HR, 08-04-2016, nr. 14/04880

14/04880

mr. G.R.B. van Peursem

29 januari 2016

Conclusie inzake:

Bouwbedrijf Regiobouw Haarlemmermeer B.V.,

(hierna: Regiobouw),

eiseres tot cassatie in het principaal beroep,

verweerster in cassatie in het incidenteel beroep

tegen

[verweerder],

(hierna: [verweerder]),

verweerder in cassatie in het principaal beroep,

eiser tot cassatie in het incidenteel beroep.

[verweerder], in dienst bij Regiobouw als uitvoerder, wordt in 2000 lid van de ondernemingsraad. Na verloop van de zittingstermijn van de OR vinden er geen herverkiezingen plaats, maar de “OR” blijft wel functioneren. In maart 2009 adviseert [verweerder] na voorafgaand adviesverzoek van Regiobouw als lid (voorzitter) van de OR positief over een voorgenomen reorganisatie bij Regiobouw. Later dat jaar wordt [verweerder]’s arbeidsovereenkomst door Regiobouw voor de eerste keer opgezegd na toestemming van het UWV. Na verwikkelingen (vernietiging van die opzegging, een kort geding tot loondoorbetaling, een tweede opzegging met toestemming van de kantonrechter ex art. 7: 670a BW (oud)) stelt [verweerder] in deze zaak een loonvordering in en start hij een procedure uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag; die procedures worden bij de kantonrechter (rol)gevoegd, waarna Regiobouw in één dagvaarding in beide procedures appel instelt. In deze procedures maakt [verweerder] aanspraak op de ontslagbescherming voor (gewezen) OR-leden zoals deze gold onder art. 7:670 lid 4 en 7:670a BW (oud) voor inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid1.. Regiobouw brengt daar tegen in dat er na het verstrijken van de zittingsperiode van de OR geen sprake meer was van een OR die aan de wettelijke vereisten van de WOR2.voldeed en de OR is opgehouden te bestaan, zodat [verweerder] geen ontslagbescherming toekomt. Kantonrechter en hof achten dat in strijd met de redelijkheid en billijkheid, omdat Regiobouw ondanks wetenschap van het verstrijken van de zittingstermijn van de OR zonder daar bezwaar tegen te maken met [verweerder] als voorzitter van de OR heeft samengewerkt als was er een reglementaire OR.

Hiertegen richt zich het principale cassatiemiddel – tevergeefs, denk ik.

In de kennelijk onredelijk ontslagzaak vordert [verweerder] een vergoeding wegens schending van het afspiegelingsbeginsel, subsidiair gevolgencriterium, in eerste aanleg groot € 245.000,-, in appel verminderd tot € 90.000,-. Volgens de kantonrechter is geen sprake van kennelijk onredelijk ontslag, maar het hof honoreert de stelling van [verweerder] dat hij wegens gezondheidsproblemen een andere functie heeft gekregen, zodat onjuist is afgespiegeld en kent [verweerder] uit dien hoofde een vergoeding van € 52.000,- toe.

Het incidenteel cassatieberoep van [verweerder] klaagt over de bepaling van de toegekende vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Dat middel lijkt mij opgaan, omdat het hof daarvoor refereert aan twee omstandigheden van na ontslagdatum, zonder kenbaar aandacht eraan te besteden of die omstandigheden aanwijzingen opleveren voor wat uiterlijk op de ontslagdatum kon worden verwacht.

1. Feiten3.

1.1 [verweerder], geboren op [geboortedatum] 1950, is op 19 juni 1989 bij (de rechtsvoorganger van) Regiobouw in dienst getreden. In november 2000 is hij lid geworden van de ondernemingsraad (hierna: OR). In 2007 is [verweerder] arbeidsongeschikt geworden in verband met klachten van overspannenheid dan wel burn-out.

1.2 Omstreeks februari 2009 heeft Regiobouw meegedeeld dat zij moest reorganiseren omdat het slecht ging en dat er meer dan 20 medewerkers zouden worden ontslagen. Regiobouw heeft advies gevraagd over de voorgenomen reorganisatie aan de (voormalige) leden van de OR, die op 10 maart 2009 positief hebben geadviseerd. [verweerder] heeft in dit kader als (voormalig) OR-voorzitter met het bestuur van Regiobouw en de bonden besprekingen gevoerd.

1.3 Regiobouw heeft bij het UWV een ontslagvergunning voor [verweerder] aangevraagd en – ondanks bezwaren van de kant van [verweerder] – op 3 juli 2009 verkregen, waarna Regiobouw bij brief van 6 juli 2009 de arbeidsovereenkomst met [verweerder] heeft opgezegd tegen 4 december 2009. [verweerder] heeft de opzegging bij brief van 13 juli 2009 vernietigd.

