Hof Arnhem-Leeuwarden, 19-04-2021, nr. 200.286.736

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van8 februari 2020 die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats

Nijmegen, heeft gegeven.

Het verloop van de procedure blijkt uit:- het beroepschrift met producties, binnengekomen bij de griffie van het hof op 8 december 2020;- het verweerschrift met producties van het ROC en de bij brief van 24 februari 2021 nagezonden producties 53-56;

- de mondelinge behandeling op 3 maart 2021 waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op12 april 2021 of zoveel eerder als mogelijk of zoveel later als nodig is.

[verzoekster] heeft in hoger beroep het hof verzocht om, verkort weergegeven, de bestreden beschikking te vernietigen en:

primair de ontbinding van haar arbeidsovereenkomst alsnog af te wijzen en ROC op grond van artikel 7:683 lid 3 BW te bevelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, dan wel te bepalen dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2020 is hersteld en voorzieningen te treffen voor de periode totdat het herstel is geëffectueerd, waaronder tenminste nabetaling van salaris;

subsidiair, als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand wordt gelaten, naast de transitievergoeding ook een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:683 lid 3 BW;

met veroordeling van het ROC in de kosten van beide procedures.

In deze zaak gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en ROC terecht is ontbonden, en zo ja of [verzoekster] desondanks recht heeft op een billijke vergoeding omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ROC.

beslissing kantonrechter en hof

De kantonrechter heeft de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op de g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW ontbonden en het einde daarvan bepaald op 1 oktober 2020. Daartoe heeft hij beslist dat de arbeidsverhouding tussen partijen duurzaam is verstoord en herplaatsing van [verzoekster] niet in de rede ligt. [verzoekster] heeft recht op een transitievergoeding maar niet op een billijke vergoeding omdat van de zijde van ROC geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Bovendien heeft [verzoekster] de verzochte billijke vergoeding op geen enkele wijze nader onderbouwd.

Het hof is het ten aanzien van de ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW met de kantonrechter eens en zal de bestreden beschikking daarom in zoverre bekrachtigen. Anders dan de kantonrechter beslist het hof dat [verzoekster] naast de transitievergoeding recht heeft op een billijke vergoeding van € 40.000,- omdat ROC ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. In zoverre zal de beschikking worden vernietigd.

Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen.

Bij aanvang van de mondelinge behandeling heeft het hof, onder verwijzing naar hetgeen ROC aan het begin van haar verweerschrift over artikel 7:683 lid 3 BW heeft gesteld, de advocaat van [verzoekster] verzocht hoe het hof de verzochte vernietiging van de beschikking en de ontbinding moet begrijpen. Daarop heeft de advocaat van [verzoekster] gevraagd het petitum te verstaan als een verzoek tot herstel, subsidiair een vervangende billijke vergoeding. Het hof zal het petitum aldus opvatten, mede omdat ROC daarop blijkens haar verweerschrift in hoger beroep was voorbereid en zij zich refereert aan het oordeel van het hof (randnummer 26 verweerschrift hoger beroep).

achtergrond van het geschil

[verzoekster] is sinds 30 november 2009 in dienst bij ROC en sinds september 2010 werkzaam binnen het team Pedagogisch Werk (hierna: PW), een van de grotere onderwijsteams binnen ROC bestaande uit circa vijftig onderwijsmedewerkers. Het team PW staat onder leiding van Onderwijsmanager mevrouw [B] (verder: [B] ) en valt organisatorisch onder de directie Zorg, Welzijn, Sport & Uiterlijke Verzorging. Onderwijsdirecteur van deze directie is de heer [C] (verder: [C] ). [verzoekster] is tevens lid van de Ondernemingsraad (verder: OR) van ROC.

Eind oktober 2018 heeft [verzoekster] bij ROC aangekondigd dat zij een boek wilde gaan schrijven over haar ervaringen met gepersonaliseerd onderwijs, een door PW in het schooljaar 2017-2018 in gang gezette onderwijsvernieuwing. Daarop heeft zij reacties gekregen van [C] en van de manager Team Communicatie en Marketing die er beiden positief tegenover stonden. Naar aanleiding van deze aankondiging heeft [verzoekster] op

1 november 2019 ook een gesprek gehad met [B] . In een daarop volgende brief van 12 november 2019 heeft [B] onder meer het volgende aan [verzoekster] geschreven:

“(…)

Op 27 oktober jl. ontvingen we je email waarin je aankondigt een boek te gaan schrijven over je ervaringen met gepersonaliseerd onderwijs (en aanverwante zaken m.b.t. het schoolleven) op een roc.

