HR, 07-10-2022, nr. 21/03062

Werkneemster is in dienst bij ROC binnen het team Pedagogisch Werk. In oktober 2019 heeft zij een boek gepubliceerd, [titel boek]. In dit boek beschrijft werkneemster (geanonimiseerd) de gang van zaken bij de invoering van onderwijsvernieuwingen (gepersonaliseerd onderwijs) binnen ROC. Na de publicatie van het boek is werkneemster geschorst en enige tijd later heeft ROC de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met werkneemster te ontbinden. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). Het hof heeft die beslissing in stand gelaten. Wel heeft het hof een billijke vergoeding toegekend aan werkneemster op grond van art. 7:671b lid 9 onder c BW.

In cassatie (het eerste onderdeel) klaagt werkneemster in de kern genomen dat het hof ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat feitelijk sprake is van een beperking in de vrijheid van meningsuiting en dat het hof daarom had moeten toetsen aan art. 10 EVRM. Deze klacht slaagt m.i.

Ook klaagt werkneemster dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van strijd met het opzegverbod uit art. 7:670 lid 4, onder 1, BW (lidmaatschap van de ondernemingsraad). De klachten uit dit tweede onderdeel slagen m.i. niet.

ROC heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, gericht tegen de toekenning van een billijke vergoeding aan werkneemster. M.i. slaagt dit beroep: de grondslag voor deze vergoeding is dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van ROC, terwijl na verwijzing nu juist beoordeeld moet worden óf de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand kan blijven.

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan rov. 4.2-4.7 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 april 20211.alsmede aan rov. 2.1-2.18 van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 8 september 2020.2.

Werkneemster is sinds 30 november 2009 in dienst bij ROC en sinds september 2010 werkzaam binnen het team Pedagogisch werk (hierna: PW), een van de grotere onderwijsteams binnen ROC. Het team PW bestaat uit circa vijftig onderwijsmedewerkers en staat onder leiding van Onderwijsmanager [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en valt organisatorisch onder de directie Zorg, Welzijn, Sport & Uiterlijke Verzorging. Onderwijsdirecteur van deze directie is [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ). Werkneemster is tevens lid van de Ondernemingsraad (hierna: OR) van ROC.

Eind oktober 2018 heeft werkneemster bij ROC aangekondigd dat zij een boek wilde gaan schrijven over haar ervaringen met gepersonaliseerd onderwijs, een door PW in het schooljaar 2017-2018 in gang gezette onderwijsvernieuwing. Daarop heeft zij reacties gekregen van [betrokkene 2] en van de manager Team Communicatie en Marketing die er beiden positief tegenover stonden. Zo schreef [betrokkene 2] het volgende aan werkneemster:3.

“Goed dat je zo’n onderwerp beet pakt. Natuurlijk staat het je helemaal vrij om te schrijven wat je wilt. Zeker als je het op persoonlijke titel doet, zonder vermelding van ROC Nijmegen. Alhoewel een en ander natuurlijk altijd te herleiden is naar het roc.

Ik wens je heel veel succes en inspiratie! En hou je ons op de hoogte van de voorgang?”

De onderwijsmanager van team PW heeft op 12 november 2018 (in de bestreden beschikking is per abuis vermeld 12 november 2019) onder meer het volgende aan werkneemster geschreven:4.

“(…) Op 27 oktober jl. ontvingen we je email waarin je aankondigt een boek te gaan schrijven over je ervaringen met gepersonaliseerd onderwijs (en aanverwante zaken m.b.t. het schoolleven) op een roc.

Je stelt in de mail dat je ervan uitgaat dat je deze in vrijheid kan schrijven.

Aan deze vrijheid zitten, wat ons betreft, wel degelijk een aantal grenzen.

Deze grenzen vloeien voort uit de verplichtingen van goed werknemerschap, onze Gedragscode en de nieuweprivacywetgeving.

We verwachten van je dat je respectvol met studenten en collega's omgaat en dat je voorkomt dat relaties met collega's dan wel studenten op scherp komen te staan. De vertrouwensband tussen docent en student en medewerkers onderling mag niet worden beschaamd.

Ook verwachten we van je dat je de regels omtrent de vertrouwelijkheid van bepaalde informatie die je ter ore komt, zowel wat betreft de organisatie van [ROC] als omtrent de studenten en collega's, respecteert.”

Hierop heeft werkneemster bij e-mailbericht van 14 november 2018 als volgt gereageerd:5.

“(….)

Vandaag overhandigde je mij een envelop met een brief erin. (...) Deze brief heb je cc. ook gestuurd naar: onderwijsdirecteur ZWS&UV, CvB en personeelsdossier.

Ik wil je bedanken voor deze brief en heb met interesse gelezen welke grenzen en verwachtingen er in de brief staan geformuleerd m.b.t. het schrijven van dit boek. De gemiddelde docent zou na het lezen van deze brief waarschijnlijk gedacht hebben: Wow! Weetje wat? Laat dat boek maar zitten...

Gelukkig ben ik niet ‘de gemiddelde docent’ en ik stort me de komende tijd vol energie op het schrijven van dit boek, want ik barst van de inspiratie!”.

Een jaar later, eind oktober 2019, is van de hand van werkneemster het boek [titel boek] gepubliceerd.

Bij e-mail van 1 november 2019 is werkneemster uitgenodigd voor een gesprek met twee directeuren van ROC. Vervolgens heeft op 5 november 2019 een gesprek tussen hen en werkneemster plaatsgevonden. Op 6 november 2019 heeft werkneemster een gespreksverslag ontvangen, waarin is vermeld dat ‘we hebben afgesproken dat jij geen interne acquisitie meer uitvoert voor het boek’.6.Dit naar aanleiding van het feit dat werkneemster medewerkers van ROC op het boek had geattendeerd.

In reactie hierop heeft werkneemster bij e-mail van 6 november 2019 laten weten dat zij geen gebruik heeft gemaakt van adressenbestanden of e-mailbestanden van ROC.7.

Nadat in het team PW onrust was ontstaan over de inhoud van het boek en een aantal collega’s zich bij [betrokkene 2] had beklaagd over de wijze waarop zij in hun ogen tot de persoon herleidbaar in het boek werden neergezet waardoor zij zich niet prettig voelen in de samenwerking met werkneemster, heeft [betrokkene 2] bij e-mailbericht van 18 november 2019 het gehele team PW (met uitzondering van werkneemster) uitgenodigd om met een afvaardiging van (in eerste instantie) maximaal zeven personen in overleg te gaan over het boek van werkneemster.8.

Nadat werkneemster door een collega op deze e-mail was geattendeerd, heeft zij een reeds gepland gesprek met [betrokkene 2] op 19 november 2019 afgezegd. Zij wilde eerst opheldering over deze gang van zaken door het College van Bestuur.9.Het gesprek tussen [betrokkene 2] en een afvaardiging van het team PW heeft op 21 november 2019 plaatsgevonden.

Bij aangetekende brief van 25 november 2019 heeft [betrokkene 2] aan werkneemster onder meer het volgende laten weten:10.

“(…)

Wat betreft de inhoud van jouw boek geldt als uitgangspunt dat CvB en directie de vrijheid van meningsuiting en kritische, inhoudelijke feedback toejuichen… maar dat bij deze vrijheden wel spelregels horen als o.a. het uitvoeren van moreel, integer en ethisch onderzoek, respecteren van AVG en privacy uitgangspunten, het niet vermengen van privé en organisatiebelangen EN het geen schade berokkenen aan de organisatie op collega’s.

(…)

[betrokkene 2] heeft ons op hoofdlijnen meegenomen in het proces van het CvB en directie achter de schermen geïnitieerd heeft. O.a. heeft er juridisch onderzoek plaatsgevonden. De uitkomsten hiervan worden op korte termijn besproken en vervolgstappen worden dan bepaald. Gedegen acties die enige tijd vragen, dat is begrijpelijk. (…) ”

Verder is in de brief van 25 november 2019 op verschillende punten kritiek uitgeoefend op het boek. Zo is vermeld dat sprake is van een eenzijdige en onvolledige beschrijving van de innovatierouting zoals team PW deze in de afgelopen jaren heeft doorlopen, en dat het boek geen recht doet aan alle inzet en kwaliteit die geleverd is door team PW. De leidende coalitie vindt dat het boek een volledig verkeerd beeld schetst van onderwijs binnen team PW, en dat dit nooit op deze manier (zonder toestemming) naar buiten had mogen worden gebracht. Werkneemster heeft prioriteit gegeven aan een mooi verhaal en een welhaast karikaturale beschrijving gegeven van de houding en opstelling van de betrokken teammanagers gegeven. Bovendien heeft zij uit de school geklapt over vertrouwelijke collegiale communicatie met gefingeerde namen die gemakkelijk te herleiden zijn.

Ook is in de brief van 25 november 2019 vermeld dat het niet aangaat dat werkneemster als medewerker van ROC zonder vooroverleg met en toestemming van de werkgever haar commerciële nevenactiviteiten als schrijver op de gewraakte wijze onder de aandacht heeft gebracht van andere werknemers van ROC. Haar status als OR-lid met een voorbeeldfunctie weegt daarbij ook mee.

Ten slotte is in de brief melding gemaakt van de terugkoppeling van de juridisch adviseur van ROC, die onder meer te kennen heeft gegeven dat hij/zij zich goed kan voorstellen dat het boek door de leiding van het team PW en ten minste een deel van de collega’s als nestbevuiling en verraad is ervaren en dat het hem/haar om te beginnen in het belang van de orde, rust en veiligheid in het team PW lijkt dat werkneemster haar werkzaamheden in dat team ten minste tijdelijk neerlegt totdat nader overleg heeft plaatsgevonden over hoe verder met de samenwerking met haar. Volgens de in de brief geciteerde mening van de juridisch adviseur is het OR-lidmaatschap van werkneemster daarbij een “strafverzwarende omstandigheid”. Als OR-lid is zij mede vertegenwoordiger van alle ROC-werknemers en heeft zij daarmee zekere status en voorbeeldfunctie.

Bij e-mail van 28 november 2019 heeft [betrokkene 2] het volgende geschreven aan werkneemster:

“(…)

Helaas hebben wij elkaar gisteren niet kunnen spreken, omdat je nog te ziek was om naar Nijmegen te komen. Graag wil ik op de kortst mogelijke termijn alsnog jouw kant van het verhaal horen.