1.4 Tussen partijen is discussie ontstaan over de vraag of [verweerder] moest worden aangemerkt als OR-lid dan wel lid van een personeelsvertegenwoordiging als bedoeld in art. 7:670 en 7:670a BW (oud). Regiobouw heeft een voorwaardelijk verzoek tot toestemming ex art. 7:670a BW (oud) bij de kantonrechter te Leiden ingediend. Ter zitting heeft de kantonrechter meegedeeld van oordeel te zijn dat [verweerder] kan worden aangemerkt als lid van een personeelsvertegenwoordiging en terzake bescherming verdient. Regiobouw heeft het verzoek vervolgens ter zitting ingetrokken.

1.5 Op 21 augustus 2009 heeft Regiobouw een zelfde verzoek ingediend bij de rechtbank Haarlem. Het UWV heeft Regiobouw op 23 september 2009 wederom toestemming verleend het dienstverband op te zeggen. Deze toestemming was geldig tot 18 november 2009. Regiobouw heeft hiervan geen gebruik gemaakt.

1.6 Op 24 februari 2010 heeft het UWV voor de derde maal toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. Na 4 december 2009 heeft Regiobouw betalingen verricht aan [verweerder] ten titel van voorschot. Bij beschikking van 20 januari 2010 heeft de kantonrechter te Haarlem Regiobouw toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen.

1.7 Het UWV heeft op 24 februari 2010 een ontslagvergunning verleend. Regiobouw heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 26 februari 2010, met toestemming van het UWV, tegen 30 juli 2010 opgezegd in verband met een reorganisatie vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. [verweerder] heeft Regiobouw in kort geding gedagvaard en daarbij gevorderd doorbetaling van loon tot 30 juli 2010, hetgeen heeft geresulteerd in een kort geding vonnis van 19 mei 2010 waarbij Regiobouw is veroordeeld tot doorbetaling van loon c.a. tot 30 juli 2010.

[verweerder] is twee afzonderlijke procedures tegen Regiobouw begonnen, een loonvorderingsprocedure en een procedure tot vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Bij vonnis van 27 februari 2013 (zie pag. 5 onder 1) heeft de kantonrechter [verweerder]’s loonvordering gedeeltelijk toegewezen. Volgens de kantonrechter komt [verweerder] bescherming toe uit hoofde van art. 7:670a lid 1 BW (oud) in het licht van de ratio van die bepaling, omdat [verweerder] samen met andere werknemers Regiobouw heeft geadviseerd over een reorganisatie, en omdat beide partijen in de veronderstelling verkeerden dan [verweerder] optrad als OR-lid. Volgens de kantonrechter is geen sprake van kennelijk onredelijk ontslag, zodat [verweerder]’s vordering uit dien hoofde (in eerste aanleg € 245.000,-) wordt afgewezen.

[verweerder] is hiertegen in hoger beroep opgekomen. Regiobouw heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 17 juni 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:2445, JAR 2014/255) heeft het gerechtshof Amsterdam in het principaal beroep geoordeeld dat er inderdaad sprake was van functiewijziging voor [verweerder], zodat onjuist is afgespiegeld (als uitvoerder), wat een kennelijk onredelijk ontslag oplevert. Het hof kent daarvoor een vergoeding toe van € 52.000,-. Het incidentele beroep – waarin Regiobouw betoogt dat [verweerder] geen ontslagbescherming wegens (ex) OR-lidmaatschap toekomt, omdat er geen OR meer was, zodat de eerste opzegging ten onrechte niet geldig is geacht, waardoor het dienstverband al per 4 december 2009 is geëindigd door opzegging met toestemming UWV en de kennelijk onredelijk ontslag vordering in verjaard – wordt afgewezen. Het hof acht het beroep op het niet (meer) bestaan van een OR in dit geval, vanwege het ondanks de wetenschap bij Regiobouw dat er geen reglementaire OR meer was toch handelen alsof [verweerder] voorzitter was van een functionerende OR, in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Namens Regiobouw is op 16 september 2014 cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft in het principaal cassatieberoep tot verwerping geconcludeerd en daarnaast incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en op elkaars standpunten gereageerd bij schriftelijke re- en dupliek.

In de voorliggende zaak is de civielrechtelijke ontslagbescherming voor (gewezen) OR-leden van toepassing zoals deze gold tot 1 juli 2015, de datum van inwerkingtreding van de tweede tranche van de Wet werk en zekerheid4.. Daarnaast zijn diverse in de WOR gestelde voorschriften omtrent de zittingsduur en rechtsgeldigheid van de OR aan de orde. Ik geef hier eerst een schets van, voordat ik de cassatiemiddelen bespreek.

