrouw mr. De Jong. Zij plaatst een aantal kritische kanttekeningen bij het bepaalde in het derde lid van artikel 174. Het derde lid is, zoals bekend, bij amendement van de leden Stoffelen en Van der Burg ingevoegd. De toelichting op het amendement zegt het volgende - ik citeer -: "Dit amendement strekt ertoe de wettelijke grondslag te geven voor openbare-ordemaatregelen die geboden kunnen zijn bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan ervan."

Het bepaalde in het derde lid is met de Kamer aan de overkant en ook met deze Kamer, mijnheer de voorzitter, al uitvoerig bediscussieerd. Daarbij ging het veelal om de vraag naar de toegevoegde waarde, in relatie tot wat al in het tweede lid van artikel 174 staat, en ook in relatie tot artikel 178 -en volgende - dat handelt over de noodbevelen. Daarbij is duidelijk geworden dat het derde lid niet ziet op situaties van lokale noodtoestand - artikel 178 -maar op situaties waarin niet zonder meer feitelijk geconstateerd kan worden dat overtreding van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde plaatsvindt, terwijl er toch sprake is van situaties die uit een oogpunt van een aanvaardbaar niveau van orde en rust in een lokale samenleving ongewenst zijn en waartegen dus opgetreden moet kunnen worden. In relatie tot het derde lid is wel de term "lichte bevelsbevoegdheid" gevallen.

Voor wie de stukken heeft ingezien, zal het duidelijk zijn dat ik heb geprobeerd aan de overkant mijn bezwaren ten aanzien van het creëren van een lichte bevelsbevoegdheid voor de burgemeester duidelijk aan te geven. Mijn belangrijkste argument was daarbij dat artikel 174, tweede lid, de burge-meester in feite al voldoende mogelijkheden biedt om maatregelen te nemen in geval van dreigende overtreding van de openbare orde; bovendien bestaat de mogelijkheid voor gemeenteraden om de problematiek waarover wij spreken in een algemene politieverordening goed te regelen. Aan deze combinatie - daarover laat ik geen misverstand bestaan -geef ik de voorkeur boven toepassing van het derde lid. Ik zeg dat vooral vanuit het oogpunt van rechtsbescherming voor de burger.

Het is duidelijk dat ik de Tweede Kamer er niet van heb kunnen overtuigen dat de gemeenteraden heel goed in staat zijn om vooraf door middel van het stellen van regels te voorzien in bijna alle denkbare gevallen van dreigende openbare-ordeverstoringen. Op het ministerie van Binnenlandse Zaken hebben deskundigen zich niet alleen uitvoerig, maar ook vrij diepgaand beziggehouden met alle denkbare gevallen van dreigende openbare-ordeverstoringen. Zij kwamen uiteindelijk tot deze conclusie. Dat gaf de Tweede Kamer in feite nog te weinig houvast. De Tweede Kamer heeft het zekere voor het onzekere willen nemen. Ik ga er wat dat betreft van uit, dat het derde lid in de praktijk heel weinig of misschien helemaal geen toepassing zal vinden. Een belangrijke voorwaarde is wel dat de gemeenten ook daadwerkelijk overgaan tot het concipiëren van een goede wettelijke openbare-orderegeling. Het zal mevrouw Van der Meer duidelijk zijn, dat ik mij in een aantal punten van de kritiek van mevrouw De Jong toch wel redelijk goed kan vinden. Indien in het stuk echter wordt gesproken over een destructief amendement, deel ik die conclusie absoluut niet."(15)

3.14. Uit deze toelichting volgt dat art. 172 lid 3 Gemeentewet niet bedoeld is voor situaties waarin de APV al voorziet. In de APV van Rotterdam is al voorzien in een uitgebreide en uitgewerkte regeling van gebiedsontzeggingen ter voorkoming van inbreuken op de openbare orde.(16) Het lijkt er op alsof het gebruikmaken van de bevoegdheid van art. 172 lid 3 Gemeentewet enkel is ingegeven door het idee dat de maximale gebiedsontzegging van acht weken, mogelijk volgens de APV, niet lang genoeg zou zijn en dat het wenselijk werd geacht aan verdachte een langere gebiedsontzegging op te leggen dan de APV toestond. Uit de wetsgeschiedenis, hoe lacunair en duister ook hier en daar, is zeker niet af te leiden dat de wet met art. 172 lid 3 aan de burgemeester in gevallen waarin de APV in het hoofdstuk "openbare orde en veiligheid" in een bevoegdheid voor de burgemeester voorziet, verder reikende bevoegdheden voor dezelfde gevallen zou willen toekennen en aldus de gemeentelijke wetgever opzij zou willen zetten.

3.15. De bevelsbevoegdheid van art. 172 lid 3 Gemeentewet lijkt vooral bedoeld voor situaties waarin (nog) geen overtredingen van wettelijke voorschriften plaatsvinden en waarin snel gehandeld moet worden met bijvoorbeeld kortdurende verblijfsverboden om aan een acute dreiging voor de openbare orde het hoofd te bieden.(17) Art. 172 lid 3 is dus niet bedoeld voor de aanpak van overtredingen van wettelijke voorschriften zoals bedoeld in art. 172 lid 2 Gemeentewet, dat de burgemeester de bevoegdheid geeft overtredingen van wettelijke openbare-orde voorschriften door de politie te doen beletten of beëindigen. Lid 3 is met andere woorden in beginsel niet bedoeld om in te kunnen grijpen waar overtredingen uit de APV en het WvSr die de openbare orde aantasten worden begaan of dreigen.(18) De daar bedoelde bevelsbevoegdheid zou door haar te gebruiken in situaties als de onderhavige veranderen in een repressief en dus strafrechtelijk handhavingsinstrument, terwijl zij bedoeld is als een openbare orde maatregel.(19)

3.16. Voor situaties als de onderhavige is naast het Wetboek van Strafrecht de APV Rotterdam dus het aangewezen handhavingsinstrument. Wanneer bepaald gedrag - om wat voor reden dan ook - echter niet zou vallen onder de ordeverstorende handelingen als bedoeld in art. 2.10.1 van de APV, zou de burgemeester wel gebruik kunnen maken van de bevelsbevoegdheid van art. 172 lid 3 Gemeentewet, maar dan met inachtneming van de uitgangspunten die in het algemeen hebben te gelden in situaties waarin de overheid ingrijpt in het leven van de burger en die ook in de APV op het onderdeel der gebiedsontzeggingen uitdrukking hebben gevonden. Zoals ik al heb duidelijk gemaakt, kan ik mij moeilijk situaties voorstellen waarin noch de APV noch een strafrechtelijke aanpak soelaas biedt en art. 172 lid 3 Gemeentewet wel de oplossing geeft. Hoe dan ook zal in dergelijke situaties de proportionaliteit van de maatregel, zoals die ook door de gemeentelijke wetgever is nagestreefd, in het gedrang komen wanneer gebiedsontzeggingen worden bevolen voor een duur die de maximale duur zoals in de APV geregeld, overschrijdt. In onderhavige zaak zie ik niet waarom art. 2.10.1 van de APV geen toepassing zou kunnen vinden.

3.17. Het is mij bij bestudering van de stukken ook niet duidelijk geworden waarom het hof in zijn overwegingen ervan is uitgegaan dat art. 2.10.1 van de APV een gebiedsontzegging van slechts maximaal twee weken toelaat. De geldende tekst die ik hierboven heb geciteerd en die ook in het middel wordt geciteerd luidt immers dat onder omstandigheden een duur van acht weken mogelijk is.(20) Na bestudering van de eerdergenoemde Gebruiksinstructie gebiedsontzeggingen kom ik tot de conclusie dat ook in een geval als het onderhavige bij herhaalde overtreding uiteindelijk die acht weken (bij 'zware feiten') en in ieder geval vier weken (bij 'lichte feiten') bereikt zouden kunnen worden. In zoverre is het kennelijke oordeel van het hof over de vraag of aan het subsidiariteitsbeginsel is voldaan niet zonder meer begrijpelijk.

3.18. Voorts heeft het hof mijns inziens het uitzonderlijke karakter van de bevoegdheid die het derde lid van art. 172 Gemeentewet aan de burgemeester toekent miskend. Het hof heeft onvoldoende duidelijk gemaakt resp. op onjuiste gronden aangenomen waarom resp. dat handhaving op basis van de APV niet was aangewezen. Overigens blijven de mogelijkheden van gewone strafrechtelijke handhaving hier opvallend buiten de aandacht, terwijl het gedrag van de verdachte toch deels binnen de grenzen van sommige delictsomschrijvingen lijkt te vallen. Daar waar het gedrag de spuigaten uitloopt, is strafrechtelijke handhaving mijns inziens meer op zijn plaats dan de bevelsmacht van de burgemeester. Kortom, het hof heeft op onjuiste gronden aangenomen dat hier sprake is geweest van een bevel dat bevoegdelijk krachtens een wettelijk voorschrift is gegeven. Het middel is dus terecht voorgesteld.

4. Het voorgestelde middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 24 september 2002, NJ 2003, 80, r.o. 3.5.

2 Vgl. HR 24 september 2002, NJ 2003, 80, r.o. 3.5, laatste volzin van de eerste alinea.

3 HR 24 september 2002, NJ 2003, 80, r.o. 4.2.

4 Zie ook paragraaf 3.2 van de Gebruiksinstructie gebiedsontzeggingen art. 2.10.1. van de APV Rotterdam.

5 Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64.

6 Handelingen II 1990/91, 19 september 1990, 2-52.

7 Handelingen II 1990/91, 25 september 1990, 4-160.

8 Handelingen II 1990/91, 25 september 1990, 4-161.

9 Handelingen II 1990/91, 25 september 1990, 4-178.

10 Handelingen II 1990/91, 27 september 1990, 6-247.

11 Handelingen II 1990/91, 30 oktober 1990, 16-771.

12 Kamerstukken I 1990/91, 19403, nr. 64b, p. 16-17.

13 Onder meer door het lid J.H.B. van der Meer: Handelingen I 1991/93, 11 februari 1992, 17-573.

14 M.A.D.W. de Jong, Een destructief amendement, in Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 1992, blz. 46 e.v. Zie ook de recente kritiek in Prof. Mr. A.H.M. Dölle/Prof. Mr. D.J. Elzinga, Handboek van het Nederlandse gemeenterecht, 1999, blz. 429 e.v.

15 Handelingen I 1991/93, 11 februari 1992, 17-584.

16 In 2006 is deze regeling in de APV nog verder verfijnd in de Gebruiksinstructie.

17 Zie ook: C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Kluwer: Deventer 2005, p. 517-518.

18 Zie M.A.D.W. de Jong in: Handhaving, Bestuurlijk handhaven in Nederland (red. F.C.M.A. Michiels en E.R. Muller), Deventer: Kluwer 2006, p. 406. Zie ook: M.A.D.W. de Jong, Orde in beweging, Deventer: Tjeenk Willink 2004, p. 37 en 45-46.

19 Zie M.A.D.W. de Jong in: Handhaving, Bestuurlijk handhaven in Nederland (red. F.C.M.A. Michiels en E.R. Muller), Deventer: Kluwer 2006, p. 404.

20 Bij de hofstukken trof ik een kopie aan van "art. 2.1.10 APV Rotterdam (verblijfsontzeggingen)", een soortgelijke bepaling waarin in het tweede lid wel een duur van veertien dagen wordt genoemd. Deze bepaling heb ik echter niet kunnen terugvinden in de destijds geldende APV. Waar de kopie vandaan komt, is mij niet duidelijk.