Je stelt in de mail dat je ervan uitgaat dat je deze in vrijheid kan schrijven.

Aan deze vrijheid zitten, wat ons betreft, wel degelijk een aantal grenzen.

Deze grenzen vloeien voort uit de verplichtingen van goed werknemerschap, onze Gedragscode en de nieuwe privacywetgeving.

We verwachten van je dat je respectvol met studenten en collega’s omgaat en dat je voorkomt dat relaties met collega’s dan wel studenten op scherp komen te staan. De vertrouwensband tussen docent en student en medewerkers onderling mag niet worden beschaamd.

Ook verwachten we van je dat je de regels omtrent de vertrouwelijkheid van bepaalde informatie die je ter ore komt, zowel wat betreft de organisatie van ROC Nijmegen als omtrent de studenten en collega’s, respecteert.”

Hierop heeft [verzoekster] bij e-mailbericht van 14 november 2018 als volgt gereageerd:

(…)

“Vandaag overhandigde je mij een envelop met een brief erin. (…) Deze brief heb je cc. Ook gestuurd naar: onderwijsdirecteur ZWS&UV, CvB en personeelsdossier.

Ik wil je bedanken voor deze brief en heb met interesse gelezen welke grenzen en verwachtingen er in de brief staan geformuleerd m.b.t. het schrijven van dit boek. De gemiddelde docent zou na het lezen van deze brief waarschijnlijk gedacht hebben: Wow! Weet je wat? Laat dat boek maar zitten…

Gelukkig ben ik niet ‘de gemiddelde docent’ en ik stort me de komende tijd vol energie op het schrijven van dit boek, want ik barst van de inspiratie!”.

Een jaar later, eind oktober 2019, verschijnt het boek “Wanneer krijgen we weer les. De opmerkelijke praktijk van gepersonaliseerd onderwijs”.

Nadat in het team PW onrust was ontstaan over de inhoud van het boek en een aantal collega’s van [verzoekster] zich bij [C] had beklaagd over de wijze waarop zij in hun ogen tot de persoon herleidbaar in het boek werden neergezet waardoor zij zich niet prettig voelen in de samenwerking met [verzoekster] , heeft [C] bij e-mailbericht van 18 november 2019 het gehele team PW (met uitzondering van [verzoekster] ) uitgenodigd om met een afvaardiging van (in eerste instantie) maximaal 7 personen in overleg te gaan over het boek van [verzoekster] .

Nadat [verzoekster] door een collega op deze e-mail was geattendeerd, heeft zij een reeds gepland gesprek met [C] op 19 november 2019 afgezegd. Zij wilde eerst opheldering over deze gang van zaken door het College van Bestuur. Het gesprek tussen [C] en een afvaardiging van het team PW heeft op 21 november 2019 plaatsgevonden. Het gesprek tussen [verzoekster] en [C] heeft vanwege een aantal ziekmeldingen van [verzoekster] uiteindelijk plaatsgevonden op 2 december 2019. Daarvóór heeft [C] aan [verzoekster] een e-mail gestuurd (op 28 november 2019) waarin hij onder meer schrijft dat het in de gegeven omstandigheden ongewenst is dat zij in het team terugkeert en weer aan het werk gaat alsof er niets is gebeurd. Het verdient volgens hem dan ook de voorkeur dat [verzoekster] haar werkzaamheden tijdelijk neerlegt, zodat hij haar geen ordemaatregel ‘in het belang van de instelling’ hoeft op te leggen. Tijdens het gesprek op 2 december 2019 heeft [verzoekster] te kennen gegeven dat zij niet bereid is dat te doen, waarna [C] haar een ordemaatregel tot schorsing heeft opgelegd. Tegen deze (en later uitgesproken) schorsing(en) heeft [verzoekster] beroep aangetekend.

In de tussentijd, te weten op 18 december 2019, heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en [C] waarin is besloten een mediationtraject in te zetten om te bezien of en in hoeverre het nog mogelijk was de verstoorde relatie met [verzoekster] te herstellen. Het mediationtraject is op 20 maart 2020 zonder resultaat beëindigd.

Na het eindigen van de mediation heeft [C] aan de directeuren van de andere sectoren van het ROC (Economie en Techniek en Strategie & Beleid) de vraag voorgelegd of herplaatsing van [verzoekster] binnen hun directies mogelijk was. Zij hebben hierop, ieder voor zich, afwijzend gereageerd.

Op 4 mei 2020 heeft het ROC besloten de kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden.

duurzaam verstoorde arbeidsverhouding

Het hof is van oordeel dat de ontbinding op de g-grond gerechtvaardigd is en dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt. Anders dan [verzoekster] stelt, heeft de verstoorde arbeidsverhouding niets te maken met haar vrijheid van meningsuiting. Dat zij die heeft, staat buiten kijf en dat ROC die niet heeft ingeperkt staat volgens het hof eveneens vast. Die inperking ziet het hof ook niet in het in deze procedure aan de orde zijnde verzoek van ROC om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden. Dat verzoek vormt geen reactie op het uiten door [verzoekster] van haar mening of kritiek op de wijze waarop ROC met onderwijsvernieuwing omgaat, maar op de gevolgen die de inhoud van het boek heeft op de interne verhoudingen en werkrelaties. Met de keuze om haar mening in een boek te ventileren, met een anekdotische stijl waarbij dagelijkse werksituaties en uitingen van collega’s vrij precies zijn beschreven en de wijze waarop zij (een deel van) haar collega’s in haar boek heeft geportretteerd, heeft [verzoekster] een substantieel aantal collega’s, zo volgt zonder meer uit de diverse berichten in het dossier, diep gekwetst. [verzoekster] had zich moeten realiseren dat het uitbrengen van haar boek, waarbij, dat heeft zij niet bestreden, ten minste de persoon van enkele collega’s wel degelijk herleidbaar is, de samenwerking met diverse collega’s zou bemoeilijken. Zij was hiervoor door [B] ook uitdrukkelijk gewaarschuwd. Dat zij zich dit ook daadwerkelijk heeft gerealiseerd blijkt uit een interview waarin zij zegt dat zij er rekening mee heeft gehouden dat niet iedereen op school haar het boek in dank zou afnemen, maar dat zij dit heeft ‘ingecalculeerd’1.. Het hof rekent haar bovendien zwaar aan dat zij bedrijfsgevoelige informatie (te weten het verlies van anderhalve ton dat door team PW in 2018 is geleden) in haar boek openbaar heeft gemaakt.

Hoewel circa 16 tot 18 collega’s aan [verzoekster] hebben laten weten dat zij zich niet herkennen in het beeld van een onveilige werksituatie die is ontstaan door de publicatie van haar boek, geldt dit niet voor de rest van het team (dat uit ongeveer 50 leden bestaat). Ook de houding en opstelling van [verzoekster] na de publicatie van het boek en de wijze waarop zij heeft gereageerd op de onvrede uit haar team - waarmee het hof doelt op de aandacht die [verzoekster] via social media2.voor de kwestie heeft gezocht en de toon die zij daarbij heeft aangeslagen, waarbij voor haar steeds voorop staat dat zij in haar recht op vrije meningsuiting wordt beknot maar waarbij zij weinig oog heeft voor de gevoelens van collega’s - heeft naar het oordeel van het hof de arbeidsverhouding verder verstoord. Hoewel [verzoekster] zich op het standpunt stelt dat zij niets van de onvrede en de gekwetstheid van haar collega’s heeft gemerkt en nadien op gewone voet met haar collega’s heeft samengewerkt, ervaren die collega’s dat duidelijk anders en die samenwerking is, gelet op de ziekmelding en de schorsingen die snel daarna volgden, van slechts zeer korte duur geweest.

Dit alles levert een duurzame en ernstig verstoorde arbeidsverhouding op in de zin van artikel 7:669 lid 1 en 3 sub g BW, zodanig dat van ROC in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

OR-lidmaatschap en schending opzegverbod ex artikel 7:670 lid 4 onder 1

De verstoorde arbeidsverhouding en de verwijten die ROC aan [verzoekster] maakt, houden naar het oordeel van het hof geen verband met haar OR-lidmaatschap. De verwijten die haar worden gemaakt betreffen niet haar activiteiten als lid van de Ondernemingsraad. Wat haar wordt verweten is dat juist van een kritisch OR-lid mag worden verwacht dat zij haar kritiek op het nieuwe onderwijsconcept langs andere weg (bijvoorbeeld via ‘audits’ die regelmatig plaatsvonden dan wel op studiedagen of anderszins) had geuit dan door het (achteraf) schrijven van een boek waarin ze uitgebreid uit de doeken doet wat er aan het nieuwe onderwijssysteem schortte. [verzoekster] heeft weersproken dat zij haar grieven niet eerst intern heeft aangekaart (met verwijzing naar haar brief van 16 april 2020 punt 4 aan de voorzitter van het College van Bestuur3.). Door een algehele verwijzing naar het bespreekbaar maken en stellen van (kritische) vragen tijdens diverse bijeenkomsten, heeft [verzoekster] het verwijt van ROC dat zij niet eerder specifiek kritiek heeft geuit op het nieuwe onderwijssysteem onvoldoende weerlegd.

geen herplaatsing

Herplaatsing ligt niet in de rede. Terugkeer in het team PW is gelet op wat er is voorgevallen niet meer mogelijk. De mail van [B] aan [C] van 14 juni 2020 (‘[verzoekster] heeft met de publicatie van haar boek voor mij een ethische en professionele grens overschreden waardoor ik mijzelf niet meer in staat acht met haar samen te werken. Mocht het besluit genomen worden [verzoekster] alsnog te herplaatsen in Team PW dan maakt dit dat ik mij genoodzaakt zie een andere functie te gaan zoeken.’) is veelzeggend, evenals andere afwijzende reacties van een aantal teamleden.4.op de vraag van [C] naar de impact van de publicatie van het boek van [verzoekster] . Herplaatsing binnen andere ROC-directies is evenmin een optie, gelet op de (ieder voor zich) gemotiveerde afwijzende reacties van de directeuren Economie, Techniek en Strategie en Beleid op de vraag van [C] of zij binnen hun team plaats hebben voor [verzoekster] .5.Herplaatsing in een andere ROC vestiging ligt evenmin voor de hand, gelet op de aard van het geschil tussen partijen en de landelijke aandacht die dit in ‘onderwijsland’ heeft gehad.

Dit betekent dat de grieven 1 en 2 falen.

toerekening verstoorde arbeidsverhouding en billijke vergoeding

Grief 4, die betrekking heeft op de billijke vergoeding slaagt daarentegen wel. Gelet op artikel 7: 671b lid 9 aanhef en onder c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hoewel uitgangspunt van de wetgever is dat hiervan slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is, is het hof van oordeel dat ROC een ernstig verwijt valt te maken. Het verwijt is hierin gelegen dat ROC na de beroering die na het verschijnen van het boek is ontstaan, te prematuur naar de forse maatregel van schorsing van [verzoekster] heeft gegrepen, een maatregel die beschadigend voor [verzoekster] was en in feite elke andere oplossing dan beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg stond. In plaats van te besluiten [verzoekster] op 2 december 2020 direct na het eerste gesprek, te schorsen (welke beslissing al min of meer was aangekondigd in een voor dat gesprek aan [verzoekster] gezonden e-mail), had ROC een ander minder ingrijpend middel moeten toepassen. Hoewel het hof oog heeft voor de lastige situatie waarin ROC (en dan met name [C] ) na de moeilijke bereikbaarheid van [verzoekster] vanwege haar ziekmeldingen kwam te verkeren, had [C] éérst met [verzoekster] het gesprek over de commotie rond het verschijnen van haar boek moeten voeren. Dat heeft hij niet gedaan. Zoals in rov. 4.5 is beschreven, was het juist de bedoeling van [C] om eerst met een afvaardiging van het team over de impact van het boek te spreken (waarover geen openheid naar [verzoekster] toe is betracht) en daarna pas met [verzoekster] . Van een organisatie als ROC mag verwacht worden dat zij voor een dergelijke situatie een duidelijk te volgen procedure voor ogen had én naar [verzoekster] toe open was geweest over de te volgen procedure.

Het hof verwijt ROC dan ook dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om, nadat commotie over het boek van [verzoekster] was ontstaan, de verhoudingen te normaliseren. Zo had ROC bijvoorbeeld een gesprek tussen de teamleden en [verzoekster] kunnen organiseren en (laten) begeleiden. De kans die er op dat moment mogelijk nog was om de verhoudingen te normaliseren, heeft ROC door haar handelwijze [verzoekster] ontnomen. In plaats daarvan heeft zij buiten [verzoekster] om een gesprek met teamleden belegd en heeft zij onmiddellijk na afloop van het gesprek met [verzoekster] dat daarna heeft plaatsgevonden, [verzoekster] geschorst. Dat verwijt is ernstig te noemen.

Dat ROC nog een mediationtraject met [verzoekster] heeft doorlopen, doet hier onvoldoende aan af omdat dit traject is gevoerd met het ‘hogere echelon’ en niet (ook) met de leden van het team PW, terwijl juist in dit team de gevoeligheden lagen.

hoogte billijke vergoeding

Volgens [verzoekster] is een billijke vergoeding van € 250.000,- gepast en in ieder geval van € 90.000,- zoals zij in eerste aanleg had gevorderd. ROC heeft hier verweer tegen gevoerd.

De (niet-limitatieve) gezichtspunten die in de beschikking van 30 juni 2017 van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle) zijn geformuleerd lenen zich ook voor toepassing in het geval waarin de billijke vergoeding is gegrond op de artikelen 7:671b en 7:671 c BW. De omvang van de toe te kennen billijke vergoeding laat zich naar zijn aard moeilijk motiveren, maar het hof kan een passend bedrag vaststellen op grond van de volgende in aanmerking te nemen omstandigheden. Allereerst houdt het hof er rekening mee dat een redelijke verwachting meebrengt dat de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] niet tot haar pensioen zou hebben voortgeduurd, waarvan zij zelf bij de berekening van haar billijke vergoeding was uitgegaan. In dit kader betrekt het hof de opstelling van [verzoekster] in het verleden, waarbij haar gedrag en wijze van communiceren (mails over de hoofden van haar direct-leidinggevenden heen naar het College van Bestuur) al eerder tot wrijving had geleid. Ook acht het hof het van belang dat haar direct leidinggevende [B] niet meer met [verzoekster] wil samenwerken en dat diverse teamleden zich nog steeds door [verzoekster] gekwetst voelen. Zou ROC na de ontstane commotie wél de ‘koninklijke weg’ van intensieve gesprekken in plaats van de schorsing hebben gevolgd, dan zou het ontbindingsverzoek niet per 4 mei 2020 zijn ingediend en zou de arbeidsovereenkomst niet per 1 oktober 2020 zijn geëindigd. Volgens het hof zou, gelet op hetgeen hiervoor over de samenwerking met [verzoekster] is opgemerkt, het meest waarschijnlijke scenario zijn geweest dat de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] hooguit een jaar later zou zijn beëindigd vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. Verder houdt het hof bij de begroting van de billijke vergoeding rekening met de omstandigheid dat [verzoekster] nog geen baan heeft gevonden en met het diffamerende karakter van de schorsing. Aan de andere kant is het de eigen keuze van [verzoekster] geweest om haar visie op het nieuwe onderwijssysteem te geven in een boek waarin collega’s in doen en laten worden beschreven. Zij heeft daarmee zelf ook het risico genomen dat daarmee arbeidsverhoudingen onder druk zouden komen te staan. Ten slotte houdt het hof rekening met de transitievergoeding die [verzoekster] heeft ontvangen.

Alles in aanmerking genomen zal het hof de billijke vergoeding vaststellen op € 40.000,- bruto.Grief 4 (en daarmee een deel van grief 3) slaagt.

Grief 5 behoeft gelet op de nieuwe weergave van de achtergrond van het geschil behandeling meer. Grief 6 (een veeggrief en een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter over de compensatie van de kosten in plaats van een proceskostenveroordeling aan de zijde van ROC) faalt omdat inzet van de procedure in eerste aanleg was om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden, wat ook is gebeurd. Daarmee blijft de kostenveroordeling (compensatie van de kosten) in eerste aanleg in stand.

slotsom

De slotsom luidt dat het beroep van [verzoekster] zal worden verworpen voor zover het de uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst betreft. Ten aanzien van dit onderdeel (rov. 5.1 en ook 5.2 en 5.3) blijft de beschikking in stand. Het beroep van [verzoekster] slaagt wat betreft haar recht op een billijke vergoeding. De beschikking zal in zoverre (rov. 5.4) worden vernietigd. Het hof ziet gelet op deze uitkomst in hoger beroep aanleiding om de proceskosten in het hoger beroep te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. De compensatie van de proceskosten in eerste aanleg blijft, nu grief 6 faalt, ook overeind.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen) van 8 september 2020 behalve voor zover daarin ‘het meer of anders verzochte’ is afgewezen’;

vernietigt die beschikking in zoverre en opnieuw recht doende:

bepaalt dat [verzoekster] recht heeft op een billijke vergoeding van € 40.000,- bruto en

veroordeelt ROC tot betaling aan [verzoekster] van een billijke vergoeding van € 40.000,- bruto;

wijst het meer of anders gevorderde af;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van het hoger beroep draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.A. van Rossum, mr. S.C.P. Giesen en

mr. P.L.R. Wefers Bettink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 april 2021.