Ontslagbescherming (gewezen) OR-leden onder oud recht

Wanneer een werkgever een redelijke grond heeft om een werknemer te ontslaan, bijvoorbeeld op grond van bedrijfseconomische omstandigheden en daarnaast schriftelijke toestemming van het UWV heeft verkregen (art. 6 BBA), kan hij de arbeidsovereenkomst met de werknemer die daar niet mee instemt opzeggen, tenzij een opzegverbod aan de orde is. Het wettelijke opzegverbod voor OR-leden was te vinden in art. 7:670 lid 4 sub 1 BW (oud). Deze bepaling stelde dat het voor de werkgever verboden is de arbeidsovereenkomst met een werknemer die lid is van een OR op te zeggen5.. Art. 7:670a BW (oud) voegde daaraan toe dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer die korter dan twee jaar geleden OR-lid is geweest niet kan opzeggen zonder voorafgaande toestemming van de kantonrechter, welke slechts wordt verleend indien de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat opzegging geen verband houdt met het OR-lidmaatschap6..

Een en ander kwam er in de praktijk doorgaans op neer dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met een (gewezen) OR-lid niet kon opzeggen via de BBA route, maar daartoe een ontbindingsprocedure (art. 7:685 BW) begon bij de kantonrechter. Procedures op grond van art. 7:670a BW zoals de onderhavige zijn (zeer) zeldzaam7..

Ingeval een opzegverbod niet in acht werd genomen kon de werknemer de opzegging binnen twee maanden vernietigen (art. 7:677 lid 5 BW (oud)8.). Het betrof een vervaltermijn9..

De ratio van deze medezeggenschapsrechtelijke ontslagbescherming is gelegen in de bescherming van de betrokken werknemers tegen benadeling als gevolg van hun activiteiten in het kader van de medezeggenschap. Benadeling omvat gevallen als ontslag, opzegging en het onthouden van voordelen die andere collegae wel ontvangen10.. Daarnaast wordt met de regeling beoogd de onafhankelijke positie van OR-leden te waarborgen die voor de uitoefening van hun taken nodig is11..

Voorschriften in de WOR omtrent de zittingsduur en rechtsgeldigheid van de OR

Art. 2 lid 1 WOR verplicht de ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn om een OR in te stellen12.. Het tweede lid bepaalt dat indien in een onderneming na de instelling van een OR niet langer in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn, de OR (behoudens een hier niet van belang zijnde uitzondering) van rechtswege ophoudt te bestaan bij het eindigen van de lopende zittingsperiode van de OR. Gedurende de zittingsperiode behoudt de OR zijn wettelijke bevoegdheden13..

Over de zittingsduur van de leden van de OR bepaalt art. 12 WOR dat OR-leden in beginsel om de drie jaren tegelijk aftreden en terstond herkiesbaar zijn, tenzij de OR in zijn reglement (zie art. 8 WOR) een rooster van aftreden opneemt, in welk laatste geval kan worden gekozen voor (i) om de twee of vier jaren tegelijk aftreden, dan wel (ii) om de twee jaren voor de helft aftreden.

In de praktijk gebeurt het niet zelden dat tijdige verkiezingen vóór het einde van de zittingsperiode van de aftredende OR-leden uitblijven14.. In dat geval verliezen de OR-leden hun lidmaatschap door het verstrijken van de zittingsperiode. Zij kunnen als zodanig geen besluiten meer nemen. Een uitspraak van een OR waarvan de zittingsperiode is verstreken kwalificeert niet als een WOR-advies of -instemming, maar zou hoogstens een indruk kunnen geven van de mening van vertegenwoordigers van de werknemers15..

De rechtsverhouding tussen ondernemer en OR wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Van dat gegeven heeft de Ondernemingskamer gebruik gemaakt in een beschikking van 26 november 1987 (NJ 1989/271, m.nt. J.M.M. Maeijer, Ikon)16.ter beslechting van een vennootschapsrechtelijk geschil tussen een OR en een ondernemer. Nadat de zittingstermijn van de OR was verstreken, nam de ondernemer een besluit zonder advies te vragen aan de OR. Toen de OR een procedure entameerde, voerde de ondernemer het ontvankelijkheidsverweer dat de OR ‘strikt genomen en juridisch geïnterpreteerd er niet meer is’ en daarom ook niet bevoegd was om in rechte op te treden. De Ondernemingskamer oordeelde dat indien de OR langer dan de zittingstermijn blijft zitten met medeweten en zonder bezwaren van de ondernemer, het de ondernemer niet vrij staat in het geval de OR beroep instelt zich op het standpunt te stellen dat de OR niet meer bestaat en derhalve niet in rechte kan optreden, omdat een dergelijk verweer in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

Het eerste onderdeel valt uiteen in de subonderdelen 1a, 1b en 1c; onderdeel 2 behelst alleen een voortbouwende veegklacht. Onderdeel 1 komt op tegen rov. 3.8 en 3.9 van het hofarrest van 17 juni 2014:

“3.8. Het hof overweegt als volgt. [verweerder] is in 2000 verkozen tot lid van de ondernemingsraad. [verweerder] is daarna gekozen tot voorzitter van de ondernemingsraad. In 2003 heeft de ondernemingsraad verkiezingen georganiseerd die wegens gebrek aan belangstelling geen doorgang vonden. In de nieuwsbrief van 30 juni 2003 meldde de ondernemingsraad: “De OR blijft dan ook in zijn huidige samenstelling doorgaan”. In het reglement ondernemingsraad is bepaald: “De zittingsduur van de leden van de ondernemingsraad is 4 jaar. Om de twee jaar treedt de helft van de leden van de ondernemingsraad af volgens een door de raad van te voren opgesteld rooster van aftreden. ”

In een door Regiobouw overgelegd verslag van de ondernemingsraad gedateerd juli 2006 is onder meer het volgende vermeld: “De meeste punten tussen de directie en de O.r. zijn op de rit gezet. Wij hebben nog steeds een meningsverschil over de scholingsdagen en zijn hier volop mee bezig. (...) Ook is de O.R bezig met het inventariseren van de aanvullende verzekering voor het pensioen gat. Er zijn meldingen binnen gekomen dat de premies hiervoor giga vormen aan nemen. We zullen kijken wat de mogelijkheden zijn om dit collectief aan te pakken. Verder draait de O.R. nu in een samenstelling die niet volgens de regels is. Dit is veroorzaakt door het vertrek van (...). en (....). We zullen dus verkiezingen gaan houden. ”

In november 2006 meldt de ondernemingsraad in “Nieuws van de Ondernemingsraad” onder meer dat zich voor de verkiezingen slechts twee mensen hebben opgegeven en dat de ondernemingsraad weer compleet is. Ook doet de ondernemingsraad melding van een geschil met de directie over scholing. Op 30 september 2007 is [verweerder] arbeidsongeschikt geworden. Op 29 oktober 2007 meldt [betrokkene 1], lid van de ondernemingsraad van Regiobouw aan [betrokkene 2], directeur van Regiobouw: “Ik wil je bij deze op de hoogte brengen dat er niemand is die de OR wil voortzetten. Op 10 maart 2009 brengt de ondernemingsraad van Regiobouw, onder voorzitterschap van [verweerder], over “het voorgenomen besluit van 18 februari 2009 tot belangrijke inkrimping van de onderneming als genoemd in artikel 25 lid 1 onder d van de WOR.” - op briefpapier van de ondernemingsraad van Regiobouw - advies uit.

Vaststaat dat de directie van Regiobouw op de hoogte was van de mededelingen en adviezen als hiervoor vermeld en geciteerd en dat zij bij die gelegenheden niet heeft laten weten de raad niet als ondernemingsraad te beschouwen. Integendeel, Regiobouw heeft de ondernemingsraad ook na de verstreken zittingstermijnen en onafhankelijk van de wijze waarop de leden werden verkozen als ondernemingsraad behandeld en ingeschakeld en met hem overlegd over onderwerpen die tot het domein van een ondernemingsraad behoren, zoals bijvoorbeeld het recht op scholing. Tevens heeft Regiobouw blijkens het advies van 10 maart 2009 aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een belangrijke wijziging van de organisatie. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof Regiobouw in redelijkheid [verweerder] niet tegenwerpen dat van een ondernemingsraad in de zin van de WOR geen sprake meer was en [verweerder] geen bescherming toekomt op grond van het bepaalde in artikel 7:670a BW, ongeacht of die raad voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Gelet hierop behoeft het betoog van Regiobouw, dat na 2003 dan wel 2004 van een ondernemingsraad geen sprake was, geen verdere bespreking. Het vorenoverwogene betekent dat de kantonrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat [verweerder] bescherming toekomt en dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Regiobouw van 6 juli 2009 tegen 4 december 2009 geen stand houdt. Dit brengt mee dat het dienstverband eerst op 30 juli 2010 is geëindigd. Beide grieven in het incidentele appel falen derhalve.”

Volgens subonderdeel 1a heeft het hof in rov. 3.9 miskend dat de ontslagbescherming volgens art. 7:670 lid 4 en art. 7:670a BW (oud) alleen toekomt aan (gewezen) OR leden die volgens de WOR OR-lid zijn, respectievelijk dat tot twee jaar geleden waren (hierna ook te noemen: reglementaire (ex) OR-leden). Daarom kon het hof niet in het midden laten of er nog wel een reglementaire OR was (geweest) en [verweerder] daar lid van was of korter dan twee jaar geleden lid van was geweest. Als er geen OR meer was volgens de regels van de WOR, dan kunnen de omstandigheden genoemd in rov. 3.8 en 3.9 niet meebrengen dat [verweerder] toch ontslagbescherming toekomt voor (gewezen) OR leden.

Althans is volgens subonderdeel 1b miskend dat het vereiste dat sprake is van een reglementair (gewezen) OR lid alleen buiten toepassing kan worden gelaten als toepassing van die eis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is volgens de klacht in rov. 3.9 niet (kenbaar) onderzocht, zodat hetzij sprake is van een onjuiste rechtsopvatting, danwel dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Er wordt alleen gezegd dat Regiobouw [verweerder] in redelijkheid niet kan tegenwerpen dat er geen formele OR meer was, maar niet waarom dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Subonderdeel 1c klaagt dat indien het hof bedoeld heeft te oordelen dat [verweerder] lid was (geweest) van een personeelsvertegenwoordiging volgens art. 7:670 lid 4 dan wel art. 7:670a lid 1 BW (oud), dat dan is miskend dat het moet gaan om een personeelsvertegenwoordiging in de zin van art. 35c WOR, hetgeen niet door het hof is vastgesteld en ook niet uit diens overwegingen voortvloeit.

De veegklacht van onderdeel 2 is dat gegrondbevinding van (delen uit) onderdeel 1 meebrengt dat rov. 3.10 t/m 3.17 ook niet in stand kunnen blijven, omdat deze voortbouwen op het in onderdeel 1 bestreden oordeel dat de eerste opzegging tegen 4 december 2009 geen stand houdt, zodat de vorderingen uit kennelijk onredelijk ontslag zijn verjaard.

Het hof heeft in het midden gelaten of er nog sprake was (geweest) van een reglementaire OR en geoordeeld dat onder de specifieke omstandigheden van dit geval de redelijkheid zich ertegen verzet dat Regiobouw [verweerder] tegenwerpt dat geen sprake was van een reglementaire OR, in welk geval hem geen ontslagbescherming uit hoofde van OR-lidmaatschap zou toekomen. Ik begrijp dit met [verweerder] (vgl. s.t. onder 25) als een toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid: [verweerder] komt bescherming toe als bedoeld in art. 7:760a BW (oud) als (minstgenomen) gewezen OR-lid, ook al was er mogelijk geen sprake meer van een OR volgens de vereisten van de WOR. Reden is dat Regiobouw met deze “OR” met [verweerder] als voorzitter heeft samengewerkt alsof het een reglementaire OR betrof en onder meer over het voorgenomen reorganisatiebesluit advies heeft gevraagd aan dit orgaan, terwijl zij ervan op de hoogte was dat de OR niet (meer) was samengesteld volgens de wettelijke regels – waartegen zij niet heeft geprotesteerd, maar juist met deze “OR” is blijven samenwerken. Hoewel de wet in zo’n geval niet voorziet in ontslagbescherming van “onreglementaire OR-leden” als [verweerder], gebruikt het hof het instrument van de aanvullende werking als reparatiemiddel. Dat is invoelbaar en begrijpelijk in een geval als dit, omdat de werkgever anders een niet reglementaire OR17.als het haar uitkomt enerzijds wel als medezeggenschapsorgaan kan gebruiken alsof het een reglementaire OR betrof, maar anderzijds vervolgens geen ontslagbescherming zou behoeven te respecteren, zoals zij bij een reglementaire OR zou moeten doen. Die onbillijkheid heeft het hof kennelijk willen repareren. De ratio achter de bescherming van personeel belast met medezeggenschapstaken is hier ook aanwezig, te weten dat zij deze taak onafhankelijk moeten kunnen uitvoeren18.. Daarbij acht ik vooral van belang dat de “OR” na ommekomst van de zittingstermijn tevergeefs heeft geprobeerd verkiezingen te houden, over haar status open heeft gecommuniceerd richting Regiobouw en dat de directie van Regiobouw van dit alles op de hoogte was toen zij de “OR” in verband met de reorganisatie om advies vroeg. Weliswaar gaat het hier niet om het bestaan van de OR, maar om een beroep van een individueel OR-lid op ontslagbescherming, en is de vennootschapsrechtelijke verhouding tussen Regiobouw en de OR niet gelijk te stellen aan de arbeidsrechtelijke verhouding tussen Regiobouw en [verweerder] (maar die vennootschapsrechtelijke verhouding wordt evenzeer beheerst door de redelijkheid en billijkheid volgens art. 2:8 BW), de gedachte die ten grondslag ligt aan het redelijkheidsoordeel van de Ondernemingskamer in de Ikon-beschikking is naar mijn idee vergelijkbaar met het redelijkheidsoordeel van het hof in deze zaak. Wanneer er met goedvinden van de ondernemer feitelijk OR-werkzaamheden worden uitgevoerd, bijvoorbeeld anticiperend op een adviesplichtig besluit, is het onredelijk om nadien op grond van formele argumenten de betreffende werknemer de daartegenover staande rechtsbescherming te ontnemen.

Het lijkt mij niet onjuist of onbegrijpelijk om de achterliggende beschermingsgedachte in de specifieke omstandigheden van dit geval zwaar te laten wegen, zoals het hof kennelijk heeft gedaan (niet alleen de lusten, maar ook de lasten, zou de achterliggende gedachte kunnen zijn geweest). Het is natuurlijk legitiem om de vraag op te werpen of dit niet te ver gaat, zoals Regiobouw doet. De onaardig gezegd wat “legistische” opstelling die Regiobouw in deze procedure voorstaat en in het principaal beroep aandraagt komt evenwel enigszins artificieel voor, gelet op het zelf door haar advies vragen aan de “OR” in het kader van de reorganisatie, hoewel zij ervan op de hoogte was dat er reglementair het nodige was aan te merken op de “OR”, waartegen zij nooit bezwaren heeft gemaakt. Dat is wat het hof heeft geconstateerd. Het hof heeft het recht als het ware zo goed mogelijk bij die werkelijkheid willen laten aansluiten met behulp van het instrument van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ik denk dat dat zo kon19.. De consequenties voor [verweerder] zijn, als dat anders zou zijn, (zeer) verstrekkend: vernietiging eerste opzegging vruchteloos, geen loonvordering en evenmin een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, want die is dan verjaard (terwijl vast is gesteld en in cassatie ook niet inhoudelijk wordt bestreden dat sprake is van onjuiste afspiegeling). Dat schuurt met het rechtsgevoel, omdat Regiobouw met de “OR” met [verweerder] als voorzitter is blijven samenwerken alsof er niets aan de hand was, met name in moeilijke tijden toen zij de “OR” nodig had in het kader van haar voorgenomen reorganisatie, terwijl Regiobouw van het onreglementaire karakter op de hoogte was. Het is niet vastgesteld, maar uit de feiten doemt het beeld op dat minstgenomen denkbaar is dat alle betrokkenen ervan uitgingen dat er met de rechtsgeldigheid van de OR niets aan de hand was (wederzijdse rechtsdwaling). In die situatie zijn de geschetste consequenties bij het honoreren van het standpunt van Regiobouw naar mij voorkomt te draconisch.

Ik acht subonderdelen 1.a en 1.b zodoende niet opgaan. De reikwijdte van de art. 7:670 lid 4 en 7:670a lid 1 BW (oud) is niet miskend door het hof, er is sprake van aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, waarop subonderdeel 1.a strandt. Uit het voorgaande volgt dat ook subonderdeel 1.b niet opgaat, omdat geen sprake is van toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, maar van de aanvullende werking hiervan20.. Dat is alleszins inzichtelijk gemotiveerd door het hof.

Uit de formulering van subonderdeel 1.c volgt dat dit is voorgesteld voor het geval de besproken redenering van het hof zo moet worden begrepen dat hij het oog had op een personeelsvertegenwoordiging in plaats van een OR. Ik zie geen aanwijzingen in rov 3.8 en 3.9 dat het hof dit zo begrepen of bedoeld zou hebben, er is alleen sprake van een OR, waarvan [verweerder] lid is geweest, zodat onderdeel 1.c faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het principaal cassatieberoep is volgens mij tevergeefs voorgesteld.

Het incidentele cassatiemiddel richt zich tegen de hierna aangehaalde rov. 3.14 (in het bijzonder de vierde volzin) en klaagt dat het hof bij de beoordeling van de hoogte van de schadevergoeding blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de schatting van de toe te kennen schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag in verregaande mate (althans mede) te laten steunen op twee omstandigheden die zich na het einde van het dienstverband hebben voorgedaan, te weten dat (i) na de opzegging binnen Regiobouw nog diverse ontslagrondes hebben plaatsgevonden en (ii) in maart 2013 de laatste medewerkers zijn ontslagen, zonder inzichtelijk te maken waarom daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het ontslagtijdstip kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag. Volgens [verweerder] heeft het hof hiermee de maatstaf uit HR 17 oktober 1997 (Schoonderwoert/Schoonderwoerd)21., HR 3 december 2004 ([A]/Damco)22.en HR 8 april 2011 ([B/C])23.miskend, althans zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door niet kenbaar te maken hoe die omstandigheden aanwijzingen opleveren voor wat uiterlijk op de ontslagdatum kon worden verwacht. Omdat rov. 3.14 aanvangt met “Gelet op het vorenoverwogene”, citeer ik voor de zelfstandige leesbaarheid ook de daaraan voorafgaande rov. 3.13, die ziet op de hier aan de orde zijnde materie van principale grieven III en IV (die in rov. 3.12 worden samengevat door het hof), te weten de na arbeidsongeschiktheid gewijzigde functie van [verweerder] en de volgens het hof onjuiste afspiegeling tegen de oude functie van uitvoerder, op grond waarvan het hof komt tot zijn kennelijk onredelijk ontslagoordeel:

“3.13. De grieven slagen. Tussen partijen staat vast dat begin 2008 bij [verweerder] een gesprek heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de arbeidsongeschiktheid die bij [verweerder] eind 2007 was ingetreden. Onbetwist is gebleven dat tijdens dat gesprek Regiobouw, bij monde van haar directeur, met [verweerder] heeft afgesproken dat [verweerder] andere, lichtere, werkzaamheden zou gaan verrichten. Eveneens is niet bestreden de stelling van [verweerder] dat in verband met deze nieuwe werkzaamheden in feite voor hem een nieuwe functie is gecreëerd – door [verweerder] bouwinspecteur genoemd – en dat als gevolg daarvan de re-integratieinspanningen door Regiobouw zijn gestaakt en [verweerder] gedurende twee jaar – tot 4 december 2009 – die nieuwe functie heeft vervuld. Nu [verweerder] genoegzaam heeft aangetoond dat de hoor hem – na diens periode van arbeidsongeschiktheid – verrichte werkzaamheden in belangrijke mate afwijken van de werkzaamheden die zijn verbonden aan die van de functie van uitvoerder, moet met [verweerder] worden geoordeeld dat de door hem verrichte werkzaamheden tot 4 decemebr 2009 de bedongen arbeid zijn geworden en dat [verweerder] bij de afspiegeling ten onrechte is aangemerkt als uitvoerder. De enkele omstandigheid dat de nieuwe functie niet voorkomt in de cao en dat op de loonstroken van [verweerder] nog steeds ‘uitvoerder’ stond vermeld, doet aan het voorgaande niet af. Hieruit volgt tevens dat het tweede onderdeel van grief I in principaal appel slaagt.

Gelet op het vorenoverwogene acht het hof de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk. Aangenomen moet worden dat bij een juiste voorstelling van zaken de ontslagvergunning niet zou zijn verleend. [verweerder] komt in verband daarmee een schadevergoeding toe. Ter zitting heeft Regiobouw onweersproken aangevoerd dat na de opzegging binnen Regiobouw nog diverse ontslagrondes hebben plaatsgevonden en dat in maart 2013 de laatste medewerkers zijn ontslagen. Voor de vaststelling van de schadevergoeding gaat het hof uit van de te verwachten duur van de arbeidsovereenkomst als de functie van [verweerder] juist zou zijn afgespiegeld en komt daarbij schattenderwijs uit op een periode van minder dan een jaar, te weten 10 loonbetalingsperioden. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [verweerder] dat de directeur van Regiobouw hem heeft toegezegd dat hij de voor hem gecreëerde functie tot zijn pensioen zal kunnen verrichten. Zo deze stelling al juist mocht zijn, hetgeen Regiobouw betwist, heeft [verweerder] in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet kunnen of mogen begrijpen dat hem daarmee zonder meer een onvoorwaardelijke baangarantie werd gegeven tot aan zijn pensioen, ongeacht de economische omstandigheden waarin Regiobouw verkeerde of in de toekomst zou kunnen komen te verkeren. Het ter zake door [verweerder] gedane bewijsaanbod dient derhalve als niet ter zake dienend te worden gepasseerd. Als door [verweerder] gesteld en door Regiobouw niet weersproken staat vast dat het salaris van [verweerder] - zoals daarvan blijkt uit de door Regiobouw bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gevoegde loonstroken - € 4.129,60 bruto per vier weken bedroeg. Het eerste onderdeel van grief I in principaal appel is in zoverre terecht voorgesteld. Rekening houdend met emolumenten die voornoemd bedrag doen toenemen tot ongeveer € 5.200,= per vier weken, zal het hof de schade die [verweerder] heeft geleden door de kennelijke onredelijke opzegging berekenen op een bedrag van € 52.000,= bruto. De gevorderde verklaring voor recht alsmede de vordering tot schadevergoeding tot voornoemd bedrag zullen derhalve worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar vanaf de dag van de opzegging, te weten 30 juli 2010.”

De klachten van het incidentele cassatieberoep lijken mij opgaan. Het gaat naar vaste rechtspraak om “ex tunc” begroting bij een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, waarbij ná ontslag intredende omstandigheden in principe buiten zicht moeten worden gelaten, tenzij daaruit aanwijzingen zijn te putten voor wat niet later dan op het ontslagtijdstip kon worden verwacht. Dat die latere omstandigheden dit inzicht ten tijde van de ontslagdatum opleveren, dient kenbaar inzichtelijk te zijn gemaakt door de feitenrechter.

Dat deze regel alleen zou gelden voor begroting van kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen op grond van het gevolgencriterium en niet bij schending van het afspiegelingsbeginsel, zoals Regiobouw bij s.t. onder 4.4 en 4.5 aanvoert, maar [verweerder] bij dupliek in cassatie m.i. overtuigend weerlegt onder 3 t/m 10, zie ik niet. Regiobouw heeft dat ook niet anders onderbouwd, dan door erop te wijzen dat de casus uit [B/C] zag op een gevolgencriterium-zaak. Dat klopt op zich wel, maar dit arrest bevestigt de regel uit [A]/Damco waarin in rov. 3.4.5 in algemene termen wordt overwogen dat bij vergoeding van kennelijk onredelijk ontslag “ex tunc”-toetsing plaats moet vinden. Ook lagere rechtspraak en literatuur maken dit onderscheid niet24.. Ik zie er ook geen aansprekende reden voor om dit onderscheid te moeten maken naar gelang de grond voor kennelijk onredelijk ontslag.

Zonder de aangescherpte regel uit rov. 5.1.5 van [B/C] dat de rechter kenbaar aandacht eraan moet besteden of dergelijke later intredende omstandigheden zulke aanwijzingen opleverden per uiterlijk ontslagdatum, zou ik nog wel durven zeggen dat voldoende inzichtelijk is dat het hof in de twee omstandigheden aanwijzingen zag voor wat op de ontslagdatum kon worden verwacht over de duur van de arbeidsovereenkomst. Het ging immers in de bouw tijdens de kredietcrisis zoals bekend bar slecht, waarvan de casus in deze zaak een voorbeeld is: van 70 man personeel terug naar helemaal geen personeel, terwijl al in 2009 duidelijk was dat hard ingegrepen moest worden om bedrijfseconomische redenen bij Regiobouw. Maar de regel uit dit arrest is streng, er moet kenbaar aandacht aan zijn besteed of die latere omstandigheden bedoelde aanwijzingen opleverden per ontslagdatum. Daarvan kan, lijkt mij, niet worden gesproken. Er wordt gewoonweg niets over gezegd verder door het hof, zodat inderdaad ofwel de juiste regel uit beeld is geweest, danwel geen sprake is van een toereikende motivering gelet op deze regel, zoals de klacht aanvoert. Als men de begroting van 10 maanden salaris los zou willen zien van de door het hof genoemde omstandigheden en alleen de vijfde volzin dragend zou willen zien voor ’s hofs oordeel (zoals Regiobouw betoogt bij s.t. onder 4.6), dan is niet begrijpelijk waarom de twee gewraakte omstandigheden hier worden opgevoerd door het hof, zodat dat volgens mij geen juiste opvatting van deze overweging kan zijn.

Het voorgaande is in de veronderstelling dat Uw Raad aan meerbedoelde strenge regel zou willen vasthouden. Die is kennelijk ingegeven door de wens wijsheid achteraf buiten de deur te houden bij bepaling van de hoogte van de toe te kennen vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

Daar komt nog bij dat het jaartal van de tweede omstandigheid een jaar te vroeg is, zoals het incidentele middel nog aanvoert met een motiveringsklacht: 2013 in plaats van het juiste 201425.. Daargelaten dat dit een kennelijke verschrijving kan zijn en ook daargelaten dat dit ook (en wel: te meer) een omstandigheid is van na ontslagdatum die in principe buiten beschouwing moet blijven, tenzij sprake is van meergenoemde uitzondering, waarvan als gezegd niet inzichtelijk wordt gemaakt hoe dat al ten tijde van het ontslag voorzienbaar was, is niet onmogelijk dat dit “kortere” jaar de hoogte van de toegekende vergoeding negatief voor [verweerder] heeft beïnvloed. Dat zou een aanwijzing te meer kunnen zijn dat het wenselijk is op dit punt te casseren.

Ik concludeer in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal