HR, 26-10-2018, nr. 17/04242

17/04242

mr. G.R.B. van Peursem

3 augustus 2018

Conclus in de zaak van:ie

[eiser] ,

(hierna: [eiser] ),

eiser tot cassatie,

adv. mr. S. Kousedghi,

tegen

[verweerster] ,

(hierna: [verweerster] ),

verweerster in cassatie,

adv. mr. R.A.A. Duk.

Dit is een ontslagzaak naar het recht dat gold voorafgaand aan de Wet Werk en Zekerheid en waarin een uitzondering op de Baijingsleer wordt bepleit voor het geval de ontbindingsrechter geen vergoeding heeft toegekend op grond van achteraf gebleken onjuiste feiten (gewichtige reden aangenomen die inhoudelijk dezelfde was als de vervolgens door het hof in de andere procedure onvoldoende bevonden dringende reden voor ontslag op staande voet, waarbij ook verandering van omstandigheden werd aangenomen, maar geen vergoeding is toegekend). Het ontslag op staande voet is nietig verklaard (zodat niet op grond van kennelijk onredelijke of onregelmatig ontslag een vergoeding kon worden toegekend en) zodat de arbeidsovereenkomst is geëindigd door ontbinding door de kantonrechter.

[eiser] werd na een dienstverband van meer dan dertig jaar op staande voet ontslagen omdat hij (éénmalig) een doos met eierpoeder bewust en opzettelijk “door heeft laten gaan” nadat hij had geconstateerd dat er een gat in die doos zat. [eiser] vocht de geldigheid van zijn ontslag uiteindelijk met succes aan en inmiddels had [verweerster] separaat voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Dat verzoek werd toegewezen, zonder toekenning van een vergoeding aan [eiser] gelet op de ernst van het hem gemaakte verwijt en de inmiddels verstoorde arbeidsverhouding. Ná deze ontbindingsbeschikking (waartegen onder oud recht geen appel open stond) stelde het hof in de appelprocedure over de rechtsgeldigheid van het ontslag vast dat er helemaal geen gat in de betreffende doos met eierpoeder zat en dat geen sprake was van een voldoende ernstige fout van [eiser] om het ontslag op staande voet te kunnen dragen.

In de onderhavige procedure vordert [eiser] (naast een verklaring voor recht dat het ontslag nietig was, hetgeen is toegewezen door het hof en in cassatie niet wordt bestreden) inkomensschade ten gevolge van de beëindiging van het dienstverband. Zowel rechtbank als hof hebben deze vordering afgewezen op grond van de Baijingsleer. De in cassatie daarop bepleite uitzondering voor een geval als dit zie ik niet opgaan, nu er al een andere mogelijkheid voorhanden was onder oud recht om dit te “repareren” en de bepleite uitzondering ongewenste consequenties heeft.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 [eiser] (geboren [geboortedatum] 1957) is sinds 4 april 1984 werkzaam voor [verweerster] , laatstelijk in de functie van “operator”, tegen een salaris van € 2.453,85 per maand. In deze functie diende [eiser] dozen met eierpoeder die op een lopende band aangeleverd werden te controleren.

1.2 [verweerster] houdt zich bezig met de productie en levering van gedroogde en vloeibare ei-producten voor de voedingsmiddelenindustrie.

1.3 [verweerster] heeft [eiser] bij brief van 26 november 2014 op staande voet ontslagen. Daarbij is als dringende reden voor het ontslag gegeven dat [eiser] zijn plichten als werknemer op grove en onacceptabele wijze niet is nagekomen en dat hij de belangen van [verweerster] onacceptabel op het spel heeft gezet. In een brief van 16 november 2014 was [eiser] medegedeeld dat uit camerabeelden bleek dat [eiser] tijdens zijn werkzaamheden had geconstateerd dat in de verpakking van een door hem te controleren doos met eierpoeder een gat zat maar [lees: dat hij, A-G] die doos niettemin “door heeft te laten gaan” en op een pallet heeft geplaatst terwijl hij die doos had moeten verwijderen.

1.4 [eiser] heeft tijdig de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.

1.5 In een door [eiser] aanhangig gemaakte voorlopige voorzieningen procedure heeft de kantonrechter te Zaanstad bij vonnis van 21 januari 2015 [verweerster] veroordeeld [eiser] weder te werk te stellen en het hem toekomende loon door te betalen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat hij er na het bekijken van de in genoemde brief van 16 november 2014 bedoelde camerabeelden niet van overtuigd was dat [eiser] de doos bewust en opzettelijk heeft laten doorgaan en dat een onopzettelijke fout, ook als deze als ernstig is aan te merken, een ontslag op staande voet niet kan rechtvaardigen. De kantonrechter heeft bij zijn beslissing mede in aanmerking genomen dat [eiser] altijd naar behoren heeft gefunctioneerd en dat er sprake was van een ruim dertigjarig dienstverband.

1.6 [verweerster] heeft appel ingesteld tegen dit vonnis van 21 januari 2015. Bij arrest van 15 september 2015 heeft het hof dat vonnis bekrachtigd. Het hof heeft met betrekking tot de gang van zaken die geleid heeft tot het ontslag op staande voet onder meer het volgende overwogen (het hof citeert in het bestreden arrest in rov. 3.1.6 alleen rov. 3.8, ik citeer voor een beter begrip van onze zaak ruimer):

“3.2 (…) [ [eiser] ] heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven omdat hij zijn verplichtingen als werknemer niet op grove en onacceptabele wijze heeft geschonden, dat hij weliswaar erkent dat hij een fout heeft gemaakt doordat hij bij de controle van de gewraakte doos heeft geconstateerd dat in de verpakking daarvan een gat zat en deze doos toch heeft laten doorgaan (…)

(…)