Met onze juridisch adviseur ben ik van mening dat het in de gegeven omstandigheden ongewenst is dat je in het team terugkeert en weer aan het werk gaat alsof er niets gebeurd is.

Bij voorkeur spreek ik dan ook met jou af dat je jouw werkzaamheden ten minste tijdelijk neerlegt totdat nader overleg heeft plaatsgevonden, zodat ik dat niet met een in de cao mbo geregelde ordemaatregel in het belang van de instelling hoef af te dwingen.

Graag verneem ik of jij je daarmee kunt verenigen.

(…)”

Op 2 december 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werkneemster en [betrokkene 2] plaatsgevonden. Daarbij is werkneemster te kennen gegeven dat zij onmiddellijk naar huis moest en het schoolgebouw niet meer in mocht. Werkneemster heeft meegedeeld niet bereid te zijn haar werkzaamheden als docent tijdelijk neer te leggen en heeft toegang verlangd tot het team PW.

Bij e-mailbericht van 2 december 2019 heeft [betrokkene 2] werkneemster geschorst op grond van art. 2.7 lid 1 CAO MBO. Werkneemster heeft hiertegen beroep aangetekend bij de Commissie van beroep MBO. Bij besluit van 27 december 2019 is de tweede schorsing uitgesproken en op 23 januari 2020 de derde schorsing voor de duur van drie maanden. De eerste twee schorsingen zijn, na beroep van ROC, door de Commissie van beroep MBO vernietigd; de derde schorsing is bij uitspraak van 13 mei 2020 in stand gelaten. Vervolgens is op 20 maart 2020 het voornemen tot het opleggen van een vierde schorsing, alsmede ook het opleggen van disciplinaire maatregelen, aan werkneemster gezonden. Dit werd gevolgd door een besluit tot schorsing op 23 april 2020, waarbij geen disciplinaire maatregelen zijn opgelegd. Ook tegen deze schorsing heeft werkneemster beroep ingesteld. De Commissie van beroep MBO heeft hierop bij brief van 5 juni 2020 laten weten deze procedure stil te leggen in afwachting van de uitkomst van de ontbindingsprocedure. Op 4 augustus 2020 is het vijfde besluit tot schorsing, zonder concrete ingangsdatum, aan werkneemster gezonden, gebaseerd op art. 2.7 lid 2 onder d CAO MBO.

Op 18 december 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen werkneemster en [betrokkene 2] , waarin is besloten een mediationtraject in te zetten om te bezien of en in hoeverre het nog mogelijk was de verstoorde relatie met werkneemster te herstellen. Het mediationtraject is op 20 maart 2020 zonder resultaat beëindigd.

Na het eindigen van de mediation heeft [betrokkene 2] aan de directeuren van de andere sectoren van ROC (Economie en Techniek en Strategie & Beleid) de vraag voorgelegd of herplaatsing van werkneemster binnen hun directies mogelijk was. Zij hebben hierop, ieder voor zich, afwijzend gereageerd.

Op 4 mei 2020 heeft ROC besloten de kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst met werkneemster te ontbinden.

Bij verzoekschrift van 16 juni 2020 heeft ROC de kantonrechter in de rechtbank Gelderland verzocht om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2020 te ontbinden op grond van art. 7:671b jo. 669 lid 3, onder d, e, g, en/of i, BW, met veroordeling van werkneemster in de proceskosten.11.Daarbij heeft ROC gesteld dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artt. 7:647, 648, 670 en 670a BW of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.12.

Werkneemster heeft verweer gevoerd.

Op 18 augustus 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen om hun standpunten nader toe te lichten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft ROC verduidelijkt dat haar verzoek primair is gebaseerd op de g-grond uit art. 7:669 lid 3 BW, subsidiair op de i-grond en uiterst subsidiair op de d- en/of e-grond.13.

Bij beschikking van 8 september 2020 heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van toegewezen op de g-grond (‘verstoorde arbeidsverhouding’) en de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2020 ontbonden, onder toekenning van de transitievergoeding.14.

Werkneemster heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter, waarbij zij heeft verzocht om de ontbinding van haar arbeidsovereenkomst alsnog af te wijzen en ROC op de voet van art. 7:683 lid 3 BW te bevelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, dan wel in de uitspraak te bepalen dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2020, maar tegen tenminste de datum van de uitspraak hersteld is, alsmede voorzieningen te treffen voor de periode totdat dit herstel zal zijn geëffectueerd, waaronder tenminste uitbetaling van het verschuldigde salaris. Subsidiair heeft werkneemster verzocht om naast de transitievergoeding ook een billijke vergoeding toe te kennen op grond van art. 7:683 lid 3 BW, indien de ontbinding onverhoopt in stand wordt gelaten.

ROC heeft een verweerschrift in hoger beroep ingediend.

Op 3 maart 2021 heeft een mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Werkneemster heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.

Bij beschikking van 19 april 2021 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de bestreden beschikking bekrachtigd voor zover het gaat om de ontbinding, de toekenning van de transitievergoeding en de compensatie van de proceskosten. Verder heeft het hof, anders dan de kantonrechter, geoordeeld dat werkneemster naast de transitievergoeding recht heeft op een billijke vergoeding van € 40.000,- omdat ROC ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.15.

Werkneemster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. ROC heeft een verweerschrift ingediend en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Werkneemster heeft afgezien van het indienen van een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

Over deze zaak is veel geschreven in de niet-juridische pers.16.De strekking daarvan is in grote lijnen dat dat het niet terecht is dat werkneemster ontslagen is na publicatie van haar boek, omdat daarmee feitelijk haar uitingsvrijheid is beperkt.

Deze zaak heeft niet alleen aandacht gekregen in de media. Ook zijn er Kamervragen gesteld over de beslissing van ROC om afscheid te willen nemen van werkneemster omdat zij een kritisch boek over de gang van zaken op school had gepubliceerd.17.Onder meer:

“Vraag 2

Deelt de mening dat door deze beslissing van ROC Nijmegen de vrijheid van meningsuiting van de leraren die bij het ROC Nijmegen werkzaam zijn, in het geding is gekomen? Zo nee, waarom niet?”

De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft hierop op 26 juni 2020 als volgt geantwoord:18.

"Antwoord 2

Zoals ik reeds in het Algemeen Overleg over sociale veiligheid op een eerdere vraag van het lid Beertema (PVV) heb laten weten: docenten moeten zich volledig vrij voelen om kritisch te zijn over de instelling waar ze werken, vanzelfsprekend met de waarborgen van privacy.19. Over eventuele kritiek zal binnen de instelling een goed gesprek gevoerd moeten worden. Dit met het doel om van kritiek te leren en zo bij te dragen aan een betere onderwijskwaliteit. Waar het gaat om dit specifieke geval is het bestuur van ROC Nijmegen verantwoordelijk voor het werkgeverschap en derhalve ook voor het voorgenomen besluit voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zoals ik het in het Algemeen Overleg over sociale veiligheid heb aangegeven, ligt een en ander genuanceerder dan in eerdere berichtgeving naar voren is gebracht. Zo heeft ROC Nijmegen mij laten weten dat sprake is van een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie vanwege de wijze waarop vertrouwelijke informatie is gedeeld met de media. Het is uiteindelijk aan de rechter om te oordelen of ROC Nijmegen in dit geval zorgvuldig heeft gehandeld.”

Verder is naar aanleiding van deze zaak een motie ingediend, die op 27 oktober 2020 door de Tweede Kamer is aangenomen:20.

“constaterende dat de positie van docenten zwak is ten opzichte van het schoolbestuur;

van mening dat docenten ook buiten de muren van het schoolgebouw mee moeten kunnen doen aan het debat over het docentschap en de inhoud van het beroep, zonder dat hun baan daarmee in gevaar komt;

verzoekt het kabinet, in overleg te gaan met docenten, hun beroepsorganisaties en vakbonden om te kijken hoe de positie van docenten ten opzichte van hun werkgever versterkt kan worden,”

Tot zover mijn opmerkingen over de publieke uitlatingen naar aanleiding van deze zaak.

Het principaal cassatiemiddel van werkneemster bestaat uit twee onderdelen, die elk meerdere klachten bevatten. Het eerste onderdeel heeft betrekking op de vrijheid van meningsuiting. Het tweede onderdeel ziet op het opzegverbod als bedoeld in art. 7:670 lid 4 BW (lidmaatschap OR).

Onderdeel I: Vrijheid van meningsuiting

Onderdeel I bevat acht klachten. Alle klachten zijn gericht tegen rov. 4.9, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“Het hof is van oordeel dat de ontbinding op de g-grond gerechtvaardigd is en dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt. Anders dan [werkneemster] stelt, heeft de verstoorde arbeidsverhouding niets te maken met haar vrijheid van meningsuiting. Dat zij die heeft, staat buiten kijf en dat ROC die niet heeft ingeperkt staat volgens het hof eveneens vast. Die inperking ziet het hof ook niet in het in deze procedure aan de orde zijnde verzoek van ROC om de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] te ontbinden. Dat verzoek vormt geen reactie op het uiten door [werkneemster] van haar mening of kritiek op de wijze waarop ROC met onderwijsvernieuwing omgaat, maar op de gevolgen die de inhoud van het boek heeft op de interne verhoudingen en werkrelaties. Met de keuze om haar mening in een boek te ventileren, met een anekdotische stijl waarbij dagelijkse werksituaties en uitingen van collega’s vrij precies zijn beschreven en de wijze waarop zij (een deel van) haar collega’s in haar boek heeft geportretteerd, heeft [werkneemster] een substantieel aantal collega’s, zo volgt zonder meer uit de diverse berichten in het dossier, diep gekwetst. [Werkneemster] had zich moeten realiseren dat het uitbrengen van haar boek, waarbij, dat heeft zij niet bestreden, ten minste de persoon van enkele collega’s wel degelijk herleidbaar is, de samenwerking met diverse collega’s zou bemoeilijken. Zij was hiervoor door [betrokkene 1] ook uitdrukkelijk gewaarschuwd. Dat zij zich dit ook daadwerkelijk heeft gerealiseerd blijkt uit een interview waarin zij zegt dat zij er rekening mee heeft gehouden dat niet iedereen op school haar het boek in dank zou afnemen, maar dat zij dit heeft ‘ingecalculeerd’21.. Het hof rekent haar bovendien zwaar aan dat zij bedrijfsgevoelige informatie (te weten het verlies van anderhalve ton dat door team PW in 2018 is geleden) in haar boek openbaar heeft gemaakt. Hoewel circa 16 tot 18 collega’s aan [werkneemster] hebben laten weten dat zij zich niet herkennen in het beeld van een onveilige werksituatie die is ontstaan door de publicatie van haar boek, geldt dit niet voor de rest van het team (dat uit ongeveer 50 leden bestaat). Ook de houding en opstelling van [werkneemster] na de publicatie van het boek en de wijze waarop zij heeft gereageerd op de onvrede uit haar team - waarmee het hof doelt op de aandacht die werkneemster via social media22. voor de kwestie heeft gezocht en de toon die zij daarbij heeft aangeslagen, waarbij voor haar steeds voorop staat dat zij in haar recht op vrije meningsuiting wordt beknot maar waarbij zij weinig oog heeft voor de gevoelens van collega’s - heeft naar het oordeel van het hof de arbeidsverhouding verder verstoord. Hoewel [werkneemster] zich op het standpunt stelt dat zij niets van de onvrede en de gekwetstheid van haar collega’s heeft gemerkt en nadien op gewone voet met haar collega’s heeft samengewerkt, ervaren die collega’s dat duidelijk anders en die samenwerking is, gelet op de ziekmelding en de schorsingen die snel daarna volgden, van slechts zeer korte duur geweest. Dit alles levert een duurzame en ernstig verstoorde arbeidsverhouding op in de zin van art. 7:669 lid 1 en 3 sub g BW, zodanig dat van ROC in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

De klachten onder 14 t/m 19 van het cassatieverzoekschrift richten zich in essentie tegen het oordeel van het hof dat de vrijheid van meningsuiting in deze zaak niet in het geding is, omdat ROC die vrijheid niet heeft ingeperkt en het ontslag niets te maken heeft met de vrijheid van meningsuiting, maar alleen met de verstoorde arbeidsverhouding.

Onder 14 klaagt werkneemster dat het hof haar in wezen de door art. 7 Grondwet en art. 10 EVRM gegarandeerde bescherming van de vrijheid van meningsuiting heeft onthouden door in rov. 4.9 te oordelen dat de verstoorde arbeidsverhouding niets te maken heeft met de vrijheid van meningsuiting van werkneemster. Geklaagd wordt dat het hof hiermee het recht heeft geschonden.

Onder 15 klaagt werkneemster dat om deze reden uit veel losse elementen bestaande oordeel van het hof op dit punt, in rov. 4.9, ook niet aangemerkt kan worden als een aan de feitenrechter voorbehouden vaststelling van de feiten die zich behoudens onbegrijpelijkheid aan cassatietoetsing zou onttrekken, omdat in dat geval het Nederlandse recht het mogelijk zou maken om aan een burger de door art. 10 EVRM geboden bescherming te onthouden middels een regel van Nederlands procesrecht.

Onder 16 klaagt werkneemster dat art. 7:671b BW en art. 7:669 lid 1 en lid 3 onder g BW geen vrijbrief mogen vormen om door middel van een feitelijke constatering dat de arbeidsverhouding verstoord is aan werknemers de bescherming van art. 7 Grondwet en art. 10 EVRM te onthouden. Dit klemt temeer in een geval als het onderhavige, waarin het hof heeft vastgesteld dat het verstoord zijn van de arbeidsverhouding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, welk handelen of nalaten rechtstreeks betrekking heeft op de wijze waarop de werkgever heeft geacteerd nadat de werknemer de grenzen van zijn uitingsvrijheid volgens de werkgever had overschreden.

Onder 17 klaagt werkneemster, samengevat, dat de feitelijke vaststellingen in rov. 4.9 niet in de weg zouden mogen staan aan een toetsing van ‘s hofs eindoordeel dat er geen sprake is van een schending van art. 10 EVRM die aan toewijzing van ROC’s ontbindingsverzoek in de weg staat.

Verder klaagt werkneemster onder 18 dat het oordeel van het hof in rov. 4.9, eerste volzin, dat de verstoorde arbeidsverhouding “niets te maken heeft” met de vrijheid van meningsuiting van werkneemster onbegrijpelijk is in het licht van de door het hof zelf vastgestelde feiten en in het licht van de processtukken. Als de inhoud van het boek zodanig zou zijn geweest dat dit boek bij geen enkele collega tot onrust had kunnen leiden, zou immers ook in de visie van het hof geen verstoorde arbeidsverhouding zijn ontstaan. De opmerking van het hof in rov. 4.9, vijfde volzin, inhoudend dat het ontbindingsverzoek ziet op “de gevolgen die de inhoud van het boek heeft op de interne verhoudingen en werkrelaties”, vormt in dat verband geen toereikende motivering, nu inherent is aan het uitoefenen van het recht van vrijheid van meningsuiting dat dergelijke gevolgen er zijn, en het verzoekschrift en de bestreden beschikking precies op die gevolgen ingaan, aldus de klacht.

Onder 19 wordt geklaagd dat de door het hof in de daaropvolgende volzinnen van rov. 4.9 relevante geachte feiten wellicht bijkomende omstandigheden kunnen opleveren, maar niet los gezien kunnen worden van de vrijheid van meningsuiting met betrekking tot het boek en ook niet onafhankelijk daarvan beoordeeld kunnen worden in het kader van een oordeel of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en of een inperking van de vrijheid van meningsuiting er niet aan in de weg kan staan dat een ontbinding op die grond kan worden uitgesproken, zoals werkneemster heeft gesteld in onder andere haar pleitnotities in eerste aanleg (§ 8 t/m 24), haar beroepschrift (§34) en haar pleitnotities in hoger beroep (§ 22 t/m 27).

Onder 20-22 zijn geen zelfstandige klachten opgenomen, althans niet voldoende duidelijk. Deze alinea’s bevatten veeleer een uitwerking van de klacht onder 19 en een opmaat naar de klachten onder 23, namelijk dat (ook) het verwijt dat werkneemster bedrijfsgevoelige informatie (te weten: een geleden verlies) openbaar heeft gemaakt met haar boek, niet los kan worden gezien van de vrijheid van meningsuiting.

Ten slotte klaagt werkneemster onder 23 dat voor zover het hof de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst toewijsbaar heeft geacht wegens een veronderstelde openbaarmaking van bedrijfsgevoelige informatie in strijd met een geheimhoudingsverplichting zonder daarbij een afweging te maken met de bescherming van de vrijheid van meningsuiting, het hof eveneens art. 7 Grondwet en art. 10 EVRM heeft geschonden. In ieder geval is zijn oordeel in rov. 4.9 onbegrijpelijk en dus ontoereikend gemotiveerd, aldus de klacht.

Onder 24 is een voortbouwklacht opgenomen.

Juridisch kader

Ter bespreking van de klachten uit dit onderdeel I zal eerst het juridisch kader worden geschetst dat van toepassing is indien wordt geklaagd over inbreuk op de vrijheid van meningsuiting, zoals verankerd in art. 10 EVRM en art. 7 Grondwet.

Art. 10 EVRM luidt als volgt:

Artikel 10. Vrijheid van meningsuiting

1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.

2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.

Art. 7 Grondwet luidt als volgt:

Artikel 7

1. Niemand heeft voorafgaand verlof nodig om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.

2. De wet stelt regels omtrent radio en televisie. Er is geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- of televisieuitzending.

3. Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De wet kan het geven van vertoningen toegankelijk voor personen jonger dan zestien jaar regelen ter bescherming van de goede zeden.

4. De voorgaande leden zijn niet van toepassing op het maken van handelsreclame.

Voor wat betreft de vrijheid van meningsuiting in een arbeidsrelatie bestaat de meerwaarde van art. 7 Grondwet ten opzichte van art. 10 EVRM, kort gezegd, vooral uit de duidelijkheid dat bij bijvoorbeeld het publiceren van een boek geen voorafgaand verlof is vereist (het ‘censuur-verbod’). Dat aspect speelt niet in deze zaak, zodat art. 7 Grondwet onbesproken zal blijven.23.

Meningsuiting

Om te kunnen beoordelen of art. 10 EVRM in een concreet geval van toepassing is, moet eerst worden bepaald of sprake is van een meningsuiting. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) stelt in zijn rechtspraak steeds voorop dat het daarbij uit wil gaan van een ruime verdragsuitleg en dat art. 10 EVRM zich niet beperkt tot bepaalde soorten informatie of ideeën, of bepaalde soorten van expressie, zo schrijft Gerards.24.Ook satirische en karikaturale uitingen vallen binnen het bereik van de vrijheid van meningsuiting, net als romans en foto’s (artistiek dan wel journalistiek).25.

Het staat dus buiten kijf dat het door werkneemster geschreven boek als een meningsuiting heeft te gelden.

Verticalisering horizontaal conflict

Ook wanneer een conflict over de vrijheid van meningsuiting zich van oorsprong afspeelt tussen private partijen, kan art. 10 EVRM in het geding zijn. Er rust dan een positieve verplichting op de verdragsstaat om het recht op de vrijheid van meningsuiting te beschermen. Daarmee ‘verticaliseert’ het EHRM het ‘horizontale conflict’, doordat van de rechter wordt gevergd dat een goede afweging wordt gemaakt tussen de vrijheid van meningsuiting en andere belangen.26.Zie bijvoorbeeld de zaak Herbai/Hongarije (waarover ook hierna onder 4.44 en 4.47):27.

“37. The Court has further found that Article 10 of the Convention also applies when the relations between employer and employee are governed, as in the case at hand, by private law, and that the State has a positive obligation to protect the right to freedom of expression even in the sphere of relations between individuals (see Heinisch v. Germany, no. 28274/08, § 44, ECHR 2011 (extracts), with further references). The responsibility of the authorities would be engaged if the facts complained of stemmed from a failure on their part to secure to the applicants the enjoyment of the right enshrined in Article 10 of the Convention. While the boundary between the State’s positive and negative obligations under the Convention does not lend itself to precise definition, the applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had in particular to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole, subject in any event to the margin of appreciation enjoyed by the State (see Palomo Sánchez and Others v. Spain [GC], nos. 28955/06 and 3 others, §§ 60 and 62, ECHR 2011). (…)”

Er zijn dan ook verschillende voorbeelden in de rechtspraak van het EHRM waarin ontslag na een meningsuiting werd beschouwd als een inbreuk op art. 10 EVRM.28.

Dat betekent voor de voorliggende zaak dat de rechter de taak heeft om na te gaan of sprake is van een inmenging in de vrijheid van meningsuiting in de horizontale relatie tussen ROC en werkneemster, en als dat inderdaad het geval is, om een goed gefundeerde afweging te maken tussen de vrijheid van meningsuiting en andere belangen die hier een rol spelen.

Inmenging

Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is van een inbreuk op art. 10 EVRM niet alleen sprake bij een publicatieverbod, maar ook wanneer betrokkene sancties van strafrechtelijke, privaatrechtelijke of arbeidsrechtelijke aard krijgt opgelegd.29.Ook een tuchtrechtelijke sanctie kan een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting opleveren.30.Een maatregel met geringe materiële consequenties voor betrokkene, kan eveneens kwalificeren als een inmenging in de vrijheid van meningsuiting. Verder kan ook feitelijk handelen leiden tot een inbreuk op art. 10 EVRM, ook wanneer dat handelen op zichzelf niet gericht is op beperking van de vrijheid van meningsuiting. Gerards concludeert dan ook dat de drempel voor het inroepen van art. 10 EVRM niet erg hoog is.

Wel moet er sprake zijn van een voldoende causaal verband tussen een bepaalde sanctie en de uitingen die iemand heeft gedaan. In veel zaken zal dit evident zijn, maar dat is niet altijd het geval.31.In de zaak Baka/Hongarije was sprake van een voortijdige beëindiging van de ambtstermijn van de president van de Hoge Raad (tevens voorzitter van de Nationale Raad voor Justitie) in Hongarije, nadat hij (Baka) kritiek had geleverd op wetsvoorstellen tot verandering van het rechterlijk bestel in Hongarije. Ter beantwoording van de vraag of voortijdige beëindiging van de ambtstermijn van Baka konden worden gezien als een inmenging in diens vrijheid van meningsuiting, overwoog het EHRM onder meer het volgende (mijn onderstrepingen):

“148. In the Court’s view, having regard to the sequence of events in their entirety, rather than as separate and distinct incidents, there is prima facie evidence of a causal link between the applicant’s exercise of his freedom of expression and the termination of his mandate. This is corroborated by the numerous documents submitted by the applicant which refer to the widespread perception that such a causal link existed. These include not only articles published in both the Hungarian and foreign press, but also texts adopted by Council of Europe institutions (…).

149. The Court is of the view that once there is prima facie evidence in favour of the applicant’s version of the events and the existence of a causal link, the burden of proof should shift to the Government. This is particularly important in the case at hand, since the reasons behind the termination of the applicant’s mandate lie within the knowledge of the Government and were never established or reviewed by an independent court or body, in contrast to the case of the former Vice-President of the Supreme Court. (…)’

150. As to the reasons put forward by the Government to justify the impugned measure before the Court, it is not apparent that the changes made to the functions of the supreme judicial authority or the tasks of its President were of such a fundamental nature that they could or should have prompted the premature termination of the applicant’s mandate. The Government pointed out that the function to which the applicant had been elected had ceased to exist, since his activities were mostly connected with the managerial functions of the President of the National Council of Justice, which – following the entry into force of the Fundamental Law – were separated from the functions of the President of the Kúria. In this respect, the Court would emphasise that the position of the President of the National Council of Justice seemed to be auxiliary to that of the President of the Supreme Court and not the other way around. Furthermore, if the applicant was deemed competent to exercise both functions at the time of his election, the fact that one of them was subsequently removed should not in principle affect his suitability to continue exercising the other function. With regard to the alleged changes in the competences of the supreme judicial body, they do not appear to be of such a fundamental nature. The main new competence attributed to the Kúria was the power to review the legality of local government regulations and to establish local governments’ failure to comply with statutory legislative obligations. As to the role in safeguarding the consistency of the case-law, that had already existed previously (…), although new means to carry out this task were introduced under the new legislation, with more detailed regulations (creation of groups analysing the case-law, publication of guiding decisions from lower courts).’

‘151. Consequently, the Court considers that the Government have failed to show convincingly that the impugned measure was prompted by the suppression of the applicant’s post and functions in the context of the reform of the supreme judicial authority. Accordingly, it agrees with the applicant that the premature termination of his mandate was prompted by the views and criticisms that he had publicly expressed in his professional capacity.

152. In view of the above, the Court concludes that the premature termination of the applicant’s mandate as President of the Supreme Court constituted an interference with the exercise of his right to freedom of expression, as guaranteed by Article 10 of the Convention (…)”

Het EHRM is dus van oordeel dat, gelet op de opeenvolging van de gebeurtenissen, bezien in hun totaliteit, een causaal verband tussen de meningsuiting en de voortijdige ambtsbeëindiging voorshands aannemelijk is, en dat het vervolgens aan de regering is om de schijn van dit causaal verband weg te nemen.

Een vergelijkbare benadering is te vinden in de zaak Miroslava Todorova/Bulgarije. Ook in deze zaak ging het om een rechter, Todorova, tevens voorzitter van de vakbond van rechters in Bulgarije. Zij werd geconfronteerd met een tuchtrechtelijke sanctie (inhouding van 15% van het salaris over een periode van twee jaar, later gevolgd door overplaatsing naar een ander gerecht), omdat zij de afdoening van zaken vertraagd zou hebben. Voorafgaand hieraan had Todorova kritiek uitgeoefend op de Bulgaarse Supreme Judicial Council (SJC), met name ten aanzien van de benoemingen van een aantal presidenten van gerechtshoven, en op het rechterlijke beleid van de regering. Ter beoordeling van de vraag of de tuchtrechtelijke sancties een inmenging in de vrijheid van meningsuiting opleverden overwoog het EHRM onder meer het volgende:

“ii. Application en l'espèce

157. Se tournant vers le cas de l'espèce, la Cour observe que les motifs exposés par le CSM, puis par la Cour administrative suprême, pour justifier les sanctions disciplinaires infligées à la requérante avaient trait au non-respect par l'intéressée de ses obligations professionnelles, en particulier les retards de production des motifs dans un certain nombre de dossiers dont elle avait la charge, et non à des opinions qu'elle aurait exprimées.

158. La Cour estime néanmoins nécessaire de rappeler le contexte dans lequel se sont déroulées les procédures disciplinaires en cause et l'enchaînement de certains événements. Elle note, d'emblée, qu'à compter de son élection en tant que présidente de l'UJB en octobre 2009, la requérante s'est exprimée à de nombreuses reprises dans les médias pour afficher la position de son association professionnelle concernant l'action du CSM et la politique du gouvernement. Elle a en particulier sévèrement critiqué l'absence de transparence des procédures de nomination par le CSM de plusieurs présidents de juridiction ainsi que les pressions alléguées du pouvoir exécutif sur la justice, et notamment certaines déclarations du ministre de l'Intérieur devant les médias (paragraphes 8–11 et 14–15 ci-dessus).

(…)

163. Au vu de ces observations et compte tenu des évènements dans leur ensemble et de la manière dont ils se sont enchaînés, la Cour estime qu'il y a un commencement de preuve de l'existence d'un lien de causalité entre l'exercice par la requérante de sa liberté d'expression et les sanctions disciplinaires imposées par le CSM (Baka, précité, § 148). Cette impression est aussi corroborée par les documents produits par l'intéressée, tels que des articles publiés dans la presse bulgare et des textes adoptés par des institutions internationales (paragraphe 34 ci-dessus) qui font état de la perception qu'un tel lien existait.

164. La Cour prend note de l'argument du Gouvernement selon lequel les procédures engagées contre la requérante faisaient partie des mesures prises par les autorités bulgares pour veiller au respect des délais de procédure et ainsi améliorer le bon fonctionnement de la justice. Elle considère toutefois, compte tenu du contexte existant en l'espèce, de l'enchaînement des événements et de la gravité de la sanction imposée par le CSM, que ces mesures étaient aussi liées aux prises de position publiques de l'intéressée. La Cour considère dès lors que ces sanctions ont constitué une ingérence dans l'exercice par la requérante de son droit à la liberté d'expression tel que garanti par l'article 10 de la Convention. Il reste donc à vérifier si cette ingérence était justifiée au regard du deuxième paragraphe de cette disposition.”

Het komt er dus op neer dat dat de aan Todorova opgelegde sancties weliswaar formeel gebaseerd waren op schending van haar professionele verplichtingen, maar dat als gekeken wordt naar de gebeurtenissen als geheel en de manier waarop deze gebeurtenissen met elkaar verband houden, die sancties nauw verbonden waren met haar publieke optredens. Dit levert voorshands bewijs van het bestaan van een causaal verband tussen de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting door Todorova en de opgelegde disciplinaire sancties.

Gerards schrijft dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het EHRM veel diepgaander bekijkt of een causaal verband aanwezig is tussen uiting en sanctie, wanneer het van oordeel is dat de nationale rechter daar onvoldoende naar heeft gekeken. Het EHRM stelt zich dan op als feitenrechter en maakt een gedetailleerde analyse van de feitelijke gang van zaken.32.Maar, zo voeg ik toe, het is natuurlijk primair aan de nationale rechter om een gedetailleerde analyse van de feitelijke gang van zaken te maken.

Naar mijn mening heeft het hof in de bestreden beschikking miskend dat het ontbindingsverzoek van ROC wegens een verstoorde arbeidsverhouding met werkneemster niet los is te zien van de publicatie van haar boek. Dat verband blijkt in feite ook uit wat het hof overweegt in rov. 4.9, namelijk dat het ontbindingsverzoek een reactie vormt ‘op de gevolgen die de inhoud van het boek heeft op de interne verhoudingen en werkrelaties’. De publicatie is dus een essentiële schakel in de causale keten van gebeurtenissen, die geleid hebben tot het ontbindingsverzoek.

Anders gezegd: zonder de publicatie was dit ontbindingsverzoek niet ingediend. Daarmee is ook direct de vrijheid van meningsuiting in beeld en kan niet worden ontkomen aan een beoordeling van de vraag of het ontslag, als inmenging in die uitingsvrijheid van werkneemster, een gepaste sanctie is. De hierop gerichte klachten slagen dan ook.

Ook in de literatuur heeft het ontbreken van een afweging op de voet van art. 10 EVRM – en dat door de rechter in feite volstaan is met de constatering dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding – tot kritiek geleid op zowel de beschikking van de kantonrechter als de beschikking van het hof. Zo schrijft Verhulp – die gepromoveerd is op de vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren33.–over de beschikking in eerste aanleg:34.

“Door dit samenstel van overwegingen maakt de rechter de werkneemster verantwoordelijk voor de verstoring van de verhoudingen. Zonder kennis genomen te hebben van de inhoud van de uitingen van werkneemster is het lastig dit element goed te wegen, maar wat mij betreft geldt daarbij als uitgangspunt dat juist door de (directe of indirecte) werking van grondrechten ‘tolerantie een zeer gewichtige pijler is welke juist ten aanzien van uitingen welke men – op zich wellicht terecht – verwerpelijk acht, zijn waarde moet bewijzen’ (CRvB 26 mei 1987, TAR 1987/166). Die tolerantie, hoe vervelend ook, mag ook van collega’s en leidinggevenden worden verwacht.”

Timmer schrijft over de beschikking van het hof (in een noot bij de uitspraak Gawlik/Liechtenstein):35.

“De uitspraak laat verder duidelijk zien dat eventuele gevolgen van een uitlating, zoals een verlies van dienstbetrekking, meegewogen dienen te worden bij de vraag of het recht op vrije meningsuiting is geschonden. Het onder ‘Zie anders’ aangehaalde oordeel van het Hof Arnhem-Leeuwarden in de zaak van een werknemer van een onderwijsinstelling die zich in een boek kritisch had uitgelaten over haar werkgever en vervolgens haar baan verloor, dat zij haar recht op vrije meningsuiting als zodanig had kunnen uitoefenen en er daarom geen sprake was van een schending, lijkt dan ook wat karig te zijn gemotiveerd. De mogelijkheid van baanverlies heeft immers onmiskenbaar een chilling effect op het recht van vrije meningsuiting.”

Na vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad, zal het verwijzingshof alsnog dienen te onderzoeken of het door ROC gewenste ontslag van werkneemster in het licht van art. 10 EVRM een toegelaten beperking is. Bij de beoordeling van die vraag is het navolgende van belang.

Beperkingen

Beperkingen van de vrijheid van meningsuiting zijn alleen toelaatbaar als zij voldoen aan de in art. 10 lid 2 EVRM gestelde eisen. Dat betekent dat dergelijke beperkingen (i) moeten zijn voorzien bij wet en (ii) noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (iii) ter bescherming van een van de in lid 2 genoemde belangen.

De belangen die in art. 10 lid 2 EVRM worden genoemd zijn de volgende:

- de nationale veiligheid;

- territoriale integriteit of openbare veiligheid;

- het voorkomen van wanordelijkheden of strafbare feiten;

- de bescherming van de gezondheid of de goede zeden;

- de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen;

- om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen;

- om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.

Als de beperking is voorzien bij wet én onder een van de criteria van lid 2 valt, zal moeten worden beoordeeld of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Als uitgangspunt is nog steeds leidend wat daarover in 1976 door het EHRM is overwogen in Handyside/Verenigd Koninkrijk:36.

“Freedom of expression constitutes one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditions for its progress and for each individual’s self-fulfillment. It is applicable not only to ‘information’ or ‘ideas’ that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without there is no democratic society.”

De eis dat de beperking noodzakelijk is, is een zeer stringente, zo volgt uit het arrest Sunday Times/Verenigd Koninkrijk.37.Waar de noodzakelijkheid in een democratische samenleving in relatie staat tot een van de in lid 2 genoemde beperkingsdoeleinden, wordt de toets ook wel vertaald in een proportionaliteits- en subsidiariteitstoets en moeten de argumenten relevant en afdoende zijn.38.Bij klachten onderzoekt het EHRM of aan deze motiveringsplicht is voldaan. Daarbij is van belang of de beperking aan de uitingsvrijheid in verhouding staat tot het te bereiken doel, of dat er een andere, minder ingrijpende, maatregel was om het gestelde doel te bereiken. Naarmate de gevolgen van de beperking verstrekkender zijn, worden zwaardere eisen gesteld aan de legitimering door het gestelde wettelijke doel.

De afweging die de nationale rechter hier moet maken, dient plaats te vinden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat de volgende factoren relevant zijn in de belangenafweging:39.

- context van de beperking;

- het belang van de uiting;

- aard en ernst van de inbreuk;

- aard en ernst van de belangenaantasting die het gevolg is van de uiting;

- belang van de uiting voor de betrokkene;

- hoogte en aard van eventuele sancties.

Voor wat betreft ‘het belang van de uiting’ gaat het bijvoorbeeld om de vraag of met de uiting beoogd is een bijdrage te leveren aan het publieke debat, of met de uiting de academische vrijheid wordt uitgeoefend, of sprake is van een artistieke uiting. In al deze gevallen is sprake van een sterkere bescherming.40.Als sprake is van een commerciële uiting, is de bescherming juist zwakker.41.De aard van de uiting speelt niet alleen een belangrijke rol in de belangenafweging die moet worden gemaakt, maar kleurt ook de andere factoren.42.Als gezegd houdt het EHRM bij de belangenafweging rekening met de aard en ernst van de belangenaantasting die het gevolg is van de uiting. Die rechtspraak lijkt te impliceren dat het tot de verantwoordelijkheden behoort van iedereen die gebruikmaakt van zijn recht op vrijheid van meningsuiting, om rekening te houden met de rechten en gevoelens van anderen, aldus Gerards. Zij spreekt van een soort omgekeerde subsidiariteitstoets: als de klager had kunnen volstaan met minder beledigende bewoordingen, moet hij dit ook daadwerkelijk doen.43.

Specifiek met betrekking tot de uitingsvrijheid van werknemers heeft het EHRM geoordeeld dat meningsuitingen die in een andere context wel toelaatbaar zouden zijn, dat in de context van een arbeidsverhouding níet steeds zijn. Zie de volgende overweging in de zaak Herbai/Hongarije (waarin een bankmedewerker werd ontslagen nadat hij een tweetal kritische artikelen op een website had gepubliceerd):44.

“38. As the Court has previously observed, in order to be fruitful, labour relations must be based on mutual trust. Even if the requirement to act in good faith in the context of an employment contract does not imply an absolute duty of loyalty towards the employer or a duty of discretion to the point of subjecting the worker to the employer’s interests, certain manifestations of the right to freedom of expression that may be legitimate in other contexts are not legitimate in that of labour relations (see Palomo Sánchez and Others, cited above, § 76).

Het EHRM omschrijft de arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer dus als een van ‘mutual trust’, waarin een zekere mate van ‘loyalty’ van de werknemer wordt gevergd, zij het dat geen sprake is van ‘an absolute duty of loyalty’ van de werknemer ten opzichte van de werkgever, noch van ‘a duty of discretion tot he point of subjecting the worker to the employer’s interests’.

Van leerkrachten wordt meer verantwoordelijkheid verwacht, omdat zij voor hun leerlingen een symbool van gezag zijn.45.Zo werd in de zaak Mahi/België de overplaatsing van een leerkracht die islamitisch onderwijs doceerde op een school, niet onevenredig beschouwd. Het betrof een reactie op verschillende kritische uitingen van de docent over maatschappelijke onderwerpen als Charlie Hebdo en homoseksualiteit.46.

In de zaak Herbai/Hongarije maakt het EHRM na de vooropstelling in de hiervoor geciteerde § 38, dan de volgende belangenafweging:47.

“(b) Application of the above principles in the present case

39. In the present case the measure complained of by the applicant, namely his dismissal, was not taken by a State authority but by a private bank and was upheld by the domestic courts (see paragraphs 12 and 17 above). In those circumstances, the Court finds that it is appropriate to examine the application in terms of the positive obligations of the respondent State under Article 10 of the Convention. The Court will therefore ascertain whether, in the present case, the Hungarian judicial authorities, in dismissing the applicant’s claims, adequately secured his right to freedom of expression as guaranteed by Article 10 in the context of labour relations and balanced it against the employer’s right to protection of its commercial interests.

40. In the absence of any wrongdoing which the applicant might have sought to uncover, the Court does not find it necessary to enquire into the kind of issues which have been central to its case-law on whistle-blowing (compare Guja, cited above, §§ 73-78), but considers the following elements to be relevant when examining the permissible scope of the restriction of free speech in the employment relationship in the present case: the nature of the speech in question, the motives of the author, the damage, if any, caused by the speech to the employer, and the severity of the sanction imposed.

(i) The nature of the speech

41. In rejecting the applicant’s argument that his conduct had amounted to the exercise of his right to freedom of expression, the Constitutional Court attributed importance to the nature of the speech on the impugned website. It found that reporting on matters which an employee had learned in general in the course of his or her employment was protected by the Fundamental Law to the extent that those matters were of public interest. In the present case, however, according to the Constitutional Court, the applicant’s speech had concerned information of a professional nature acquired by virtue of his employment at Bank O. and had addressed issues relevant only to a specific profession and not to the public as whole. Therefore, the applicant’s conduct was not protected by the fundamental right of freedom of expression (see paragraph 19 above).

42. The Court observes the domestic courts noted that the applicant had contributed as a private individual to a website on human resources policies providing information and opinion on recent developments in the field. Not excluding that the published articles might contribute, as alleged by the applicant (see paragraph 29 above), to the ongoing debate on tax issues, those courts found that the website conveyed information of a commercial nature, inviting discussion on the business practices of the audience; and, moreover, that the contested articles were addressed to a limited circle of professionals and did not directly concern the public as a whole.

43. However, as the Court has previously found, such information cannot be excluded from the scope of Article 10 § 1, which does not apply solely to certain types of information or ideas or forms of expression (see markt intern Verlag GmbH and Klaus Beermann, cited above, § 26). In other words, workplace-related free speech does not only protect comments that demonstrably contribute to a debate on a public matter. The Court cannot therefore agree with the finding of the Constitutional Court that comments made by an employee do not fall within the scope of protection of the right to freedom of expression on the grounds that they are of a professional nature and do not disclose any “public link” which would enable to clearly characterise them as part of a discussion on matters of public interest (see paragraph 19 above).

(ii) The motives of the author

44. When examining the applicant’s motives, the Court is mindful of the fact that an act motivated by a personal grievance or a personal antagonism or the expectation of personal advantage, including pecuniary gain, would not justify a particularly strong level of protection (see Kudeshkina, cited above, § 95).In the present case, however, the Courts notes that the domestic courts did not find that the applicant had acted in pursuit of purely private interests or aired a personal grievance. There is no reason to question the applicant’s submission (see paragraph 29 above) to the effect that the issues raised on the website pertained to a profession and were published with the intention of sharing knowledge with and among the audience.

(iii) The damage caused by the speech to the employer

45. As regards the damage, if any, suffered by Bank O., it is certainly true that without some degree of control over its employees’ conduct, it would have little prospect of providing services effectively or pursuing its business strategies. This consideration is even more relevant in a situation where the material published concerned the subject-matter of the applicant’s employment, and the speech arguably owed its existence to the author’s professional responsibilities and professional knowledge.

46. The case before the domestic courts involved a factual dispute regarding the question whether the articles published conveyed information and opinions directly reflecting policies within Bank O. or more general information on human resources management. The Court observes the conclusion drawn by the Kúria in this regard, which held that the information shared by the applicant was closely related to his employment tasks (see paragraph 17 above).

47. The standard applied by the domestic courts in assessing whether the dissemination of such information had been detrimental to Bank O. and could justify the applicant’s dismissal was that of potential damage to legitimate business interests and the possibility of divulging business secrets. Thus, for the Kúria, the mere fact that the applicant had featured as an expert on the website and had authored a contribution on human resources management reflecting knowledge acquired through his work was sufficient to conclude that he had acted to his employer’s detriment.

48. The Court accepts that, under Hungarian law, employers are entitled to a degree of deference in deciding which conduct could lead to the disruption of working relations even without such disruption being manifest. However, in the present case neither the applicant’s employer nor the Kúria made any attempt to demonstrate in what way the speech in question could have adversely affected the business interests of Bank O.

(iv) The severity of the sanction imposed

49. The Court also notes that a rather severe sanction was imposed on the applicant, namely the termination of his employment without any assessment of the availability of a less severe measure.”

Uit deze overwegingen blijkt dat als het gaat om uitingen van een werknemer, die gevolgd zijn door een sanctie van de werkgever (tegen de uitgangspunten van wederzijds vertrouwen en loyaliteit van de werknemer jegens de werkgever, zie onder 4.45), ieder geval de volgende omstandigheden moeten worden afgewogen:48.

(i) de aard van de meningsuiting;

(ii) de motieven van de werknemer voor de uiting;

(iii) de schade die de werkgever door de uiting van de werknemer heeft geleden;

(iv) de zwaarte van de door de werkgever opgelegde sanctie.

Indien sprake is van een inmenging in de vrijheid van meningsuiting van een werknemer en de werkgever een ontbindingsverzoek indient, zal dus aan de hand van deze vier criteria moeten worden beoordeeld of ontslag een legitieme inmenging in de vrijheid van meningsuiting is.49.Dat geldt ook in de ontslagprocedure tussen ROC en werkneemster.

In verband met het vierde criterium is nog op te merken dat ontslag door het EHRM als een van de zwaarste sancties wordt beschouwd. Zie bijvoorbeeld de zaak Rubins/Letland (waarin een universitair medewerker werd ontslagen nadat hij kritiek had geuit op de gang van zaken binnen de medische faculteit):50.

“92. Lastly, the Government submitted that the applicant’s career had not been affected and that therefore the measure – his dismissal – could not be considered as severe. The Court notes that this was the harshest sanction available and, disregarding the fact that the applicant took up a post in another university soon afterwards, was liable to have a serious chilling effect on other employees of the University and to discourage them from raising criticism (see Palomo Sánchez and Others, cited above, par. 75). The Court finds that it is difficult to justify the application of such a severe sanction.”

Meegewogen wordt dus dat een zware sanctie als ontslag een ‘chilling effect’ heeft op andere werknemers. Ook in de zaak Heinisch/Duitsland51.(ontslag op staande voet van een klokkenluider) en Guja/Moldavië52.(eveneens ontslag van een klokkenluider) benoemt het EHRM dit ‘chilling effect’ van een ontslag. Zie over klokkenluiders ook enkele opmerkingen hierna onder 4.57-4.60.

Volgens Gerards is bij de beoordeling van de redelijkheid van de opgelegde sanctie dan ook ‘de klassieke hoofdvraag’ of de sanctie een ‘chilling effect’ kan hebben op het gebruik van de vrijheid van meningsuiting. Het EHRM wil tot iedere prijs voorkomen dat mensen ontmoedigd worden om in de toekomst gebruik te maken van hun vrijheid van meningsuiting, zo schrijft Gerards.53.

Ten slotte is nog op te merken dat schending van een eventuele geheimhoudingsplicht die op de werknemer rust, op zichzelf niet doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van een gerechtvaardigde inmenging in de uitingsvrijheid van de werknemer.54.Dus ook als de werknemer een geheimhoudingsplicht schendt, kan hij zich beroepen op de vrijheid van meningsuiting en kan sprake zijn van een onaanvaardbare inmenging in die vrijheid. Het gaat altijd om een beoordeling aan de hand van alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder aan de hand van deze vier factoren.

Dat een geheimhoudingsplicht van de werknemer een beroep op uitingsvrijheid niet verhindert, volgt ook uit de op 23 oktober 2018 in werking getreden Wet bescherming bedrijfsgeheimen (Wbb).55.Als in een concreet geval de Wbb van toepassing is, blijkt uit art. 4 Wbb namelijk dat de rechter een vordering of verzoek om toepassing van de maatregelen en procedures in het kader van deze wet afwijst, als het gaat om, onder andere, het uitoefenen van het recht op vrijheid van meningsuiting.

Voor wat betreft de aard van de meningsuiting is verder van belang of sprake is van uitingen van een werknemer die een beledigend karakter hebben voor (functionarissen/leidinggevenden bij) de werkgever. In dat geval kan ontslag onder omstandigheden wel een gepaste sanctie zijn, zo blijkt bijvoorbeeld uit de zaak Palomo Sanchez e.a./Spanje:56.

“67. In this connection it should be noted that the applicants expressed themselves through a cartoon showing the human resources manager, G., sitting behind a desk under which a person on all fours could be seen from behind, together with A. and B., workers’ representatives, who were watching the scene while waiting to take their turn to satisfy the manager. The accompanying speech bubbles were sufficiently explicit. As to the two articles (see paragraph 15 above), they contained explicit accusations of “infamy” against A. and B., denouncing them for “selling” the other workers and for forfeiting their dignity in order to keep their posts. The accusations were expressed in vexatious and injurious terms for the persons concerned. The Court reiterates that a clear distinction must be made between criticism and insult and that the latter may, in principle, justify sanctions (see, mutatis mutandis, Skałka v. Poland,no. 43425/98, par. 34, 27 May 2003). The Court further refers to the general principles concerning freedom of opinion and expression in the fifth edition (revised) of the Digest of decisions and principles of the Committee on Freedom of Association of the Governing Body of the International Labour Office, and in particular point 154 according to which “in expressing their opinions, trade union organizations should respect the limits of propriety and refrain from the use of insulting language” (see paragraph 24 above).”

Het EHRM maakt dus een onderscheid tussen kritiek en beledigende uitingen, waarbij (alleen) de laatste categorie een sanctie kan rechtvaardigen. Het uiten van kritiek op de werkgever door de werknemer is dus in beginsel toelaatbaar, mits de fatsoensgrenzen niet worden overschreden.57.In de noot onder deze uitspraak in JAR schrijft De Laat dat dit uitgangspunt in Nederlandse rechterlijke uitspraken wel eens uit het oog verloren lijkt te worden.58.

Geen klokkenluidersbescherming

De afgelopen jaren heeft het EHRM meerdere uitspraken gedaan over klokkenluidersbescherming.59.Daarbij heeft het EHRM specifieke criteria ontwikkeld voor de afweging die gemaakt moet worden als het gaat om uitingen van klokkenluiders, de ‘Guja-criteria’.60.Deze criteria houden het volgende in:61.

(i) de onthulde informatie moet van algemeen belang zijn;

(ii) de authenticiteit van de informatie moet vastgesteld zijn;

(iii) de schade die de onthullingen de werkgever toebrengen moet niet zwaarder wegen dan het algemeen belang van de onthullingen;

(iv) onthullingen buiten de eigen organisatie moeten een laatste redmiddel zijn; eerst dient men de interne mogelijkheden uitgeput te hebben om misstanden aan te kaarten;

(v) de klokkenluider moet te goeder trouw zijn;

(vi) de zwaarte van de sanctie dient in verhouding te staan tot het ‘legitieme doel’ van de werkgever.

Klokkenluidersbescherming is in de voorliggende zaak echter niet aan de orde. Werkneemster heeft namelijk expliciet gesteld dat zij zich níet beroept op klokkenluidersbescherming.62.Verder heeft werkneemster gesteld dat er ook geen sprake van is dat zij een misstand aan de kaak heeft willen stellen.63.

Hiermee is ook het arrest van de Hoge Raad in de zaak Theodoor Gilissen Bank niet (rechtstreeks) relevant voor de voorliggende zaak.64.In die zaak had een werknemer de op hem rustende geheimhoudingsverplichting geschonden door – in het kader van een onthullen van een misstand binnen de bank - vertrouwelijke gegevens ter beschikking te stellen aan een cliënt van de bank. In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat “de in art. 7:611 BW neergelegde verplichting van een werknemer om zich als een goed werknemer te gedragen [mee] brengt (…) dat hij, (…) in beginsel tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit”, en dat dat ook geldt indien de werknemer van mening is dat binnen de organisatie sprake is van een misstand die in het algemeen belang dient te worden bestreden. Overigens had de werknemer in de zaak Theodoor Gilissen Bank zélf ontslag genomen. De vrijheid van meningsuiting speelde in het arrest van de Hoge Raad geen rol.65.

Klokkenluidersbescherming kan in deze conclusie verder onbesproken blijven.

Geen onrechtmatige publicatie

Verder is in de voorliggende zaak geen sprake van een onrechtmatige publicatie. De beoordeling van de legitimiteit van de inmenging in de uitingsvrijheid van werkneemster staat dus ook niet in de sleutel van de daarover ontwikkelde rechtspraak van het EHRM. Daarmee is bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad in de zaak Rabobank/Stichting Restschuld Eerlijk Delen (waarin de Hoge Raad een recht op anonimiteit van werknemers heeft gecreëerd) niet relevant.66.

Slotsom ten aanzien van onderdeel I

De beschikking van het hof kan niet in stand blijven, omdat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de vrijheid van meningsuiting niet in geding is en zodoende niet heeft onderzocht of de inmenging voldoet aan de eisen uit art. 10 EVRM. De hierop gerichte klachten van het eerste onderdeel slagen dus.

De vrijheid van meningsuiting van werkneemster is wel degelijk in geding, omdat het ontbindingsverzoek wegens een verstoorde arbeidsverhouding niet anders is te zien dan als een gevolg van en reactie op de publicatie van het boek door werkneemster. Dat geldt temeer nu het ontbindingsverzoek gevolgd is op de eerdere schorsing van werkneemster, die plaatsvond kort na publicatie van het boek. Het ontbindingsverzoek is dus niet los te zien van de publicatie van het boek. Daarmee is sprake van een voldoende verband tussen de meningsuiting en het ontbindingsverzoek, en moet het ontslag worden aangemerkt als een inmenging in de uitingsvrijheid van werkneemster.

Dat betekent dat het hof had moeten onderzoeken of deze inmenging voldoet aan de eisen die art. 10 EVRM stelt, zoals ingevuld door de rechtspraak van het EHRM. Meer in het bijzonder zal gebruik moeten worden gemaakt van het toetsingskader zoals dat naar voren komt in de zaak Herbai/Hongarije (zie onder 4.44), dat specifiek is ontwikkeld voor uitingen van een werknemer.67.

Onderdeel II: Strijd met het opzegverbod tijdens OR-lidmaatschap

De klachten uit onderdeel II hebben betrekking op rov. 4.10. Volgens het onderdeel zijn in het oordeel van het hof in rov. 4.10 vier ‘bouwstenen’ te onderscheiden:

1. De verwijten die Werkneemster worden gemaakt betreffen niet haar activiteiten als lid van de Ondernemingsraad.

2. Wat haar wordt verweten is dat juist van een kritisch OR-lid mag worden verwacht dat zij haar kritiek op het nieuwe onderwijsconcept langs andere weg (bijvoorbeeld via ‘audits’ die regelmatig plaatsvonden dan wel op studiedagen of anderszins) had geuit dan door het (achteraf) schrijven van een boek waarin ze uitgebreid uit de doeken doet wat er aan het nieuwe onderwijssysteem schortte.

3. Werkneemster heeft weersproken dat zij haar grieven niet eerst intern heeft aangekaart (met verwijzing naar haar brief van 16 april 2020 punt 4 aan de voorzitter van het College van Bestuur68.).

4. Door een algehele verwijzing naar het bespreekbaar maken en stellen van (kritische) vragen tijdens diverse bijeenkomsten, heeft werkneemster het verwijt van ROC dat zij niet eerder specifiek kritiek heeft geuit op het nieuwe onderwijssysteem onvoldoende weerlegd.

Volgens subonderdeel II.A kunnen bouwsteen 2 enerzijds en bouwstenen 3 en 4 anderzijds in onderlinge samenhang niet anders worden gelezen dan dat het hof het verwijt van ROC dat werkneemster haar kritiek niet eerst en uitsluitend in OR-verband heeft aangekaart, tot de zijne maakt en bovendien van werkneemster verlangt dat zij die kritiek voldoende gemotiveerd zou hebben weersproken om haar beroep op schending van het opzegverbod te onderbouwen. Als het hof hiermee heeft geoordeeld dat het OR-lidmaatschap van werkneemster geen verband houdt met het ontbindingsverzoek omdat haar wordt verweten haar kritiek niet in OR-verband aan te hebben gekaart, heeft het hof ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting over het opzegverbod, ofwel is zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, aldus de klacht onder 29.

Verder is het hof, zo wordt geklaagd onder 30, van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan indien het heeft geoordeeld dat een werkgever niet in strijd met het opzegverbod kan handelen, c.q. dat de uitzonderingsgrond van art. 7:671b lid 6 BW zich niet voordoet, indien de werknemer in een voorkomend geval kan worden verweten dat hij kritiek die hij aankaart in een boek ook als OR-lid had kunnen aankaarten. Als die rechtsregel als juist zou worden aanvaard, dan zou een werknemer die tevens OR-lid is eerder strijd met enige geheimhoudingsplicht en goed werknemerschap kunnen worden verweten dan een niet-OR lid, aldus de klacht. Volgens werkneemster zou dat strijd opleveren met zowel art. 10 EVRM als met (het doel van) het opzegverbod.

Met de subsidiaire klacht onder 31 klaagt werkneemster dat het oordeel van het hof, meer specifiek bouwsteen 4, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat te hoge eisen worden gesteld aan de weerlegging door een werknemer van enig verwijt dat kritiek ook/eerst intern had kunnen worden aangekaart. Volgens werkneemster valt niet in te zien waarom “een algehele verwijzing naar het bespreekbaar maken en stellen van (kritische) vragen tijdens diverse bijeenkomsten” ontoereikend zou zijn om “het verwijt van ROC dat zij niet eerder specifiek kritiek heeft geuit op het nieuwe onderwijssysteem” te weerleggen, en waarom van een OR-lid meer of anders had mogen worden verwacht. Verder meent werkneemster dat een dergelijke bewijslast(verdeling) bovendien hoe dan ook onverenigbaar is met die van art. 7:671b lid 6 BW, nu het (zeker) gelet op de stellingen c.q. de betwisting van werkneemster aan ROC als werkgever was om te bewijzen (althans voldoende aannemelijk) te maken dat het ontbindingsverzoek géén verband hield met haar OR-lidmaatschap. Mede gelet op de hierna in subonderdeel IIB aan te halen overige stellingen van ROC, onder meer in het ontbindingsverzoek, is het onbegrijpelijk als het hof heeft geoordeeld dat ROC daarin is geslaagd reeds door te stellen dat werkneemster haar kritiek ook in OR-verband had kunnen aankaarten, aldus de klacht.

In subonderdeel II.B klaagt werkneemster onder 33 dat voor zover het hof bij zijn oordeel in rov. 4.10 ervan uit is gegaan dat stellingen en omstandigheden van ná het ontbindingsverzoek in een geval als het onderhavige geen rol kunnen spelen bij de vraag of het opzegverbod is geschonden, zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

Onder 34 klaagt werkneemster dat het hof in rov. 4.10 ten onrechte niet, althans zonder toereikende motivering, is ingegaan op de essentiële stelling van werkneemster dat juist moet worden geabstraheerd van de wijze waarop ROC haar ontbindingsverzoek heeft ingekleed, althans van de uitleg die ROC in latere processtukken aan haar ontbindingsverzoek probeerde te geven nadat werkneemster strijd met het opzegverbod had gesteld, omdat volgens werkneemster uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de reden om de arbeidsrelatie met werkneemster te willen beëindigen – naast de onvrede van ROC over het boek – is gelegen in de omstandigheid dat men haar niet meer wilde accepteren als lid van de OR.69.

Onder 35 klaagt werkneemster dat voor zover het hof niet van de onder 33 bedoelde onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, of wél heeft bedoeld te responderen op de onder 34 bedoelde essentiële stelling van werkneemster, zijn oordeel zonder nadere – volgens werkneemster in de bestreden beschikking ontbrekende – toelichting onbegrijpelijk is gemotiveerd. Deze klacht werkt werkneemster uit onder 36, waarin werkneemster onder meer klaagt dat haar motiveringsklacht onder 35 moet slagen vanwege de volgende, als ik de klacht goed begrijp, volgens werkneemster in cassatie vaststaande relevante feiten en passages uit correspondentie en gedingstukken van ROC waarop werkneemster in dit verband uitdrukkelijk heeft gewezen:70.

(a) Bij de derde schorsing d.d. 23 januari 2020 is vermeld, via een aangehechte notitie van de advocaat van ROC, dat werkneemsters lidmaatschap van de OR ook een factor is die meegewogen heeft;71.

(b) Tijdens een overlegvergadering van de OR d.d. 24 juni 2020 is aangegeven door Manager HRM dat hij niet meer zal deelnemen aan overleg van de Ondernemingskamer [bedoeld zal zijn: OR, A-G] zolang werkneemster daaraan deelneemt, waarop een lid van het College van Bestuur aangeeft dit standpunt heel goed te begrijpen en te respecteren;

(c) Het voornemen tot een vijfde schorsing d.d. 15 juli 2020 bevat een voornemen om werkneemster te schorsen als lid van de OR, waarbij is volstaan met de opmerking dat de rechtvaardiging genoegzaam is toegelicht in de eerdere schorsingsbesluiten en het ontbindingsverzoek;

(d) In het vijfde besluit tot schorsing d.d. 4 augustus 202072.is uiteindelijk geen schorsing als OR-lid opgelegd, maar in de motivering is vermeld dat ook het voornemen tot schorsing voor werkneemsters werkzaamheden als OR-lid volgens ROC inhoudelijk alleszins gerechtvaardigd is, nu de ontstane situatie vanuit de optiek van ROC het overleg met de OR ernstig belemmert; en

(e) In het ontbindingsverzoek d.d. 15 juni 2020 is het volgende gesteld:

i. Werkneemster wordt verweten dat zij de “onhebbelijke neiging” zou hebben in voorkomend geval steun te zoeken bij, onder meer, de OR;73.

ii. Werkneemster volgens “manager HRM [betrokkene 3] , die in die hoedanigheid altijd de overlegvergaderingen met de OR van [ROC] bijwoont”, meldt dat in OR-vergaderingen en commissies “het gedrag van [werkneemster] ergerlijk arrogant” en “bij tijd en wijle tenenkrommend” zou zijn. Ook dit maakt duidelijk dat ROC het ontbindingsverzoek mede heeft gebaseerd op de opstelling van werkneemster als lid van de OR;74.

iii. Dat werkneemsters status als OR-lid voor de directeuren [betrokkene 2] en [betrokkene 4]75.mede reden was hun standpunt dat “het niet aanging dat [werkneemster] als medewerker van [ROC] zonder vooroverleg met en toestemming van haar werkgever haar commerciële nevenactiviteiten als schrijver” op de door hen gewraakte wijze onder de aandacht had gebracht van andere medewerkers van ROC begin november 2019 niet te herzien: “Haar status als OR-lid met een voorbeeldfunctie woog daarbij voor hen mee”, aldus het verzoekschrift;76.

iv. Dat de gemachtigde van ROC op verzoek van het College van Bestuur van ROC in de tweede week van november 2019 heeft “teruggekoppeld” naar aanleiding van het boek van werkneemster, de mailwisseling daarover en de reacties daarop, dat hij “het OR-lidmaatschap van [werkneemster]” bij de door hem in diezelfde terugkoppeling gestelde schending van de geheimhoudingsplicht op grond van de CAO en haar verplichting op grond van de norm van goed werknemerschap een “strafverzwarende omstandigheid" vindt.77.ROC verwijst ter onderbouwing van haar ontbindingsverzoek (primair de d- en de e-grond, maar “alles overziende” ook in het kader van de “meer neutrale g-grond” van art. 7:669 lid 3 BW78.) expliciet naar dit advies van de gemachtigde, dit advies nogmaals integraal in het ontbindingsverzoek citerend.79.Daaraan wordt door de gemachtigde c.q. in het ontbindingsverzoek door ROC ten grondslag gelegd dat werkneemster als OR-lid mede vertegenwoordiger is van alle ROC-werknemers en “daarmee een zekere status en voorbeeldfunctie” heeft. Ook aan de OR-tafel, waarvan de gemachtigde c.q. ROC “aanneem[t] dat de voorgenomen besluiten omtrent onderwijsvernieuwing en de investeringen daarin aan de orde zijn geweest, had zij haar mond open moeten doen in plaats van een afrekenscenario te volgen, zoals zij met haar boek heeft gedaan”.80.

Bij de bespreking van de klachten is het volgende voorop te stellen.

Het opzegverbod uit art. 21 WOR (oud) is met de invoering van de wet Flexwet (van 14 mei 1998),81.vervangen door en ondergebracht in het BW.82.Art. 7:670 lid 4 aanhef en onder 1 BW luidt als volgt:

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen met de werknemer die lid is van:

1°. een ondernemingsraad, een centrale ondernemingsraad, een groepsondernemingsraad, een vaste commissie van die raden of van een onderdeelcommissie van de ondernemingsraad, of van een personeelsvertegenwoordiging;

Als de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt van een werknemer die lid is van de OR, geldt een vergewisplicht. Dit volgt uit art. 7:671b lid 6 BW:

6. Indien de werkgever de ontbinding verzoekt op grond van artikel 669, lid 3, onderdelen b tot en met i, en een opzegverbod als bedoeld in artikel 670, leden 1 tot en met 4 en 10, of een met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorschrift geldt, kan de kantonrechter, in afwijking van lid 2, het verzoek om ontbinding inwilligen, indien:

7. a. het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben; (…)

Het opzegverbod tijdens OR-lidmaatschap is dus niet absoluut, in de zin dat de arbeidsovereenkomst met een OR-lid nooit zou kunnen worden ontbonden. De rechter moet op de voet van art. 7:671b lid 6 BW nagaan of het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het lidmaatschap van de werknemer van de OR. Daarbij is het aan de werknemer om zich erop te beroepen dat het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod uit art. 7:671b lid 6 BW, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis. Vervolgens is het aan de werkgever om aannemelijk te maken dat er geen verband bestaat tussen de verzochte ontbinding en het opzegverbod.83.

Bij de vergewisplicht is de ratio van het opzegverbod tijdens OR-lidmaatschap van belang. Over die ratio heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 8 april 2016 het volgende overwogen (met mijn onderstreping):84.

“De art. 7:670 lid 4 en 7:670a lid 1 (oud) BW kennen ontslagbescherming toe aan (onder meer) een werknemer die lid is van een ondernemingsraad, respectievelijk een werknemer die is geplaatst op een kandidatenlijst voor een ondernemingsraad of korter dan twee jaar geleden lid is geweest van een ondernemingsraad. De ratio van deze ontslagbescherming is gelegen in de bescherming van de betrokken werknemers tegen benadeling als gevolg van hun activiteiten in het kader van de medezeggenschap en in het waarborgen van hun onafhankelijke positie die voor de uitoefening van die taken nodig is (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal [Van Peursem, AG] onder 3.5).”

Ik keer terug naar de zaak die nu in cassatie voorligt.

Het is niet heel duidelijk wat het hof nu precies wil zeggen in rov. 4.10. Enerzijds constateert het hof (in de eerste twee volzinnen van rov. 4.10) dat de verstoorde arbeidsverhouding en de verwijten die ROC aan werkneemster maakt, geen verband houden met haar OR-lidmaatschap. Anderzijds wordt echter óók overwogen (in de derde t/m vijfde volzin van rov. 4.10) dat werkneemster wordt verweten dat van een OR-lid mag worden verwacht dat zij haar kritiek op het nieuwe onderwijsconcept langs andere weg had geuit dan door het schrijven van een boek ‘waarin zij uitgebreid uit de doeken doet wat er aan het nieuwe onderwijssysteem schortte’. Dat suggereert dat er mogelijk toch sprake is van een verband tussen de verstoorde arbeidsverhouding (en daarmee het ontslag) en het OR-lidmaatschap van werkneemster.

Het gewicht dat het OR-lidmaatschap op dit punt in de schaal zou leggen is door het hof echter niet aan de orde gesteld in rov. 4.9. Daaruit moet worden afgeleid dat het hof het OR-lidmaatschap van werkneemster niet heeft meegenomen bij de beoordeling van de g-grond. Haar OR-lidmaatschap is dus niet ten grondslag gelegd aan het oordeel over de g-grond, waarmee het hof kennelijk van oordeel is – in lijn met art. 7:671b lid 6 BW – dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de activiteiten van werkneemster als lid van de OR.

De overwegingen in de derde t/m vijfde volzin van rov. 4.10 zijn dan te zien als een reactie (weerspreking) van het hof van het standpunt van werkneemster, dat haar ontslag wél verband houdt met haar activiteiten van werkneemster als lid van de OR. Werkneemster heeft zich in dat verband op het standpunt gesteld dat ROC in de correspondentie na het verschijnen van het boek herhaaldelijk heeft gewezen op haar OR-lidmaatschap.85.Zie de hiervoor onder 4.71 genoemde stellingen van werkneemster.

Uit de derde t/m vijfde volzin van rov. 4.10 blijkt dat het hof die lezing van werkneemster niet volgt. Kennelijk is het hof van oordeel dat de verwijzing in aan werkneemster gerichte correspondentie en het ontbindingsverzoek naar het OR-lidmaatschap van werkneemster, zó moet worden begrepen dat de status van werkneemster als OR-lid onderstreept wat de werkgever in dat verband mag verwachten van een goed werknemer. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. In de bedoelde verwijzingen gaat het immers steeds om de (persoonlijke) opstelling en (in mijn woorden) organisatie-sensitiviteit die van werkneemster mag worden verwacht, in het bijzonder gelet op haar OR-lidmaatschap. Nergens is een relatie gelegd met (specifieke) activiteiten van werkneemster als OR-lid.

De klachten van onderdeel II kunnen dan ook niet slagen. Het oordeel van het hof dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van werkneemster, is noch onjuist noch onbegrijpelijk en houdt dan ook stand in cassatie.

Zoals bij de bespreking van onderdeel I aan de orde is gekomen, zal na verwijzing wel moeten worden beoordeeld, aan de hand van het afwegingskader dat volgt uit de rechtspraak van het EHRM, of een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van werkneemster in de vorm van ontslag, gerechtvaardigd is. In het kader van die beoordeling zal ook moeten worden onderzocht of het OR-lidmaatschap van werkneemster gewicht in de schaal legt (en zo ja, welk gewicht).

Vooruitlopend daarop: naar mijn mening bestaat er geen regel die inhoudt dat er voor een OR-lid een bijzondere zorgvuldigheidsnorm bestaat, die zou inhouden dat kritiek op de werkgever – geuit in een literaire vorm – éérst (of: vooral of uitsluitend?) langs andere weg (“Bijvoorbeeld via ‘audits’ (…) dan wel op studiedagen of anderszins”) zou behoren te uiten. In dat verband is nog op te merken dat de specifieke klokkenluiders-criteria hier niet van toepassing zijn, nu werkneemster te kennen heeft gegeven dat zij géén klokkenluidster is en dat zij géén misstand aan de orde heeft willen stellen (zie onder 4.58). De vraag of de klokkenluider eerst de interne mogelijkheden om misstanden aan te kaarten heeft uitgeput, is hier dus niet relevant.

Het voorgaande betekent dat onderdeel II niet kan slagen.

De slotsom is dat het principaal cassatieberoep, met het slagen van onderdeel I, dient te leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking.

ROC heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten van werkneemster in het principale cassatieberoep zou slagen. Aan die voorwaarde wordt voldaan.

Het incidenteel cassatieberoep is gericht tegen de beslissing van het hof om aan werkneemster een billijke vergoeding toe te kennen op grond van art. 7:671b lid 9 onder c BW (het ‘muizengaatje’), nu de ontbinding van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van het hof het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ROC.

Volgens de klacht kan die beslissing geen stand houden, indien het oordeel van het hof dat sprake is van een voldragen g-grond in cassatie niet in stand zou blijven. Als de Hoge Raad de beschikking van het hof zou vernietigen, moet de verwijzingsrechter beoordelen of er een voldragen g-grond is. Als de verwijzingsrechter die vraag ontkennend zou beantwoorden, kan ook de beslissing tot toekenning van een billijke vergoeding geen stand houden, aldus de toelichting op het incidentele cassatiemiddel.

Ik ga ervan uit dat het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep is ingesteld omdat in de procesinleiding is vermeld dat bij het slagen van één of meer klachten de beslissing niet in stand kan blijven, ‘behoudens de beslissingen over de toekenning aan werkneemster van een billijke vergoeding’. Die gedachte uit het principale cassatiemiddel lijkt mij onjuist. Het spreekt denk ik vanzelf dat het slagen van het principale cassatiemiddel – voor zover gericht tegen ‘s hofs oordeel over de g-grond en dus tegen de (bekrachtiging van de) ontbinding van de arbeidsovereenkomst – ertoe leidt dat ook de toekenning van de billijke vergoeding niet in stand kan blijven. De billijke vergoeding is immers gekoppeld aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Hiermee slaagt ook het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep: de toekenning van deze billijke vergoeding kan niet in stand blijven. Indien het verwijzingshof tot de slotsom zou komen dat de arbeidsovereenkomst met werkneemster ten onrechte is ontbonden, kan dat leiden tot herstel van de arbeidsovereenkomst (in welk geval handhaving van een vergoeding wegens beëindiging ongerijmd is) of tot toekenning van een billijke vergoeding in plaats van herstel (met een andere grondslag dan de in de bestreden beschikking toegekende billijke vergoeding). De consequentie is dat ook indien het verwijzingshof tot de slotsom zou komen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand kan blijven, opnieuw zal moeten worden beoordeeld of die beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van ROC.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G