HR, 10-01-2003, nr. C01/172HR

Zaaknr. C01/172HR

Mr Huydecoper

Zitting van 25 oktober 2002

Conclusie inzake

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

De naamloze vennootschap ING Bank N.V.

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop

1) De feiten waarom het in deze zaak gaat zijn vastgesteld in het in eerste aanleg gewezen vonnis van 17 september 1998, rov. 1.1 t/m 1.3, zie ook rov. 3 van het in cassatie bestreden (appel)vonnis. Ik vat die feiten als volgt samen:

2) De eiser tot cassatie ([eiser]) is op 1 augustus 1991 bij (een rechtsvoorgangster van) de verweerster in cassatie (de bank) in dienst getreden.

De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van 1 december 1995(1) ontbonden door de kantonrechter te Amsterdam, met ingang van 15 december 1995. Daarbij is aan [eiser] een vergoeding toegekend die hoger was dan de vergoeding die "gewoonlijk" in verband met [eisers] (relatief korte) dienstverband zou zijn toegekend, waarbij expliciet rekening is gehouden met het feit dat [eisers] carrière is beschadigd door het hierna te bespreken rapport.

3) Het zojuist bedoelde rapport heeft de bank laten opstellen omdat twijfels waren gerezen over door [eiser] ingediende declaraties. Dat rapport zou ten onrechte negatieve oordelen over de beoordeelde declaraties, en daarmee over de integriteit van [eiser] inhouden(2). Bovendien zou de bank incorrect hebben gehandeld bij de totstandkoming van het rapport en bij de wijze waarop [eiser] tot kennisneming van dit rapport in de gelegenheid was gesteld.

4) [Eiser] heeft in de ontbindingsprocedure (onder meer) aangevoerd dat het dienstverband in ieder geval niet diende te worden ontbonden voordat hij over een tegenrapport(3) zou beschikken, waarin de aantijgingen tegen zijn wijze van declareren werden weerlegd(4).

De kantonrechter heeft overwogen dat voldoende was gebleken van veranderingen in de omstandigheden van dien aard, dat de dienstbetrekking billijkheidshalve spoedig behoort te eindigen, maar dat is aangetoond dat [eiser] belang heeft bij een tegenrapport van de bank waarin de aantijgingen in het (interne) rapport even breeduit worden weerlegd als gesteld, aangezien deze rapportage anders de verdere carrière van [eiser] in de financiële wereld kan belemmeren(5). Daarop heeft de kantonrechter de bank in de gelegenheid gesteld een dergelijk tegenrapport over te leggen en overwogen dat indien niet een in redelijkheid voor [eiser] acceptabel tegenrapport wordt opgesteld, de beschadiging van de carrière van [eiser] in de hoogte van de ontbindingsvergoeding tot uitdrukking zal moeten worden gebracht(6).

5) De bank heeft een rectificatierapport overgelegd. Bij eindbeschikking van 1 december 1995, rov. 6, heeft de kantonrechter geoordeeld dat dit rectificatierapport niet geheel aan de eisen van de tussenbeschikking voldeed en dat daarom in de aan [eiser] toe te kennen ontbindingsvergoeding tot uitdrukking moet worden gebracht dat zijn carrière is beschadigd door het onvoldoende weersproken rapport. Daarop heeft de kantonrechter de vergoeding bepaald op ƒ 100.000,-, hetgeen neerkomt op ongeveer acht maanden salaris, waar anders een vergoeding naar rato van ca. zes maanden zou zijn toegekend(7).

6) In de onderhavige procedure vordert [eiser] vergoeding van materiële en immateriële schade, op de grond dat de bank terzake van het rapport heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen als (goed) werkgeefster. In appel heeft [eiser] zijn eis vermeerderd met de vordering (in mijn woorden) dat de bank een document opstelt dat ingaat op alle argumenten uit het rapport en dat alle daarin besloten liggende beschuldigingen met feitelijke precisie weerlegt(8).

7) De rechtbank heeft geoordeeld dat de vorderingen van [eiser] niet toewijsbaar zijn. Ik geef de belangrijkste overwegingen van het bestreden vonnis weer:

"6. Het slagen van beide grieven is afhankelijk van de vraag of [eiser] aanspraak kan maken op een schadevergoeding wegens handelen van ING in strijd met goed werkgeverschap in aanvulling op de reeds bij beschikking van 1 december 1995 toegekende ontbindingsvergoeding van ƒ 100.000,-. (...)

9. De rechtbank neemt (...) tot uitgangspunt dat in de procedure strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en die van goed werkgeverschap in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de ontbindingsvergoeding, zodat daarnaast - in een nieuwe procedure - voor zodanige toetsing geen plaats is.

10. Met ING is de rechtbank van oordeel dat de door [eiser] aangedragen feiten en omstandigheden geen uitzondering op de hierboven onder 9 weergegeven regel rechtvaardigen.

11. [Eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stellingen allereerst aangevoerd dat pas in de onderhavige procedure het verband tussen de declaratiekwestie en het optreden van leidinggevende [betrokkene 1] enerzijds en de verwijdering tussen [eiser] en ING anderzijds kan worden vastgesteld. Hij stelt echter geen nieuwe feiten dienaangaande, maar herhaalt slechts de door hem in de ontbindingsprocedure naar voren gebrachte en door de kantonrechter meegewogen stellingen, zodat onbeantwoord moet blijven de vraag of het door [eiser] gestelde verband een nadere schadevergoeding zou billijken.

12. [Eiser] heeft voorts gesteld dat sprake is van een voortdurende en daarmede deels nieuwe - zo begrijpt de rechtbank - onheuse bejegening door ING, aangezien zij tot op heden niet bereid is om een volledig naar zijn wensen ingekleed nieuw rectificatierapport te verstrekken. De kantonrechter heeft echter uitdrukkelijk meegewogen dat ING bij het opstellen van het bij beschikking van 29 augustus 1995 opgedragen tegenrapport, niet volledig is tegemoetgekomen aan de eisen van [eiser]. Dit heeft geleid tot een verhoging van de in genoemde beschikking aangekondigde ontbindingsvergoeding, wegens beschadiging van de carrière van [eiser] als gevolg hiervan. Derhalve is de door [eiser] gestelde schade op dit onderdeel in die vergoeding begrepen en dient de vordering tot het opstellen en toezenden van een rectificatie als zijnde een vergoeding in natura te worden afgewezen. Dat ING ná ontbinding door de kantonrechter niet genegen was om met een nieuwe rectificatie te komen kan dan ook niet worden aangemerkt als een nieuw feit dat een aanvullende schadevergoeding rechtvaardigt.

13. Anders dan [eiser] heeft betoogd ter onderbouwing van grief 2, heeft de kantonrechter, gelet op hetgeen hiervoor onder 12 is overwogen, zich wel degelijk expliciet uitgelaten over de thans door [eiser] gevorderde immateriële schadevergoeding, zodat voor toetsing daarvan in deze procedure geen plaats meer is."

In verband met een door ING ingesteld incidenteel appel heeft de rechtbank voorts overwogen:

"17.De rechtbank is het in zoverre met de kantonrechter eens dat ING zich niet als goed werkgever heeft gedragen door niet aanstonds inzage te verschaffen in het declaratiedossier. Dit leidt echter niet tot toewijzing van enig deel van het gevorderde, nu [eiser] zich persoonlijk heeft gewend tot de klachtencommissie en het dossier uiteindelijk aan hem ter beschikking is gesteld. Het was naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs niet noodzakelijk in verband met deze kwestie een advocaat in te schakelen. Voor het overige is naar het oordeel van de rechtbank van slecht werkgeverschap geen sprake."

8) Van dit vonnis is [eiser] tijdig in cassatie gekomen. De bank heeft tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

9) De vorderingen van [eiser] berusten (vooral(9)) op de stelling dat de bank zich niet conform de verplichtingen van de (goede) werkgever heeft gedragen door het laten opstellen van het rapport, en door haar ook na de ontbinding voortgezette weigering (kort gezegd), dat rapport te rectificeren, althans door daarin niet verder te willen gaan dan de bank daadwerkelijk heeft gedaan.

Voordat ik de vraag onder ogen zie die het middel aan de orde stelt, denk ik dat ik er even bij stil moet staan dat de rechtbank in de hoger aangehaalde rov. 17 een oordeel over deze stelling(en) lijkt te hebben uitgesproken; en wel in die zin dat, afgezien van het feit dat de bank [eiser] ten onrechte (lange tijd) geen inzage in het declaratiedossier heeft willen geven, er geen sprake is (geweest) van slecht werkgeverschap.

10) De rechtbank heeft dit oordeel gegeven in het kader van een klacht in incidenteel appel die betrekking had op een vordering van [eiser] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten (van rechtsbijstand). Zoals [eiser] in de Memorie van Antwoord in incidenteel appel (in al. I.1) ook constateert, betrof deze klacht dezelfde feiten die ook in het principaal appel aan de orde waren gesteld - en, voeg ik toe, daarmee de grondslagen van [eisers] vorderingen in hun geheel. In al. III.6 van de Memorie van Antwoord in incidenteel appel worden dan ook alle aspecten van de door [eiser] aan de bank verweten gedragingen met betrekking tot het rapport naar voren gebracht (uitgezonderd zijn alleen de in voetnoot 9 hiervóór bedoelde feiten). De beoordeling die de rechtbank in de hiervóór als laatste aangehaalde rov. geeft ziet dan ook, naar ik aanneem, op al deze door [eiser] aangevoerde gedragingen (of omissies).

Het op dit punt door de rechtbank gegeven oordeel is in cassatie niet bestreden(10).

11) Aan de hand van deze gegevens moet ik - naar ik erken: met spijt - constateren dat [eiser] geen belang heeft bij nadere beoordeling van de kwesties die in cassatie aan de orde worden gesteld. Het is duidelijk dat de door de rechtbank vastgestelde tekortkoming, te weten de weigering (c.q. het nalaten) om [eiser] inzage in het declaratiedossier te geven, geen basis kan vormen voor wat in deze procedure wordt gevorderd; en voor datgene wat daarvoor mogelijk wèl als basis zou kunnen dienen geldt, dat dat door de rechtbank is gewogen en is beoordeeld als onvoldoende om de gestelde verwijten van niet-goed werkgeverschap te onderbouwen.

Als die constatering juist is betekent dat dat het cassatieberoep moet worden verworpen zonder dat op de aangevoerde klachten kan worden ingegaan.

11) Ik houd er intussen rekening mee dat de Hoge Raad de beslissing van de rechtbank anders zal lezen dan ik in het voorafgaande deed, en daarmee wèl ruimte aanwezig zal oordelen om op de klachten van het middel in te gaan. Ten aanzien van die klachten lijkt mij dan het volgende van belang:

12) De Hoge Raad heeft in het recente verleden een aantal malen geoordeeld over de verhouding tussen de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 BW (met de bijbehorende mogelijkheid tot het toekennen van een "billijke vergoeding" op grond van lid 8 van dat artikel), en andere vorderingen die hun grond vinden in de arbeidsverhouding. De huidige lijn in de jurisprudentie is ingezet in het Baijings-arrest(11), gevolgd door T(ulkens)/FNV(12). Die jurisprudentie is verder ontwikkeld in Elverding en Kruijff/Wienholts(13). Het voorlopig eindpunt vormden de zaken TNO/Termeulen(14) en Guérand/PTT(15). Uit de laatstgenoemde beslissing komt het volgende citaat (rov. 3.4):

"De bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst brengt mee dat in de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zoals neergelegd in art. 7:685 BW het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid (of zoals in de onderhavige procedure, aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten) in beginsel ten volle, onder meeweging van alle voor zijn oordeel relevante factoren, tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter op de voet van art. 7:685 met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is (HR 2 november 2001, nr. C00/009, NJ 2001, 667).

Deze vergoeding betreft niet aanspraken van de werknemer die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking en betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en die geen verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging, zoals bijvoorbeeld een aanspraak op achterstallig loon. Voor het geldend maken van zodanige aanspraken is deze eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure ook niet bedoeld. Niet uitgesloten is evenwel dat de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan een vordering die betrekking heeft op de periode voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ook in aanmerking (kunnen) worden genomen bij de beoordeling van de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden en toekenning van een vergoeding naar billijkheid gerechtvaardigd zijn. In een zodanig geval kan de rechter bij de beoordeling van de vordering onderscheidenlijk het verzoek rekening houden met het in de andere procedure toegekende bedrag (vgl. ook HR 26 januari 1990, nr. 13 793, NJ 1990, 499)."

13) In de literatuur vormt de uitleg van deze rechtspraak van de Hoge Raad een onderwerp van levendige discussie(16).

Zelf zou ik menen dat die rechtspraak aangeeft dat een onderscheid moet worden gemaakt en ook, in hoofdlijnen, hoe dat moet gebeuren. Daarbij gaat het aan de ene kant om de beslissingen waarvoor de procedure van art. 7:685 bedoeld is, namelijk beslissingen over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de in verband daarmee - dat wil zeggen: in verband met de ontbinding, (mede) gezien de gronden die tot ontbinding aanleiding geven en de gevolgen die de ontbinding voor de werknemer heeft - aan de werknemer(17) toe te kennen vergoeding. Daarvan te onderscheiden zijn dan beslissingen die andere aanspraken van de werknemer betreffen - dat wil zeggen: aanspraken die niet te vereenzelvigen zijn met de aanspraken die in de ontbindingsprocedure zijn beoordeeld, of geredelijk hadden kunnen worden beoordeeld wanneer zij daarin aan de orde waren gesteld. Daarbij is in de rechtspraak van de Hoge Raad onder ogen gezien dat het kan voorkomen dat feiten zowel aan aanspraken van het ene soort als aan aanspraken van het andere soort ten grondslag kunnen worden gelegd, of in verband met dergelijke aanspraken in aanmerking kunnen worden genomen; en dat er dan aanleiding kan zijn om bij de beoordeling van de ene aanspraak rekening te houden met wat in verband met de andere aanspraak is beslist.

14) Zoals ik ook in mijn conclusie vóór het in alinea 12 hiervoor aangehaalde arrest heb verdedigd (en zoals, in de door mij aan die beslissingen gegeven uitleg, ook in de genoemde reeks beslissingen van de Hoge Raad is aanvaard), lijkt mij voor dit onderscheid richtinggevend: aan de ene kant, dat het niet aangaat dat aanspraken die in de procedure op de voet van art. 7:685 zijn beoordeeld of (voldoende) hadden kunnen worden beoordeeld, na afloop van die procedure opnieuw aan de orde worden gesteld in een nieuwe procedure; maar anderzijds, dat aanspraken die geen "samenval" vertonen met de aanspraak op een billijke vergoeding die in het kader van de procedure ex art. 7:685 kan worden beoordeeld, niet verloren mogen gaan door het enkele feit dat er een beslissing tot ontbinding en een oordeel over de in verband daarmee te betalen vergoeding is gegeven; en dat zulke aanspraken dus wèl afzonderlijk aan de orde gesteld moeten kunnen worden; waarbij moet worden erkend dat er feiten kunnen zijn die zowel in het kader van beoordeling van de ene als de andere aanspraak gewicht in de schaal kunnen leggen, in welk geval met de aldus aan het licht tredende "overlap" rekening moet worden gehouden.

15) Ik hoop dat het tot goed begrip van dit probleem bijdraagt wanneer ik een aantal voorbeelden bespreek:

Daarbij stel ik voorop dat het in arbeidsconflicten (niet alleen daar, overigens) veel voorkomt dat de partijen elkaar over en weer tekortkomingen(18) tegenwerpen. Tekortkomingen aan de kant van de werknemer spelen, gegeven de beperking die ik in voetnoot 17 noemde, in de hier te beoordelen context geen rol (ik merk volledigheidshalve op dat de werkgever zulke tekortkomingen soms als rechtvaardiging voor zijn eigen opstelling kan aanvoeren, maar dat is hier niet aan de orde).

Bij de tekortkomingen aan de kant van de werkgever die in een ontbindings-procedure plegen te worden aangevoerd maar die ook buiten dat kader aan een vordering ten grondslag (zouden kunnen) worden gelegd, zijn (tenminste) de volgende varianten te onderscheiden (waarbij het overigens heel goed zo kan zijn, dat dezelfde tekortkoming in méér dan een van de genoemde rubrieken tegelijk kan worden geplaatst):

a) de tekortkoming heeft de arbeidsverhouding beschadigd (e.g.: het (wederzijds) vertrouwen is aangetast; de relatie met collega's is "verziekt").

b) de tekortkoming heeft het welbevinden van de werknemer beschadigd (de werknemer is "honds behandeld" en ondervindt (immateriële) schade wegens verlies van arbeids- of levensvreugde).

c) de tekortkoming heeft de fysieke of geestelijke gezondheid van de werknemer beschadigd, al-dan-niet samengaand met (enige mate van) arbeidsongeschiktheid.

d) De tekortkoming heeft de "verdiencapaciteit" van de werknemer (anderszins) beschadigd (e.g.: in het vooruitzicht gestelde opleidingsmogelijkheden zijn verslechterd of verloren gegaan; of aan de werknemer is erkenning (bijvoorbeeld als uitvinder of initiator) onthouden. Tekortschieten in de verplichting om reïntegratie van een partieel arbeidsongeschikte werknemer te bevorderen(19), zou intussen theoretisch ook tot schade uit deze categorie kunnen leiden).

e) De tekortkoming heeft de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt beschadigd door aantasting van reputatie / negatieve invloed op het curriculum. Dit is het geval dat in de onderhavige zaak op de voorgrond staat.

16) Ieder van de in de vorige alinea omschreven tekortkomingen kan, zoals gezegd, in een procedure op de voet van art. 7:685 aan de orde worden gesteld, en kan ook aanleiding vormen tot het toekennen van een (extra) vergoeding op de voet van die bepaling. De vraag is dan telkens, in hoeverre dat er aan in de weg staat dat ook in een procedure naast (en na) de procedure van art. 7:685 (nog) vergoeding van de betreffende schade wordt gevorderd. Het lijkt mij goed om daarbij als hypothese te aanvaarden dat het telkens om een ernstige tekortkoming van de werkgever gaat, waaruit een reële schade is voortgevloeid (zodat discussie over die aspecten bij voorbaat wordt uitgesloten).

17) Bij de hiervóór in alinea 15 sub a) en sub b) omschreven categorieën lijkt mij dat er geen ruimte - zo men wil: een verwaarloosbare ruimte - is voor een afzonderlijke schadevordering(20), nadat over een ontbinding-met-vergoeding is geoordeeld.

[Daarbij moet ik wel onder ogen zien dat bij HR 26 januari 1990, NJ 1990, 499 m.nt. PAS, is overwogen dat een vordering wegens immateriële schade, gegrond op de stelling dat de werkgever de werknemer onheus zou hebben bejegend (en dus een vordering die in subcategorie b) uit alinea 15 valt), wèl geoorloofd is, hoewel op grond van dezelfde feiten in de ontbindingsprocedure op de voet van het destijds geldende art. 7A:1639w BW al een vergoeding terzake van immateriële schade was toegekend. Ik zou menen dat deze beslissing in zoverre is achterhaald door HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644 m.nt. PAS. Terwijl in het eerstgenoemde arrest (in rov. 3.1.1) wordt overwogen dat het in de ontbindingsprocedure om een discretionaire vaststelling gaat, dit in tegenstelling tot begroting van immateriële schade op grond van wanprestatie, wordt in de latere beslissing in rov. 3.4.2. een betoog van inhoudelijk dezelfde strekking (de vergoeding ex art. 7:685 is slechts een vergoeding naar billijkheid en niet een volledige vergoeding voor schade geleden door onzorgvuldig handelen door de werkgever) immers uitdrukkelijk verworpen. Waar in HR 1 maart 2002, RvdW 2002, 52, rov. 3.4 (in alinea 12 hiervóór geciteerd) het arrest van 26 januari 1990 instemmend wordt aangehaald bedoelt de Hoge Raad dan ook, denk ik, het slot van rov. 3.1.1. van dat arrest (inhoudend dat bij "samenloop" rekening mag worden gehouden met de in de andere procedure vastgestelde vergoeding), en niet de daaraan voorafgaande overweging, waarvan in het arrest van 5 maart 1999 duidelijk afstand is genomen.]

18) Na deze zijsprong, terug naar de in alinea 15 beschreven voorbeelden: bij de categorieën van alinea 15 sub c) en sub d) ligt het, zou ik menen, anders dan bij de voorbeelden van alinea 15 sub a) en sub b). Van tekortkomingen van de werkgever die (letsel en) arbeidsongeschiktheid hebben veroorzaakt wordt algemeen aangenomen dat die buiten de procedure ex art. 7:685 aan de orde mogen worden gesteld (en, voeg ik, enigszins op de dingen vooruitlopend, toe: dat de procedure ex art. 7:685 zich ook niet of niet goed leent voor beoordeling van dergelijke aanspraken - daaronder valt ook de aansprakelijkheid voor "arbeidsongevallen")(21). Voor ten onrechte aan de werknemer onthouden "verbeteringskansen" zou ik hetzelfde willen aannemen: tekortkomingen in dat vlak houden (lang) niet altijd onmiddellijk verband met de in een procedure ex art. 7:685 te beoordelen ontbinding (en de daarmee samenhangende vergoeding); en de procedure van art. 7:685 is, waar dat verband er niet is, ook niet toegesneden op beoordeling van dergelijke aspecten.

19) De laatste in al 15 (sub e)) omschreven categorie neemt een plaats in die zo'n beetje het midden houdt tussen de andere daar opgesomde categorieën: "reputatieschade" kàn ook tot de oorzaken van een ontbinding in een te zeer verwijderd verband staan om adequaat in het kader van een ontbindingsprocedure te worden beoordeeld; maar het is ook heel goed denkbaar dat dergelijke schade juist nauw verweven is met de oorzaken van een ontbinding en de gevolgen daarvan. Het kan zelfs zo zijn dat de feiten die aan de ontbinding ten grondslag worden gelegd geheel of grotendeels samenvallen met de feiten waarop een vordering wegens "reputatieschade" zou kunnen worden gebaseerd, en dat ook die schade zelf niet goed valt los te maken uit het complex van nadelige gevolgen dat uit de ontbinding voortvloeit. In veel gevallen betekent het einde van een arbeidsovereenkomst door ontbinding op verzoek van de werkgever, op zichzelf al een gebeurtenis waardoor het curriculum van de betreffende werknemer voor toekomstige werkgevers minder aantrekkelijk wordt. Aan een ontbinding waaraan ook verwijten jegens de werknemer ten grondslag worden gelegd (en niet, bijvoorbeeld, louter bedrijfseconomische problemen van de werkgever) is een zekere mate van reputatieschade zelfs min of meer onvermijdelijkerwijs inherent. Die schade wordt ongetwijfeld wèl in het kader van de ontbindingsprocedure en de vaststelling van de ontbindingsvergoeding beoordeeld, en kan daarna niet meer afzonderlijk aan de orde worden gesteld. Dergelijke schade laat zich vaak ook niet apart van de verdere met de ontbinding samenhangende nadelen beoordelen.

20) Met deze uitstap in wat casuïstiek heb ik willen laten zien dat men zich een glijdende schaal kan voorstellen. Aan de ene kant daarvan bevinden zich dan feiten (en daarop te baseren vorderingen) die naar hun aard geheel in een ontbindingsprocedure kunnen, en ook plegen te worden gewaardeerd, en waarvan de gevolgen geheel bij de bepaling van de in een ontbindingsprocedure te beoordelen vergoeding in aanmerking (kunnen) worden genomen. Aan de andere kant bevinden zich feiten/vorderingen die geheel los staan van de ontbinding en de daarbij in aanmerking te nemen feiten - zoals de aanspraak op achterstallig loon waarnaar in de in alinea 12 hiervóór geciteerde overweging wordt verwezen. Daartussen bevinden zich, op de hier voorgestelde glijdende schaal, feiten/vorderingen die soms wel en soms niet in de ontbindingsprocedure (kunnen) worden meegenomen, of die soms gedeeltelijk in de in een ontbindingsvergoeding te maken beoordeling (kunnen) worden betrokken, maar voor een ander deel niet.

Feiten die leiden tot "reputatieschade" horen in deze "middengroep" thuis: zoals in alinea 19 opgemerkt, is dergelijke schade in ontbindingsprocedures waarin verwijten jegens de werknemer aan de orde zijn, een min of meer onvermijdelijk onderdeel van de te beoordelen feiten en omstandigheden; maar er zijn ook gevallen denkbaar waarin feiten die tot "reputatieschade" leiden weinig of geen verband houden met wat in een ontbindingsprocedure aan de orde kan komen. (Voorbeeld: terwijl voor een groep werknemers ontbinding wordt verzocht wegens verslechterde bedrijfsomstandigheden worden er, buiten het kader van de ontbindingsprocedure, diffamerende uitlatingen over een van de betrokken werknemers gedaan.)

21) Wanneer de zojuist verdedigde gedachtegang juist is, bestaat er geen scherp te trekken grens tussen aanspraken die altijd volledig voor waardering in een ontbindingsprocedure in aanmerking komen (en die dus, nadat er een beslissing over ontbinding en ontbindingsvergoeding heeft plaatsgehad, nooit meer afzonderlijk in rechte geldend kunnen worden gemaakt), en aanspraken waarvoor altijd het omgekeerde geldt. Of een bepaalde aanspraak in een ontbindingsprocedure is beoordeeld en of die aanspraak daarin voldoende meegewogen kon worden, zal aan de hand van de omstandigheden moeten worden beoordeeld. Wel kan worden vastgesteld dat er categorieën van aanspraken zijn - zoals de aanspraken uit het in alinea 15 sub c) omschreven voorbeeld (tekortkomingen van de werkgever die tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid) waarbij het minder voor de hand ligt dat die in een ontbindingsprocedure naar behoren tot hun recht hebben kunnen komen, en aanspraken zoals in de in alinea 15 sub a) en sub b) omschreven voorbeelden, waarvoor het omgekeerde geldt.

Uit dogmatisch/rechtssystematisch oogpunt zijn dit weinig bevredigende gevolgtrekkingen; maar tot die gevolgtrekkingen wordt men door de hiervóór verdedigde stappen in de redenering zijns ondanks wel genoodzaakt.

22) Ik herhaal thans een eerder verdedigd uitgangspunt: men mag niet te gemakkelijk aannemen dat een rechthebbende van een bepaalde aanspraak is verstoken omdat hij, achteraf bezien, die aanspraak misschien adequaat geldend had kunnen maken in een ontbindingsprocedure. Het voor de (pretense) crediteur nadelige gevolg mag dus pas worden ingeroepen in die gevallen waarin het bepaald aangewezen was om de betreffende aanspraak in de ontbindingsprocedure geldend te maken. Het feit dat er een "grijs gebied" blijkt te bestaan waarbinnen gerede twijfel mogelijk is over de vraag of een aanspraak in een ontbindingsprocedure volledig en adequaat kan worden beoordeeld - ik verwijs naar mijn eerdere beschouwingen over een glijdende schaal - dringt dat nader aan: van het feit dat in dit opzicht gerede twijfel mogelijk is, zou een bona fide crediteur(22) niet het slachtoffer moeten (kunnen) worden.

23) Maar zoals ook al eerder onder ogen gezien, heeft deze medaille (zoals bij medailles gebruikelijk is) een keerzijde: het gaat ook niet aan dat de partij die in een ontbindingsprocedure een aanspraak aan de orde heeft gesteld, en heeft ervaren dat die aanspraak niet in de mate die die partij gewenst had, is gehonoreerd, dezelfde aanspraak "gewoon" opnieuw aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen.

24) Dat leidt er, meen ik, toe dat, althans in die gevallen waarin een bepaalde aanspraak al in een ontbindingsprocedure aan de orde is gesteld en daarin ook in de beoordeling is betrokken, de partij die die aanspraak nogmaals aan de rechter wil voorleggen zal moeten stellen, en bij tegenspraak aannemelijk maken, dat de aanspraak in de vorm waarin die inmiddels (opnieuw of alsnog) naar voren wordt gebracht niet in de ontbindingsprocedure is beoordeeld en ook niet adequaat in die procedure kon worden beoordeeld.

Die uitkomst ligt besloten in de hiervóór weergegeven beschouwingen: het feit dat het in het hier ten tonele gevoerde geval gaat om een aanspraak die al in een ontbindingsprocedure aan de orde is geweest, rechtvaardigt in het algemeen de uitgangshypothese dat het om een aanspraak gaat die naar zijn aard geëigend is om in een ontbindingsprocedure te worden onderzocht en beoordeeld. Het is dan aan degeen die een herbeoordeling verlangt om aannemelijk te maken dat de in deze context minder waarschijnlijke uitzondering zich voordoet.

25) Dit lijkt mij (ook) in overeenstemming met de regels die uit de recente rechtspraak van de Hoge Raad naar voren komen: voor vorderingen die berusten op dezelfde grondslag als een in een ontbindingsprocedure verzochte vergoeding is, nadat daarover in de ontbindingsprocedure is beslist, geen plaats (HR 2 november 2001, NJ 2001, 667, rov. 3.4). Hetzelfde geldt voor vorderingen waarvan het in de rede had gelegen, die in een in een ontbindingsprocedure beoordeeld verzoek om een billijke vergoeding te betrekken - maar dat geldt niet voor vorderingen die geen (relevant) verband houden met de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging (HR 1 maart 2002, RvdW 2002, 52, rov. 3.4). Uitzonderingen op deze (vuist)regels zijn denkbaar (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 m.nt. PAS, rov. 5.1, slot); maar - aldus mijn eigen slotsom - het is dan aan degeen die de uitzondering inroept, om aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan.

26) In de onderhavige zaak heeft [eiser] in de ontbindingsprocedure een beroep gedaan op de gegevens waarop ook de aanspraken in de onderhavige procedure gebaseerd worden, en heeft de rechter in de ontbindingsprocedure die gegevens ook in volle omvang in zijn oordeel betrokken.

[Eiser] heeft wel verdedigd dat hij zich in deze zaak baseerde op gronden die in de ontbindingsprocedure niet aan de orde waren en die daarin ook redelijkerwijs niet aan de orde gesteld konden, of behoefden te worden, maar dat betoog is door de rechtbank in de rov. 11 t/m 13 als onaannemelijk beoordeeld. Wat [eiser] in deze zaak vordert verschilt ook niet in relevante opzichten van datgene waartoe de in de ontbindingsprocedure te beoordelen vergoeding strekt(e) (namelijk: tegemoetkoming, naar billijkheid, aan de nadelen die de ontbinding en de gevolgen daarvan voor de werknemer meebrengen).

27) Tot de in de ontbindingsprocedure "meegewogen" nadelen behoorden immers zowel de immateriële schade die onder omstandigheden in verband met de minder heuse wijze van bejegening van de kant van de werkgever op zijn plaats kan zijn, als de vermogensschade - waaronder vooral: inkomensschade - als gevolg van het verlies van de betrekking waarin [eiser] werkzaam was èn de omstandigheid dat, na en door de ontbinding, bij het vinden van een andere inkomstenbron problemen te verwachten waren. Dit waren (ook) de componenten van de geldvorderingen van [eiser] in de onderhavige zaak.

Er is, afgezien van de door de rechtbank als onaannemelijk beoordeelde argumenten waarnaar ik in de vorige alinea verwees, niet betoogd dat daarbij nadelen aan de orde waren die niet in de ontbindingsprocedure konden worden beoordeeld of die voor beoordeling in de ontbindingsprocedure minder in aanmerking komen, en/of door de rechter in de ontbindingsprocedure buiten beschouwing zijn gelaten.

28) Dat geldt, naar ik meen, ook voor [eisers] in alinea 27 hiervóór nog niet genoemde vordering, namelijk de vordering die ertoe strekte dat de bank werd veroordeeld tot het verstrekken van een nader tegenrapport of rectificatierapport. In rov. 12 heeft de rechtbank geoordeeld dat in de ontbindingsvergoeding was verdisconteerd dat [eiser] door het niet kunnen beschikken over een dergelijk rapport nadeel heeft geleden, met als kennelijk (en ook heel begrijpelijk) uitgangspunt dat er niet alsnog een dergelijk rapport zou komen. Dan is het alsnog vorderen van het betreffende (tegen)rapport inderdaad slechts te beoordelen als het hernieuwd vragen van redres, op een punt waar de aanspraak op redres al in volle omvang was beoordeeld (en ook met de toekenning van een extra vergoeding was gehonoreerd(23)).

29) Aan de hand van deze beschouwingen meen ik dat het cassatiemiddel, als aangenomen zou worden dat [eiser] wel belang bij het cassatieberoep heeft, moet worden beoordeeld als ongegrond. Ik loop de middelonderdelen in vogelvlucht na:

- Onderdeel 1 verdedigt een andere rechtsopvatting dan ik, blijkens het voorafgaande, voor juist houd.

- Onderdeel 2 voert aan dat [eiser] zou hebben moeten profiteren van rechterlijk overgangsrecht, in die zin dat de regels zoals blijkend uit de rechtspraak die zich sedert HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 m.nt. PAS heeft gevormd, niet zouden mogen worden toegepast op gevallen (zoals het onderhavige) waarin vóór deze rechtspraak al over de ontbinding was geoordeeld. Voor een dergelijke rechtstoepassing is echter maar bij hoge uitzondering aanleiding. Dat kan het geval zijn wanneer toepassing van de in nieuwe rechtspraak gevonden regels met terugwerkende kracht, onaanvaardbare maatschappelijke repercussies zou veroorzaken(24). Dan kan die toepassing met redelijkheid en billijkheid in botsing komen. Het thans te beoordelen geval vertoont geen bijzondere kenmerken, die het kiezen voor de uitzonderingsregel (kunnen) rechtvaardigen.

- Onderdeel 3 klaagt dat de rechtbank de stellingen van [eiser] onbegrijpelijk heeft uitgelegd door daarin niet een beroep op nieuwe, in de ontbindingsprocedure nog niet "meegewogen" feiten te zien. De vindplaatsen uit de stukken waarnaar in dit middelonderdeel wordt verwezen dwingen echter bepaald niet tot het oordeel dat van de kant van [eiser] essentiële nieuwe stellingen waren aangevoerd(25). Ik vind het dan ook niet onbegrijpelijk dat de rechtbank de stellingen van [eiser] zo heeft uitgelegd als zij blijkens het bestreden vonnis heeft gedaan.

- Onderdeel 4 doet een beroep op het feit dat de bank ook na de ontbinding geen nader rectificatierapport heeft willen verstrekken. Dat betoog stuit af op de in alinea 28 hiervóór besproken overweging van de rechtbank.

- Het in onderdeel 5 aangevoerde argument is eveneens in alinea 28 hiervóór onderzocht (en als ondeugdelijk beoordeeld). Onderdeel 6 houdt geen zelfstandige klacht in.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Productie 17 als overgelegd bij de introductie van deze zaak in eerste aanleg.

2 Dat de bevindingen van dit rapport niet juist zijn, wordt in de huidige procedure door de bank inhoudelijk erkend.

3 In de hoop zowel veelvuldige herhaling als mogelijk misverstand te vermijden, zal ik het eerste door de bank opgestelde rapport hierna meestal kortweg (het) "rapport" noemen, het door [eiser] gewenste nadere rapport (het) "tegenrapport", en het nadere rapport dat de bank in feite heeft doen opstellen (het) "rectificatierapport".

4 Zie tussenbeschikking Kantonrechter Amsterdam d.d. 29 augustus 1995, rov. 5 onderaan (opgenomen als productie 15 bij conclusie van eis).

5 Tussenbeschikking, rov. 8.

6 Tussenbeschikking, rov. 9.

7 Zie de tussenbeschikking, rov. 10 en de eindbeschikking, rov. 6 en 7.

8 Memorie van Grieven nr. III.4 en petitum.

9 Middelonderdeel 5 vestigt ook de aandacht op andere omstandigheden die [eiser] heeft aangevoerd. Ik zal daaraan in alinea 29 aandacht besteden.

10 Waarmee ik niet bedoel te impliceren dat het in de rede had gelegen dit oordeel wèl te bestrijden. Het gaat er slechts om, dat dit oordeel in cassatie niet ter discussie staat.

11 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 m.nt. PAS.

12 HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644 m.nt. PAS.

13 HR 2 november 2001, NJ 2001, 667.

14 HR 1 maart 2002, RvdW 2002, 51.

15 HR 1 maart 2002, RvdW 2002, 52.

16 Ik verwijs daarvoor naar de voetnoten 6, 9 en 11 bij mijn conclusie voor het in de vorige alinea geciteerde arrest, en sedertdien nog: De Laat, SR 2002, p. 167 e.v.; Loonstra, ArA 2002, p. 4 e.v. (i.h.b. p. 21 e.v.); Van Marwijk Kooy, ArbeidsRecht 2002, p. 33 e.v.

17 Ik zal hierna alleen aandacht besteden aan het geval dat de werknemer in de ontbindingsprocedure een vergoeding heeft verzocht. Soortgelijke problemen kunnen zich echter voordoen in het - in de praktijk zeldzame - geval dat zo'n vergoeding door de werkgever is verzocht.

18 Het kan natuurlijk ook verwijten betreffen die de betreffende partij als onrechtmatige daad kwalificeert; maar ik zou menen dat dat voor de vraag van samenloop die hier te beoordelen is, geen verschil maakt.

19 Zoals in HR 1 maart 2002, RvdW 2002, 52 aan de orde was.

20 Dat blijkt m.i. ook uit HR 2 november 2001, NJ 2001, 667. Daarin was een "categorie - a)" tekortkoming in het geding.

21 Deze gedachte vindt (enige) steun in HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644 m.nt. PAS (T(ulkens)/FNV). In die zaak was zowel onheuse bejegening van de werknemer aan de orde, als een (mogelijke) tekortkoming die tot arbeidsongeschiktheid zou hebben bijgedragen. Over het eerste gegeven oordeelde de Hoge Raad dat dat, nadat het in een ontbindingsprocedure aan de orde was geweest, niet opnieuw in een procedure tot verkrijging van schadevergoeding kon worden beoordeeld. Van het tweede gegeven was in cassatie niet betoogd dat hetzelfde het geval zou zijn. Uit de overwegingen met betrekking tot wèl op dit gegeven gerichte klachten (in rov. 3.6 en 3.7 van het arrest) blijkt intussen niet dat de Hoge Raad zou menen dat de rechtbank niet over dit aspect had mogen oordelen (omdat dat in de ontbindingsprocedure al adequaat had kunnen worden beoordeeld).

22 Zeker wanneer het de werknemer betreft, die immers door het recht (met recht) tot op zekere hoogte in bescherming wordt genomen.

23 Ik meen overigens dat daarbij door de kantonrechter in de ontbindingsprocedure in het midden is gelaten of de bank jegens [eiser] gehouden was het door deze gewenste (tegen)rapport te verstrekken - de kantonrechter heeft slechts het nadeel dat [eiser] ondervond doordat hij in feite niet over dat stuk kon beschikken, in de begroting van de ontbindingsvergoeding betrokken. De rechtbank heeft daarentegen blijkens het in rov. 17 gegeven oordeel - zie alinea's 9 t/m 11 hiervóór - kennelijk aangenomen dat het niet-verstrekken van het betreffende stuk niet strijdig was met de verplichtingen van een goed werkgever - wat impliceert dat [eiser] er geen recht op kon doen gelden dat dat hem werd verstrekt. Dat laatste laat natuurlijk onverlet dat [eiser] bij het door hem verlangde stuk belang kan hebben, en dat dat belang en het daarmee verbonden nadeel in de begroting van de ontbindingsvergoeding een rol (mogen) spelen.

24 Zie bijvoorbeeld HR 10 mei 1996, NJ 1996, 643, rov. 3.3; HR 30 september 1994, NJ 1995, 260 m.nt. EAA, rov. 3.6 en HR 27 november 1981, NJ 1982, 503 m.ntn. EAAL en WHH, rov. 14, naast HR 5 september 1997, NJ 1999, 410 m.nt. DWFV, rov. 3.3.3. Zie over het onderwerp uitvoerig Haazen, "Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht", diss. 2001.

25 De betreffende passages gaan vooral over wat tussen partijen "de declaratiekwestie" wordt genoemd, waarover in de ontbindingsprocedure, blijkens de stukken uit die procedure, ook uitvoerig is gedebatteerd. Nieuw is slechts de stelling dat er ook (achteraf gebleken) ongenoegen zou hebben bestaan ov[verweerders] verlangens m.b.t. Joodse religieuze verplichtingen. Juist die stelling wordt echter in de ter staving daarvan aangevoerde producties (prod 20 a en b bij de conclusie van repliek in eerste aanleg) niet bevestigd, wat geredelijk kan verklaren waarom de rechtbank daaraan voorbij is gegaan (evenals de kantonrechter in eerste aanleg had gedaan). De verklaring van [betrokkene 2] waarnaar het middelonderdeel verwijst heb ik in de stukken niet kunnen vinden.