3.6 De vraag die partijen primair verdeeld houdt, is of de gedragingen van [eiser] die te zien zijn op de camerabeelden, bewust en opzettelijk door hem zijn verricht. Daarbij dient het volgende in aanmerking te worden genomen. Ter voornoemde zitting van het hof van 17 juni 2015 is allereerst komen vast te staan dat [eiser] (op de camerabeelden) achtereenvolgens de negentiende en de achttiende doos controleert en niet, zoals de kantonrechter heeft overwogen, achtereenvolgens de achttiende en de zeventiende doos, waarbij het hof aantekent dat de negentiende doos de gewraakte doos betreft. Voor deze handelwijze heeft [eiser] als verklaring gegeven dat hij op de negentiende doos een ‘tik’ zag en daarom dacht dat de (plastic) zak die zich in de (kartonnen) doos bevond wellicht kapot was en dat, als een doos oneffenheden vertoont, deze ter controle wordt geopend. Voorts is op die zitting komen vast te staan dat de verpakking, dat wil zeggen de (plastic) zak die zich in de doos bevond, in het geheel geen gat bevatte. Dit feit is als volgt komen vast te staan. Ter zitting deelde [verweerster] mee dat zij de gewraakte doos had meegenomen, waarop zowel het hof als partijen en hun advocaten deze doos aan een nadere inspectie hebben onderworpen, waarbij zowel [betrokkene 1] (directeur-grootaandeelhouder van [verweerster] ) als mr. Horst voornoemd desgevraagd het desbetreffende gat in de (zich in de gewraakte doos bevindende) zak niet konden tonen, ook niet nadat deze zak uit de doos was verwijderd. Op de vraag van het hof of hij op de bewuste dag daadwerkelijk een gat heeft gezien, zoals hij in eerste aanleg heeft gesteld, heeft [eiser] vervolgens geantwoord dat hij oneffenheden aan de doos zag, de ‘tik’, en ervan uitging dat er een gat in de zak zat omdat hij bij het openen van de gewraakte doos poeder voelde op zijn handen, maar dat hij geen gat heeft gezien. Hiervan uitgaande en van hetgeen overigens ter zitting – met name aan de hand van de vertoonde en becommentarieerde camerabeelden en de naar aanleiding daarvan door het hof gestelde vragen – is komen vast te staan en uit de reeds vaststaande feiten alsmede de processtukken kan worden afgeleid, overweegt het hof als volgt.

3.7 De werkzaamheden die [eiser] volgens instructie ten behoeve van [verweerster] diende te verrichten kwamen er, voor zover thans relevant, in beginsel op neer dat hij dozen met eierpoeder die via een lopende band in zijn richting werden aangevoerd op een pallet moest laden waarop plaats was voor achttien dozen, waarbij hij iedere achttiende (dus laatste) doos diende te controleren door deze te openen en te inspecteren, waarna deze – indien in orde bevonden – dubbel met tape afgedicht als laatste op de desbetreffende pallet moest worden geplaatst en de pallet (voor verder vervoer) moest worden afgewerkt. Op de camerabeelden is te zien dat op zeker moment zowel de achttiende doos als de negentiende (de gewraakte) doos op de lopende band voor verwerking door [eiser] gereed staan en dat [eiser] vervolgens niet de achttiende maar de negentiende doos openmaakt en inspecteert, waarvoor hij als verklaring heeft gegeven – zoals hiervoor reeds overwogen – dat hij op die doos een ‘tik’ zag en daarom dacht dat de (plastic) zak die zich in de (kartonnen) doos bevond wellicht kapot was. Deze handelwijze van [eiser] getuigt volgens het hof van verantwoordelijkheidsbesef en betrokkenheid bij het werk. Bij het openen van de gewraakte doos voelt [eiser] poeder op zijn handen en veronderstelt dat er een gat zit in de zich in die doos bevindende plastic zak althans dat er iets niet deugt, waarna hij zich uit het beeld van de camera verwijdert om – naar hij onweersproken heeft gesteld – op de plek waar de zakken (automatisch) met poeder worden gevuld te controleren of de zakken bij het vullen ervan door de uitvoermachine wel recht hangen, wat het geval blijkt te zijn. Bij terugkeer dicht hij de gewraakte doos dubbel met tape af omdat de doos naar zijn zeggen anders niet (veilig) door de tilmachine van de lopende band kan worden weg getild, wat het hof niet als een onaannemelijke verklaring voor die handelwijze voorkomt, nu volgens de (op zichzelf niet weersproken) stellingen van [eiser] de oude tilmachine vaak defect was en geen goede grip had. Vaststaat dat [eiser] na het aldus afdichten van de gewraakte doos de achttiende doos heeft gecontroleerd door deze te openen en te inspecteren, dat hij deze in orde heeft bevonden, dubbel met tape heeft afgedicht, vervolgens – geheel volgens de geldende instructies – als laatste doos op de reeds met zeventien dozen gevulde pallet heeft gezet en de pallet vervolgens voor verder vervoer heeft afgewerkt. [eiser] heeft ter voornoemde zitting onweersproken gesteld dat – eveneens volgens de instructies van [verweerster] – eerst de pallet moest worden gevuld en daarna pas eventuele problemen moesten worden aangepakt. Vaststaat dat [eiser] – na nog wat andere dozen op een andere pallet te hebben gestapeld – kort daarna door een collega van zijn werkplek is weggeroepen om problemen elders in de bedrijfshal op te lossen, dat hij na ongeveer zestien minuten is teruggekeerd op zijn werkplek en na ongeveer tweeëntwintig minuten de gewraakte (negentiende) doos – die op dat moment overigens niet meer als enig overgebleven doos op de desbetreffende lopende band stond – met behulp van de tilmachine onderop een nieuw, leeg pallet heeft geplaatst. Voor deze – gelet op wat hij zelf voordien had geconstateerd althans had gemeend te constateren – op zichzelf onjuiste handelwijze van [eiser] heeft hij als verklaring aangevoerd dat hij inmiddels was vergeten dat de desbetreffende doos wellicht een defecte verpakking had en dus – naar tussen partijen vaststaat – moest worden verwijderd, wat, gelet op het tijdsverloop tussen het moment waarop hij werd weggeroepen door een collega en dat waarop hij weer terugkeerde op zijn werkplek, op zichzelf weliswaar een onvoldoende excuus vormt maar niet zonder meer ongeloofwaardig is.

3.8 Uit al het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat, zoals [verweerster] heeft gesteld, de desbetreffende gedragingen van [eiser] - zo hem, nu inmiddels is komen vast te staan dat de gewraakte doos geen zak met een gat bevatte, daarvan al enig verwijt kan worden gemaakt - bewust en opzettelijk door hem zijn verricht. [verweerster] heeft ook niet gesteld waaruit die bewustheid en opzet, anders dan uit de desbetreffende camerabeelden, wel zou kunnen worden afgeleid.

Ook als ervan zou moeten worden uitgegaan dat sprake is van een ernstige fout aan de kant van [eiser] waarvan hem ten minste enig verwijt - zij het geen bewustheid en opzet - valt te maken, is die fout, gelet op alle overige omstandigheden van het geval die daartoe in onderling verband en samenhang dienen te worden meegewogen, onvoldoende om te concluderen dat sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Tot die overige omstandigheden rekent het hof met name, zoals de kantonrechter eveneens heeft gedaan, dat sprake is van een eenmalige fout, dat [eiser] in dit verband - maar kennelijk, want niet door [verweerster] gesteld, ook anderszins - nooit eerder is gewaarschuwd, dat [eiser] ten tijde van de hem verweten gedragingen een dienstverband van ruim dertig jaar had bij [verweerster] , dat hij volgens eigen verklaringen van [verweerster] en niet weersproken stellingen van [eiser] ter zake altijd (heel) goed heeft gefunctioneerd en dat, naar [eiser] heeft gesteld en [verweerster] niet heeft weersproken, de gevolgen van het ontslag zeer ernstig zijn voor [eiser] .”

1.7 Inmiddels had de kantonrechter te Zaandam bij beschikking van 3 maart 2015 de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van [verweerster] per 15 maart 2015 ontbonden, voor het geval die arbeidsovereenkomst nog bestond. Het verzoek van [eiser] hem een vergoeding toe te kennen is afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter als volgt overwogen2.:

“Het verweer

(…) [ [eiser] ] beschouwt het gebeurde als niet anders dan een fout ten gevolge van een vergissing zijnerzijds. Hij heeft inderdaad geconstateerd dat de verpakking van de bewuste doos defect was. Hij heeft vervolgens de vorige doos gecontroleerd en die bleek in orde. Deze heeft hij als achttiende doos gestickerd en op de bewuste pallet geplaatst.

Dat stickeren gebeurt eigenlijk als een automatisme. [eiser] heeft zich niet gerealiseerd dat hij de “foute” doos toen als eerste op de volgende pallet heeft geplaatst. [eiser] had ook geen enkel belang bij het opzettelijk maken van deze fout.

De collega’s van [eiser] bekijken bij een defecte verpakking ook alleen de vorige doos (…)

De beoordeling van het verzoek

(…)

De verklaring van [eiser] dat hij vergeten was dat de betreffende doos niet in orde was en dat hij deze alleen van dubbel tape had voorzien omdat deze anders niet door [de] tilmachine kon worden getild, komt de kantonrechter ongeloofwaardig voor. Ook de andere dozen die enkel getapet waren konden immers met die tilmachine worden gehanteerd. Ter zitting heeft [verweerster] foto’s getoond waaruit blijkt dat zelfs niet met tape afgesloten dozen door die machine kunnen worden opgetild.

[eiser] heeft die doos, zoals blijkt uit de opnamen, onderop een volgende pallet geplaatst. Daarbij komt dat hij in strijd met de instructies niet de 17 andere dozen op de pallet heeft gecontroleerd, maar een volgende doos – en dus niet de vorige – heeft opengemaakt en deze vervolgens als achttiende (veelvoud van achttien) gestickerd op de pallet heeft geplaatst.

Anders dan de kantonrechter in kort geding is de kantonrechter van oordeel dat deze handelswijze duidelijk wijst op opzet althans verwijtbare en bewuste nalatigheid. Volstrekt ongeloofwaardig is dat [eiser] de doos alleen dubbel heeft getapet om deze door het tilapparaat beter te laten oppakken. De niet gecontroleerde dozen zijn immers enkelvoudig getapet en worden ook met het tilapparaat verplaatst. Dit terwijl de [doos] die door hem ten onrechte als nummer 144 was gestickerd, een veelvoud van 18, daar nog naast stond.

Daarmee was een vergissing eigenlijk uitgesloten.

[eiser] moet zich, gezien zijn lange dienstverband goed bewust zijn geweest van het belang van het volgen van de voorgeschreven procedures gezien de aard van het bedrijf.

Dat hij die foute handelwijze ook nog eens als gebruikelijk bij zijn collega’s tracht te verdedigen, maakt het alleen maar kwalijker.

(…)

Tussen partijen is overigens in confesso dat de verhoudingen onherstelbaar zijn geschaad.

Er zijn dus voldoende gewichtige redenen om de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden, zodat het verzoek in zoverre toewijsbaar is. (…)

Beoordeeld moet worden of aan [eiser] in redelijkheid een vergoeding toekomt. De kantonrechter is van oordeel dat dit niet het geval is nu de omstandigheden die tot de ontbinding aanleiding geven geheel aan [eiser] te wijten zijn. Die feiten zijn van een zodanige ernst dat dit niet tot een andere beslissing kan leiden.

(…)”

1.8 [eiser] vorderde in eerste aanleg in onze zaak over de rechtsgeldigheid van het ontslag voor recht te verklaren dat het hem op 26 november 2014 gegeven ontslag op staande voet nietig is en [verweerster] te veroordelen tot betaling van een vergoeding van € 267.795,— bruto, althans van een in goede justitie vast te stellen bedrag, ter compensatie van de inkomensschade die hij heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de beëindiging van zijn dienstverband, en tot betaling van de wettelijke verhoging over het sinds het ontslag op staande voet te laat betaalde loon.

1.9 Hiertoe heeft [eiser] gesteld dat de ontbindingsbeschikking, waarbij aan [eiser] geen vergoeding is toegekend, is gebaseerd op onjuist gebleken feiten (althans een onjuiste interpretatie van een enkele feitelijkheid)3.. Onder verwijzing naar het proces-verbaal van de zitting bij het hof Amsterdam en het daaropvolgende arrest stelt [eiser] dat de feitelijke gebeurtenissen op 11 november 2014 inmiddels dusdanig anders blijken te zijn dan aangenomen door de ontbindingsrechter dat een uitzondering op de Baijingsleer (HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257) gerechtvaardigd is. Nu vaststaat dat [eiser] geen fout heeft gemaakt, komt hem een vergoeding toe. Die vergoeding moet worden begroot aan de hand van de kantonrechtersformule.

1.10 [verweerster] heeft hier tegenover gesteld dat uit de Baijingsleer volgt dat aan [eiser] geen vergoeding kan worden toegekend, nu hem bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst ook geen vergoeding is toegekend. Voor een uitzondering op deze leer is hier geen plaats.

1.11 Door [verweerster] is een reconventionele vordering ingesteld, maar die speelt in cassatie geen rol meer.

1.12 Bij vonnis in eerste aanleg van 3 december 2015 heeft de rechtbank Noord-Holland de vordering van [eiser] tot vergoeding van de inkomensschade afgewezen, waartoe in de 1e rov. 6.5 van dit vonnis als volgt is overwogen:

“6.5 De vordering tot betaling van een vergoeding ter compensatie van inkomensschade wordt afgewezen. [eiser] heeft ervoor gekozen de nietigheid van het hem gegeven ontslag op staande voet in te roepen. Omdat hij daarin wordt gevolgd is per 26 november 2014 geen sprake meer van een ontslag en kan hij derhalve daaruit geen inkomensschade lijden. [eiser] heeft immers aanspraak gemaakt op loon, welk loon [verweerster] ook verschuldigd is geworden4..

Voor zover [eiser] bedoelt schadevergoeding te vorderen als gevolg van de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst per 15 maart 2015 komt zijn betoog neer op het verzoek de beschikking van de kantonrechter van 3 maart 2015 in heroverweging te nemen. [eiser] heeft in dat verband gesteld dat is gebleken dat daaraan een onjuiste interpretatie van de feiten ten grondslag heeft gelegen. (...) Wat daar ook van zij, het is niet aan de kantonrechter in de onderhavige zaak om aan de stelling dat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure is uitgegaan van een verkeerd feitencomplex gevolgen te verbinden. Hoewel het gelet op de door [eiser] bedoelde Baijingsleer mogelijk is om onder omstandigheden op grond van goed werkgeverschap of wanprestatie een vordering in te stellen, gebaseerd op feiten, die in de ontbindingsprocedure geen rol hebben gespeeld of hebben kunnen spelen, kan die mogelijkheid nooit zo ruim worden gehanteerd dat daarmee een volledige heroverweging van de ontbindingsprocedure plaatsvindt. Onder het recht dat in deze zaak van belang is stond hoger beroep tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter niet open. Dat de feitelijke gebeurtenissen op 11 november 2014 inmiddels door het Gerechtshof anders zijn geduid dan door de kantonrechter destijds kan niet leiden tot het oordeel dat aan [eiser] thans alsnog een vergoeding naar billijkheid of een vergoeding van inkomensschade moet worden toegekend.”

1.13 [eiser] is hiervan in appel gekomen. In het bestreden arrest van 30 mei 2017 heeft het hof het oordeel tot afwijzing van de inkomensschade bekrachtigd en de verklaring voor recht dat het ontslag nietig is alsnog toegewezen (in eerste aanleg was dit in het dictum niet toegewezen). Daartoe heeft het hof het volgende overwogen:

“3.4 In hoger beroep wordt door [eiser] zowel in het petitum van de dagvaarding als aan het slot van zijn memorie van grieven uitsluitend de vordering tot veroordeling van [verweerster] tot betaling van een bedrag ter compensatie van zijn inkomensschade genoemd. Het hof gaat er van uit dat het niet de bedoeling van [eiser] is geweest zijn vordering aldus te beperken en zijn vordering voor recht te verklaren dat het hem gegeven ontslag nietig is, niet langer te handhaven. Grief I klaagt er immers over dat de kantonrechter dit onderdeel van de vordering heeft afgewezen hoewel hij in rechtsoverweging 6.3 van het vonnis toewijzing van de onderhavige vordering in het vooruitzicht had gesteld. [verweerster] gaat er kennelijk ook niet van uit dat [eiser] zijn vordering op dit punt niet langer handhaaft. Zij refereert zich in haar memorie van antwoord ter zake aan het oordeel van het hof en betwist in appel niet langer dat aan het ontslag op staande voet geen dringende reden ten grondslag heeft gelegen, zoals de kantonrechter heeft overwogen. De gevraagde verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet nietig is, zal daarom alsnog worden gegeven. Grief I slaagt.

3.5 De kantonrechter heeft de vordering van [eiser] om [verweerster] te veroordelen een vergoeding te betalen ter compensatie van de door hem ten gevolge van het ontslag geleden inkomensschade afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat nu [eiser] met succes de nietigheid van het ontslag op staande voet heeft ingeroepen er geen sprake meer is van een ontslag ten gevolge waarvan hij inkomensschade kan lijden. Voor zover [eiser] bedoelde schadevergoeding te vorderen als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 15 maart 2015 (op de grond dat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure van een onjuist feitencomplex is uitgegaan), komt die vordering volgens de kantonrechter neer op een verzoek de ontbindingsprocedure die heeft geleid tot de beschikking van 13 maart 2015, te heroverwegen. Hoewel het onder omstandigheden mogelijk is om een vordering in te stellen op grond van (handelen in strijd met) goed werkgeverschap of wanprestatie gebaseerd op feiten die in de ontbindingsprocedure geen rol hebben gespeeld, kan die mogelijkheid niet zo ruim worden opgevat dat daarmee een volledige heroverweging van de ontbindingsprocedure plaatsvindt. Het was, zo overwoog de kantonrechter, niet aan hem gevolgen te verbinden aan de stelling van [eiser] dat de ontbindingsrechter van een onjuist feitencomplex is uitgegaan. Dat de feitelijke gang van zaken die tot het ontslag op staande voet heeft geleid, door het hof anders is geduid dan door de kantonrechter die de ontbindingsbeschikking heeft gegeven, kan niet leiden tot het alsnog toekennen van een ontbindingsvergoeding aan [eiser] , aldus de kantonrechter.

3.6 De grieven II tot en met VI richten zich tegen deze overwegingen van de kantonrechter. [eiser] stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft nagelaten hem een vergoeding toe te kennen voor zijn gederfde en nog te derven inkomsten als gevolg van de door [verweerster] geïnitieerde beëindiging van de arbeidsovereenkomst (grief II), dat het niet zo is dat de ontbindingsrechter de feiten onjuist heeft geïnterpreteerd maar dat deze van onjuiste feiten is uitgegaan (grieven III en IV), dat in het onderhavige geval, waar de ontbindingsrechter geen ontbinding zou hebben uitgesproken als deze van de juiste feiten op de hoogte zou zijn geweest, de billijkheid “schreeuwt” om heroverweging van de ontbindingsbeschikking, voor zover het verzoek [eiser] een vergoeding toe te kennen daarbij is afgewezen (grief V) en dat het feit dat de ontbindingsrechter van een onjuist feitencomplex is uitgegaan moet leiden tot het alsnog toekennen van een vergoeding omdat aan het door die kantonrechter gegeven oordeel geen exclusiviteit mag worden toegekend (grief VI). Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt als volgt.

3.7 Zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, is de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet geëindigd door het door [verweerster] op 26 november 2014 aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet - waarvan [eiser] immers met succes de nietigheid heeft ingeroepen - maar door de ontbinding van die overeenkomst per 15 februari 2015 [lees: 15 maart 2015, vgl. ook rov. 3.8, A-G] door de kantonrechter bij beschikking van 3 februari 2015 [lees: 3 maart 2015, vgl. ook rov. 3.8, A-G]. Dat betekent dat [eiser] geen aanspraak kan maken op enige vergoeding wegens een onregelmatig of kennelijk onredelijk ontslag. Een ontslag dat nietig is verklaard en waarvan dus op goede gronden de nietigheid is ingeroepen, wordt geacht niet te hebben plaatsgevonden.

3.8 De kantonrechter in de ontbindingsprocedure heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen bij beschikking van 3 maart 2015 ontbonden per 15 maart 2015 voor het geval die arbeidsovereenkomst nog bestond. Nu door het met succes inroepen van de nietigheid van het ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst na 26 november 2014 heeft doorgelopen, heeft de beschikking van de kantonrechter tot het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen (met ingang van 15 maart 2015) geleid. De kantonrechter in de ontbindingsprocedure heeft het verzoek van [eiser] hem een vergoeding naar billijkheid toe te kennen bij de beschikking van 3 maart 2015 afgewezen. Onder het tot 1 juli 2015 geldende recht stond van die beschikking geen hoger beroep open. Dat betekent dat in beginsel noch de ontbinding zelf noch de hoogte van de daarbij toegekende vergoeding naar billijkheid of het afwijzen van een verzoek een vergoeding toe te kennen, opnieuw aan het oordeel van de rechter kunnen worden voorgelegd anders dan in een eventuele herzieningsprocedure als bedoeld in artikel 382 jo. 390 Rv, die hier evenwel niet aan de orde is.

3.9 [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn vordering hem (alsnog) een vergoeding toe te kennen ter compensatie van zijn inkomensverlies gewezen op de zogenoemde Baijingsleer. Hij stelt dat de ontbindingsrechter bij het toekennen van een ontbindingsvergoeding alle omstandigheden van het geval in aanmerking moet nemen. In de onderhavige zaak blijken die omstandigheden anders te zijn geweest dan de omstandigheden waarvan de kantonrechter in de ontbindingsprocedure is uitgegaan. Daarom kan aan het oordeel van de ontbindingsrechter geen exclusiviteit worden toegekend.

3.10 Het hof volgt [eiser] niet in dit betoog. In het Baijingsarrest (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257) is overwogen dat de in een ontbindingsprocedure toegekende vergoeding (of de beslissing geen vergoeding toe te kennen) het resultaat is van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en van goed werkgeverschap. Dit betekent dat voor een hernieuwde toetsing aan genoemde eisen in een procedure als de onderhavige geen plaats is, ook niet in het geval dat er van uitgegaan zou mogen worden dat de ontbindingsrechter van onjuiste feiten is uitgegaan. Dat is alleen anders indien uit de ontbindingsbeschikking volgt dat een aanspraak niet is meegenomen en in een aparte procedure aan de orde mag worden gesteld. Een dergelijke uitzondering is in de onderhavige ontbindingsbeschikking niet gemaakt.

3.11 Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat de grieven II tot en met VI geen doel treffen. Het vonnis zal worden bekrachtigd behalve voor zover daarin is verzuimd voor recht te verklaren dat het [eiser] op 26 november 2014 gegeven ontslag op staande voet nietig is. Die verklaring voor recht wordt alsnog gegeven.”

1.14 [eiser] heeft tijdig cassatie ingesteld. [verweerster] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. Alleen [verweerster] heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten, waarop zijdens [eiser] is gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Het eerste onderdeel richt een rechts- althans motiveringsklacht tegen het oordeel dat in deze zaak geen uitzondering kan worden gemaakt op de Baijingsleer.

Het tweede onderdeel bevat een louter voortbouwende klacht.

Juridisch kader

Volgens de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WWZ5.kon de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens gewichtige redenen. Twee gronden leverden gewichtige redenen op: omstandigheden die een dringende reden voor ontslag op staande voet zouden hebben opgeleverd (lid 1) en verandering in omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve meteen of na korte tijd behoort te eindigen (lid 2). Bij zo’n ontbinding wegens verandering van omstandigheden kon de kantonrechter aan een van partijen (in de praktijk meestal de werknemer) een vergoeding toekennen (lid 8). Bij toekenning van een vergoeding kon de verzoekende partij (meestal de werkgever) het verzoek vervolgens intrekken (lid 9). Tegen zo’n ontbindingsbeschikking stond geen hoger beroep of cassatie open (lid 11). De ratio van dit rechtsmiddelenverbod was dat een snelle procedure was beoogd, die niet werd gezien als een definitieve beslissing van de rechtsstrijd, maar als de vaststelling van een billijke regeling door de rechter, een oplossing van een belangengeschil6..

Nu een gewoon rechtsmiddel tegen de beschikking volgens art. 7:685 BW niet openstond, kwam de vraag op of het mogelijk was om in een afzonderlijke procedure – dus in aanvulling op de al dan niet toegekende ontbindingsvergoeding – vergoeding te vorderen van schade geleden door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat kan in beginsel niet. In het Baijingsarrest7.is uitgemaakt dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van art. 7:685 lid 8 BW, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er naast die ontbindingsprocedure voor een toetsing aan de redelijkheid en billijkheid geen plaats is. De door de ontbindingsrechter al dan niet bepaalde ontbindingsvergoeding heeft dus in beginsel exclusieve werking.

De ratio hiervoor zit in de bijzondere aard van de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst, die zich kenmerkt door werknemersbescherming8.en in de omstandigheid dat het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW niet dient te worden ondermijnd9.. In de opvatting van A-G Spier in zijn conclusie voor Tulkens/FNV zou een andersluidende opvatting leiden tot een opeenstapeling van procedures, hetgeen de bijl zou zetten aan de procedure van art. 7:685 BW, die is bedoeld als snel en effectief10.. Hij vervolgt:

“De ontbindingsprocedure strekt ertoe met alle relevante factoren rekening te houden. Indien en voorzover dat is gebeurd, valt — zo kan worden verdedigd — daarmee het doek. Mede gezien het summiere karakter van deze procedure en het ontbreken van rechtsmiddelen heeft dat stellig nadelen, doch de nadelen zijn nog veel groter wanneer we zouden worden geconfronteerd met een opeenstapeling van procedures voor een wezenlijk aantal gevallen.”

Ook merkt Spier terecht op dat de mogelijkheid voor de verzoekende partij om het ontbindingsverzoek in te trekken als zij de door de rechter bepaalde vergoeding te hoog vindt, op losse schroeven zou komen te staan als het mogelijk is om de hoogte van de vergoeding toch nog in een nieuwe procedure aan de orde te stellen.

Op de Baijingsleer zijn uitzonderingen en verfijningen aangebracht. In Drankencentrale Waterland/ [B]11.is verduidelijkt dat de regel van exclusieve werking van de ontbindingsbeschikking uit het Baijingsarrest ziet op aanspraken die zijn gegrond op wat de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap meebrengen in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Onder deze regel valt zodoende niet een vordering tot nakoming van een contractuele afvloeiingsregeling. Uit verdere jurisprudentie van Uw Raad volgt dat onder de regel uit het Baijingsarrest ook niet valt een vordering tot nakoming van een in een CAO neergelegde wachtgeldregeling12.of een vordering gebaseerd op een beëindigingsovereenkomst in samenhang met het sociaal plan13.. Evenmin vallen hieronder aanspraken van de werknemer die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking, zien op de periode voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst en geen verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst of de gevolgen daarvan, zoals bijvoorbeeld een aanspraak op achterstallig loon14.. Deze laatste uitzondering geldt ook indien aan de betreffende aanspraken dezelfde feiten ten grondslag worden gelegd die in de ontbindingsprocedure aan de orde zijn geweest15..

Een andere uitzondering op de regel komt uit het Baijings-arrest zelf16.. Wanneer de rechter in de ontbindingsprocedure uitdrukkelijk te kennen geeft dat bij het vaststellen van de hoogte van de aan de werknemer toegekende vergoeding een bepaalde, met de ontbinding verband houdende, aanspraak niet wordt meegewogen en dat de werknemer daarover een afzonderlijke procedure zou kunnen voeren, leidt een redelijke wetstoepassing tot aanvaarding van de mogelijkheid dat een zodanige aanspraak in een afzonderlijk geding aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld, hoe zeer het in het algemeen ook ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding niet alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt17..

Uit [A] /ING18.wordt in de literatuur afgeleid dat de rechter in een (schadevergoedings)procedure gevoerd na de ontbindingsprocedure wel elementen zou mogen meewegen die in de ontbindingsprocedure niet eerder konden worden ingebracht19.. Als ik het goed zie, is Uw Raad in die zaak echter niet toegekomen aan de beantwoording van de door het middel aan de orde gestelde vraag of een rechter in een op de ontbindingsprocedure volgende procedure in ieder geval heeft te oordelen over feiten en omstandigheden die, omdat zij in de ontbindingsprocedure niet naar voren zijn (of hadden kunnen worden) gebracht, niet door de kantonrechter in de beoordeling zijn betrokken. Dit omdat in de in cassatie bestreden uitspraak was geoordeeld dat er geen stellingen waren aangevoerd die niet al in de ontbindingsprocedure waren betrokken en door de kantonrechter zijn meegewogen, hetgeen volgens Uw Raad een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel was20..

Loonstra en Verburg menen dat in een geval waarin de aanspraak in de nieuwe procedure op de redelijkheid en billijkheid of goed werkgeverschap is gebaseerd, maar er in die nieuwe procedure andere feiten dan die in de ontbindingsprocedure aan de orde waren aan de vordering ten grondslag worden gelegd, de Baijingsleer geen toepassing zou moeten vinden21.. Als voorbeeld noemen zij Tulkens/FNV22., waarin de vordering tot schadevergoeding op grond van een escalerende werking van een brief werd afgewezen met een verwijzing naar de Baijingsleer, omdat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure uitdrukkelijk rekening heeft gehouden met de escalerende werking van die brief. Dit oordeel hield in cassatie stand. Tot zover niets nieuws. Loonstra en Verburg baseren hun betoog – als ik hen goed versta – op het oordeel van Uw Raad over de tweede pijler waarop de vordering tot schadevergoeding was gebaseerd. Dat was de stelling dat de werkgever onvoldoende adequaat had gereageerd op hartklachten van werknemer, als gevolg waarvan de werknemer uiteindelijk arbeidsongeschikt was geworden. Op dit punt was door de rechtbank een bewijsopdracht gegeven. Ook dit oordeel hield in cassatie stand. Loonstra en Verburg stellen dat de juistheid van deze beslissing volgt uit de omstandigheid dat hier sprake was van nieuwe feiten (over hartklachten) die in de ontbindingsprocedure geen rol hebben gespeeld en dat om die reden van een verkapt hoger beroep geen sprake was. Hiermee zien zij er volgens mij aan voorbij dat in cassatie alleen was geklaagd over de uitleg van stellingen van partijen en de inhoud van de bewijsopdracht (zie rov. 3.6 en 3.7 van het arrest). In cassatie stond zodoende niet ter beoordeling of de betreffende vordering al dan niet zou afstuiten op de Baijingsleer.

Dit spectrum overziende sluit ik mij aan bij de weergave van de Baijingsleer met verfijningen van A-G Huydecoper in zijn conclusie voor [A] /ING23.:

“Zelf zou ik menen dat die rechtspraak aangeeft dat een onderscheid moet worden gemaakt en ook, in hoofdlijnen, hoe dat moet gebeuren. Daarbij gaat het aan de ene kant om de beslissingen waarvoor de procedure van art. 7:685 bedoeld is, namelijk beslissingen over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de in verband daarmee — dat wil zeggen: in verband met de ontbinding, (mede) gezien de gronden die tot ontbinding aanleiding geven en de gevolgen die de ontbinding voor de werknemer heeft — aan de werknemer toe te kennen vergoeding. Daarvan te onderscheiden zijn dan beslissingen die andere aanspraken van de werknemer betreffen — dat wil zeggen: aanspraken die niet te vereenzelvigen zijn met de aanspraken die in de ontbindingsprocedure zijn beoordeeld, of geredelijk hadden kunnen worden beoordeeld wanneer zij daarin aan de orde waren gesteld. Daarbij is in de rechtspraak van de Hoge Raad onder ogen gezien dat het kan voorkomen dat feiten zowel aan aanspraken van het ene soort als aan aanspraken van het andere soort ten grondslag kunnen worden gelegd, of in verband met dergelijke aanspraken in aanmerking kunnen worden genomen; en dat er dan aanleiding kan zijn om bij de beoordeling van de ene aanspraak rekening te houden met wat in verband met de andere aanspraak is beslist.”

De na [A] /ING gewezen arresten over de Baijingsleer, die in het voorafgaande aan de orde zijn geweest, maken dit door Huydecoper geschetste beeld niet anders en passen daarin24..

Een voor onze zaak naar ik meen beslissende nuancering van dit stelsel onder oud ontslagrecht is dat door Uw Raad25.is uitgemaakt dat een werknemer, geconfronteerd met een ontbindingsbeschikking (voor zover vereist na ontslag op staande voet) zonder toekenning van een vergoeding, vervolgens in de ontslagprocedure zijn aanvankelijke positie dat sprake is van een nietig ontslag (namelijk op een niet-houdende dringende reden) nog kan wijzigen en op de ingeroepen nietigheid kan terugkomen. De werknemer kan dan alsnog aanspraak maken op schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:680 BW (oud)) en wegens kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW (oud)). Door het alsnog intrekken van het beroep op nietigheid van het ontslag, berust de werknemer uiteindelijk in het ontslag als zodanig en is achteraf bezien een ontbinding uitgesproken over een al niet meer bestaande arbeidsovereenkomst, omdat die door de niet langer aangevochten opzegging is geëindigd. Er is dan nog geen onherroepelijke rechterlijke uitspraak gedaan over de geldigheid van het ontslag en de aangevoerde dringende reden en omdat de ontbindingsbeschikking geen gevolg meer heeft, is er geen sprake van strijd met het rechtsmiddelenverbod. Net als in onze zaak was in die zaak door de werknemer in een voorlopige voorzieningenprocedure een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslag en was het ontslag aan de orde geweest in de ontbindingsprocedure. Anders dan de rechtbank had aangenomen in die zaak was de omstandigheid dat het ontslag al in die twee procedures aan de orde was geweest volgens Uw Raad geen “bijzondere omstandigheid” uit Dibbets/Pinckers die de hier bedoelde “switch” van een beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet naar een beroep op onregelmatigheid en op de kennelijke onredelijkheid ervan blokkeerde26.. NJ-annotator Van Heerma van Voss schetst het hierdoor ontstane stelsel aldus in zijn noot onder 5:

“Het gevolg van deze uitspraak is dat de werknemer onder omstandigheden een keuzemogelijkheid heeft, waardoor hij ‘op twee paarden kan wedden’. Dat is niet zo onredelijk als het lijkt, omdat ook werkgevers in dit soort procedures voor twee ankers plegen te gaan liggen: de opzegging op staande voet en een voorwaardelijk[..] ontbindingsverzoek. In zekere zin is het de dubbelzinnigheid van het standpunt van de werkgever die zich als een boemerang tegen hem keert. De situatie zal zich overigens niet zeer dikwijls voordoen. De werkgever pleegt immers – zoals ook hier – primair ontbinding te verzoeken wegens een dringende reden en subsidiair wegens verandering van omstandigheden. Wordt het primaire verzoek toegewezen, dan staat de dringende reden vast en zal ook een vordering uit 7:680 en 681 BW geen kans meer maken. Wordt het subsidiaire verzoek toegewezen, dan gaat dit meestal gepaard met een vergoeding, zodat de werknemer veelal hiermee genoegen zal nemen, tenzij deze lager is dan een schadevergoeding uit onregelmatig ontslag. Toewijzing van een schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag is immers hoogst onzeker. Alleen in het geval zoals hier aan de orde, waarbij het subsidiaire verzoek wordt toegewezen zonder toekenning van een vergoeding, zal het zin hebben om alsnog het beroep op nietigheid in te trekken.”

Dit leest vrijwel naadloos op onze zaak, zoals we zullen zien, zij het dat de hier besproken mogelijkheid om te “switchen” door [eiser] niet is benut. Daarvoor geldt overigens nog wel als voorwaarde dat zo’n switch binnen de termijn van zes maanden uit art. 7:683 lid 1 BW (oud) (vgl. art. 7:644 lid 4 en art. 7:681 BW (oud)) moet geschieden; daar wijst JAR-annotator Verhulp op in zijn noot onder dit arrest. Dat zou in onze zaak op tijd hebben gekund, zoals we zullen zien.

De klachten

Het eerste onderdeel klaagt dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigen de oordelen van het hof in rov. 3.10 dat:

(i) gelet op het Baijingsarrest, voor een hernieuwde toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap in een zaak als de onderhavige geen plaats is, ook niet indien ervan moet worden uitgegaan dat de ontbindingsrechter van onjuiste feiten is uitgegaan en

(ii) dit alleen anders is indien uit de ontbindingsbeschikking volgt dat een aanspraak niet is meegenomen en in een aparte procedure aan de orde is gesteld.

Gelet op de Baijingsleer en het in hoger beroep vaststaande feit dat de ontbindingsrechter onjuiste feiten en omstandigheden heeft gewogen bij zijn beslissing tot ontbinding zonder vergoeding, had het hof een uitzondering op de Baijingsleer moeten maken. Dit heeft het hof miskend, althans het hof heeft zijn gedachtegang daaromtrent niet met voldoende redenen omkleed.

Hiertoe betoogt onderdeel I.1 dat uit het Baijingsarrest volgt, gelet op het “in beginsel” in rov. 5.1, dat de Hoge Raad de mogelijkheid heeft opengelaten om een in een specifiek geval een uitzondering op de in dat arrest ontwikkelde leer te maken. Verder veronderstelt de Baijingsleer dat de ontbindingsrechter, die alle omstandigheden van het geval moet toetsen aan de redelijkheid en billijkheid, van de juiste omstandigheden uitgaat. De ontbindingsrechter en beide partijen zijn in onze zaak van onjuiste feiten uitgegaan. Pas na de ontbindingsbeschikking is komen vast te staan dat de verweten situatie zich niet zo heeft voorgedaan. Daarmee moet deze situatie worden onderscheiden van het geval waarin een partij de (onjuiste) stellingen onvoldoende heeft weersproken en de ontbindingsrechter deze aannemelijk heeft geoordeeld (subonderdeel I.1.1).

In deze zaak heeft de ontbindingsrechter niet alle relevante factoren (oftewel: de juiste feiten) meegewogen, sterker nog: de ontbindingsbeschikking is gebaseerd op omstandigheden die niet hebben plaatsgevonden (subonderdeel I.1.2).

Omstandigheden die de kantonrechter blijkens de ontbindingsbeschikking (zonder vergoeding) evident heeft meegewogen zijn dus onjuist gebleken. Daaruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat die ontbindingsbeschikking geen exclusieve werking mag krijgen (subonderdeel I.1.3).

Miskend is dat het gegeven dat van onjuiste feiten is uitgegaan, een uitzondering op de Baaijngsleer rechtvaardigt, althans is ’s hofs gedachtegang daaromtrent niet voldoende steekhoudend gemotiveerd (subonderdeel I.1.4).

Dat de casus uit onze zaak een “unicum” zou zijn, zoals [eiser] ter introductie aanvoert in zijn procesinleiding onder 1.1 (maar door [verweerster] bij s.t. onder 7 wordt bestreden), lijkt slecht vol te houden. De mogelijkheid uit het in 2.10 besproken arrest Greeven/Connexxion had [eiser] ook kunnen benutten na te zijn geconfronteerd met een ontbindingsbeschikking zonder toekenning van een vergoeding aan hem. Die beschikking kwam op 3 maart 2015, het ontslag op staande voet dateert van 26 november 2014 en de onderhavige zaak is geïnitieerd bij dagvaarding van 26 mei 2015, dus binnen de verjaringstermijn van zes maanden uit art. 7:683 BW (oud). [eiser] had zodoende als het ware ruim twee maanden de tijd om te “switchen” van zijn standpunt dat sprake was van nietigheid van het ontslag naar onregelmatigheid en kennelijke onredelijkheid. In plaats daarvan heeft hij gepersisteerd bij het inroepen van de nietigheid van het ontslag, hetgeen heeft geleid tot toewijzing (in appel) van het declaratoir ter zake. Dan strandt de inkomensschadevordering vervolgens op de Baijngsleer en dat dit dan apert onbillijk uitpakt in dit geval is een consequentie van die gekozen route die niet had behoeven te worden bewandeld. Voor het aannemen van een extra uitzondering op die leer voor een geval als het onze, zoals het middel voorstelt, bestaat geen aanleiding, omdat in het stelsel onder oud ontslagrecht al was voorzien in een “reparatie” voor een geval als dit, maar van die weg heeft [eiser] geen gebruik gemaakt.

Hier ketst het middel in al zijn onderdelen op af.

Dat het in onze zaak specifiek gaat om onjuiste feiten, maakt dat volgens mij niet anders. Waar het om gaat is dat een werknemer die onder oud ontslagrecht werd geconfronteerd met een voorwaardelijke ontbindingsbeschikking zonder toekenning van een vergoeding, vervolgens in de “ontslaggrondzaak” kon terugkomen op zijn of haar aanvankelijk ingeroepen nietigheid van het ontslag als het (mogelijk) gunstiger voor deze werknemer kon uitpakken om een onregelmatige/kennelijk onredelijk ontslagvordering te proberen. Die mogelijkheid was er al zonder in te breken op de Baijingsleer en zo’n bepleite uitzondering heeft ongewenste consequenties, zoals we hierna zullen zien in 2.15.

Ik memoreer ten overvloede dat ik geen aanknopingspunten zie om aan te nemen dat de Baijingsleer tot uitgangspunt neemt dat de ontbindingsrechter alle juiste feiten bij de beoordeling heeft betrokken, zoals het middel aandraagt. Door Uw Raad is juist onderkend dat er verschil kan bestaan tussen de “feiten” vastgesteld door de ontbindingsrechter en die vastgesteld door de rechter die over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet oordeelt en dat dit tegenstrijdige beslissingen op kan leveren. Uw Raad overwoog dat een dergelijk verschil verklaarbaar is, gelet op de verschillende aard van beide procedures, welk verschil meebrengt dat de vaststelling en weging van feiten niet op dezelfde wijze geschiedt27.. In gelijke zin [verweerster] ’s s.t. onder 12. Het door het middel gekozen uitgangspunt heeft als consequentie dat van de exclusiviteit van de ontbindingsroute voor de ontslagvergoedingsvraag en het rechtsmiddelenverbod in die spoedprocedure weinig overblijft.

[verweerster] kaart bij s.t. onder 12 nog een ongewenste consequentie aan van de hier bepleite uitzondering op de Baijingsleer. Zo’n uitzondering zou dan immers mogelijk ook moeten gelden voor een spiegelbeeldige situatie: werkgever vordert (jaren na dato?) een destijds betaalde ontslagvergoeding terug van werknemer op de grond dat die vergoeding is gebaseerd op naar achteraf is komen vast te staan onjuiste feiten. Dat is bepaald geen aantrekkelijk vooruitzicht met verstrekkende gevolgen voor tal van nu als afgesloten beschouwde ontslagzaken. De bepleite uitzondering op de Baijingsleer is niet alleen onnodig, maar ook ongewenst.

Het tweede onderdeel mist zelfstandige betekenis en moet het lot delen van het eerste onderdeel.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal