Hof Den Haag, 30-04-2019, nr. 200.219.081/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.249.081/01

Rekestnummer rechtbank : 6991475 \ EJ VERZ 18-85431

in de zaak van

gevestigd te Utrecht

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: Achmea,

advocaat: mr. B.S. Hagemann te Den Haag,

tegen

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: [verweerder] ,

advocaat: mr. B.P.R. Milar te Amsterdam.

Bij verzoekschrift in hoger beroep (met producties), ter griffie ingekomen op 5 november 2018, is Achmea in hoger beroep gekomen van de beschikking van 9 augustus 2018 door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden, gegeven tussen partijen. In dit verzoekschrift heeft Achmea vijf grieven tegen de bestreden beschikking opgeworpen. [verweerder] heeft onder overlegging van producties een verweerschrift in hoger beroep ingediend en de grieven bestreden. Ter zitting van dit hof van 11 januari 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Bij de oproeping zijn partijen geïnformeerd dat de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris zou plaatsvinden en zij zijn in de gelegenheid gesteld daartegen bezwaar te maken. Partijen hebben daarvan geen gebruik gemaakt. In het kader van schikkingsonderhandelingen is partijen een termijn van twee maanden verleend. Bij V8-formulier van 26 februari 2019 heeft [verweerder] aan het hof bericht dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt en het hof verzocht zo spoedig mogelijk uitspraak te doen. Op 14 maart 2019 verzocht ook Achmea het hof om een beschikking te geven. Hierna is uitspraak bepaald.

1. De door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.

[verweerder] , geboren op [geboortedag] 1974, is per 17 april 2001 via een uitzendbureau voor Achmea gaan werken. Per 1 augustus 2004 is [verweerder] in vaste dienst van Achmea getreden. Hij heeft tot in 2012 op de afdeling klantenservice gewerkt. Vanaf medio 2012 is [verweerder] op de afdeling zorgbemiddeling gaan werken in de functie "medewerker klantrelatie & omgeving" (hierna: zorgcoach). Zijn salaris bedroeg in juli 2018 € 2.791,71 bruto per maand exclusief emolumenten.

De werkzaamheden van een zorgcoach houden onder meer het volgende in: het beantwoorden van telefonische vragen van verzekerden en werkgevers over wachttijdbemiddeling, eerstelijns zorg, kwaliteit van zorg in ziekenhuis of ondersteuning bij het regelen van een second opinion, dossierafhandeling, mailbehandeling en het voeren van chatgesprekken.

[verweerder] is tevens lid van de ondernemingsraad. Partijen hebben afgesproken dat hij 20% van zijn tijd kan besteden aan werkzaamheden voor de ondernemingsraad.

Vanaf het moment dat [verweerder] in 2012 op de afdeling zorgbemiddeling is gaan

werken tot januari 2017 is het team van [verweerder] geleid door zeven (al dan niet tijdelijke) teamleiders. In januari 2017 is de heer [de teamleider] (hierna: [de teamleider] ) aangetreden als teamleider.

Binnen Achmea worden werknemers jaarlijks beoordeeld op een schaal van 1 (alle afspraken overtroffen) tot 5 (afspraken niet gehaald). Het cijfer 3 staat voor voldoende. In de door Achmea overgelegde beoordelingsformulieren van [verweerder] zijn vanaf 2013 tot en met 2015 de volgende beoordelingen opgenomen:

voor het jaar 2013:

"Eindbeoordeling en toelichting: 04. Afspraken deels gehaald

Het was een bewogen jaar 2013. (…)

Ik heb je zien groeien om zelf de regie te nemen en niet langer oorzaken buiten jezelf te zoeken (…)

We hebben met elkaar ook gesproken over wat we verwachten van een professionele collega, zeker in een periode die Achmea nog te wachten staat. Ik ben heel blij dat je daarin groei hebt laten zien en je verdient daarvoor ook complimenten. (…)"

voor het jaar 2014:

"Eindbeoordeling en toelichting: 03. Alle afspraken gehaald"

voor het jaar 2015:

"Eindbeoordeling en toelichting: 04: Afspraken deels gehaald

[verweerder] , tussenbeoordeling was een 4 en alles beschouwende vind ik niet dat jij alle afspraken hebt gehaald.

Qua kpi's heb je niet alles op norm (…)

Ik zie wel veel acties bij jouw vandaan komen, maar het resultaat is niet altijd helder.

Ik zie wel dat je van goede wil bent, maar overall ben ik nog niet tevreden. Ik wil dat je wat meer regie pakt op eigen ontwikkeling. Ik mis hierin een duidelijke focus. Je AHT (Average Handling Time, ofwel afhandelingstijd van telefoongesprekken, hof) blijft bijvoorbeeld aan de hoge kant. Wat is je plan van aanpak? (…)"

Op een in 2015 door drie collega's ingevulde 3600 Feedback heeft [verweerder] op de onderdelen flexibiliteit, motiveren, luisteren, gedrevenheid en integriteit vrijwel de hoogste scores behaald. Het commentaar van de feedbackgevers luidde:

"Ga zo door! Je bent erg klantgericht. Je doet er altijd alles aan om de klant zo goed en duidelijk mogelijk te helpen/informeren. Ook ben je altijd bereid om je collega's te helpen.

[verweerder] is een zeer prettige collega met wie ik goed kan samenwerken.

Je doet je werk goed! Treed af en toe buiten je kaders. Je hebt vaak zulke goede ideeen."

Achmea maakt in het kader van de boordelingen veelvuldig gebruik van afkortingen. Voor zover van belang staat gaat het daarbij om:

KPI's (Kritische Performance Indicators) – de door de leidinggevende in overleg met de werknemers vastgestelde jaarlijkse doelstellingen op de diverse onderdelen.

AHT (Average Handling Time) – de gemiddelde afhandeltijd in seconden van een telefoongesprek inclusief nawerk, gemeten vanaf het moment dat er een gesprek gestart wordt totdat in het tijdschrijfsysteem een nieuwe keuze wordt gemaakt;

QM (Quality Monitoring) – een beoordelingscijfer voor telefonie en mail uitgedrukt in een percentage, waarbij uitgangspunt is dat een gesprek effectief is als het maximale waarde realiseert voor de klant;

FTR (First Time Right) – gesprek in één keer goed afhandelen, dus zo min mogelijk doorverbinden, zorgen dat de klant niet hoeft terug te bellen en liefst meteen bemiddelen;

NPS (Net Promotor Score) – een cijfer tussen de 0 en 10 dat een klant toekent naar aanleiding van de volgende vraag: "Hoe waarschijnlijk is het dat je het bedrijf aanbeveelt bij vrienden".

KTV (Klanttevredenheid) – Dit is het cijfer tussen de 0 en 10 dat een klant toekent aan het contact dat ze hadden met de individuele medewerker.

Op 22 november 2016 schreef de toenmalige leidinggevende ( [de toenmalige leidinggevende] ) aan [verweerder] :

"Wij hebben elkaar gesproken op 6 oktober over jouw tussentijdse beoordeling tm augustus 2016.

(…)

Je Kpi's waren op basis van de cijfers als volgt: je scoort een 3 op NPS, een 2 op AHT en een 4 op QM. Ondanks je goede score op je NPS en je AHT was je tussentijdse beoordeling een 4. De reden hiervoor was dat ik me zorgen maakte om de prestaties die je leverde op dat moment en om je houding en gedrag.

Er is overigens een verklaarbare reden waarom je een periode minder goed presteerde en dit heeft te maken met je privé-situatie. We bespraken dat als je je weg weer terug zou vinden en je KPI's op orde zijn je zeker in aanmerking komt voor een eindbeoordeling 3.

We hebben elkaar opnieuw gesproken op 8 november.

Op de KPI's laat je mooie cijfers zien (…) Dit maakt dat je op weg lijkt te zijn naar een eindbeoordeling 3. Ik vind dat je er veel beter bij zit dan de afgelopen periode; je lijkt jezelf herpakt te hebben. (…)

Ik heb bij je aangegeven dat ik me ondanks deze mooie KPI's zorgen maak over de volgende zaken:

(…)"

De eindbeoordeling voor het jaar 2016 luidde: "03. Alle afspraken gehaald"

In januari 2017 werd [de teamleider] – na een inwerkperiode in december 2016 – de leidinggevende van [verweerder] . Direct na de start van zijn werkzaamheden is [de teamleider] gesprekken aangegaan met [verweerder] over diens functioneren. In die gesprekken heeft [verweerder] aangegeven dat hij in een "zwart gat was gevallen" als gevolg van relatieproblemen met zijn inmiddels ex-verloofde.

Van een op 13 maart 2017 tussen partijen plaatsgevonden gesprek is in het daarvan

door [de teamleider] opgemaakte verslag onder meer het navolgende genoteerd:

"Ten eerste heb ik besloten de "coachgesprekken' van [naam 2] met jou over te nemen.

De gesprekken worden niet als prettig ervaren omdat je boos en afwijzend reageert op haar feedback. (…)

Je hebt aangegeven moe te zijn.

Je zou graag je hoofd even leeg willen maken omdat dat de oorzaak kan zijn van de fouten die je de afgelopen tijd maakt.

Mijn voorstel om een week vakantie te nemen sla je af (…)

Je maakt fouten.

Een aantal "feedback" van klanten en collega's en een slecht telefoongesprek met een klant zijn daar bewijzen van. (QM opname 6 maart)

(…)

Naast deze issues valt het mij op dat je voor OR vergaderingen wel erg veel tijd opeist.

Waar anderen voor of na een vergadering (in Leiden) komen werken, laat je je een

hele dag uitroosteren voor lees en voorbereidingswerk.

Traffic had je in eerste instantie voor de tijd van de OR vergadering uitgeroosterd

maar dat heb je laten veranderen voor een hele dag (afgelopen vrijdag).

Al deze feiten geven mij geen prettig gevoel en doen wat met mijn vertrouwen.

Dinsdag hebben wij een vervolggesprek om verder afspraken te maken.

Van onze gesprekken zal ik verslagen maken met het verzoek aan jou, deze voor

akkoord te ondertekenen zodat het een juiste weergave is van ons gesprek."

[verweerder] heeft onderaan dit verslag genoteerd: “wil niet voor akkoord ondertekenen, wil alleen voor gezien tekenen” met daaronder zijn handtekening.

Op 27 maart 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [de teamleider] en [verweerder] . Naar aanleiding van dit gesprek heeft [de teamleider] een mail gestuurd aan [verweerder] met als onderwerp tussentijdse beoordeling plus waarschuwing", waarin onder meer is aangegeven:

"(…)

In maart 2017 is jouw functioneren geëvalueerd. We hebben uiteindelijk in ons

gesprek van 27 maart moeten constateren dat jouw functioneren dusdanig achterblijft dat ik mij genoodzaakt heb gezien je een tussentijdse 4/5 beoordeling te geven.

Jouw functioneren is op de volgende onderdelen nog niet op het gewenste niveau:

- op de inhoud van het werk: aan de hand van klantsignalen, het beluisteren van gesprekken met klanten en feedback van collega's is geconstateerd dat je niet (meer) voldoet aan de functie-eisen zoals in compas overeengekomen.

- op houding en gedrag: je komt gemaakte afspraken niet na zoals op tijd op het werk zijn. Ook zou je niet rechtstreeks contact met traffic opnemen of om thuiswerken vragen terwijl we hebben afgesproken dat dit voorlopig niet aan de orde is, en je komt afspraken niet na van werkopdrachten. Je legt mij woorden in mijn mond, vat zaken verkeerd op en verdraait dingen.

- Je wilt geen driehoekgesprek met mij en de P&O adviseur of senior manager waarbij je niet duidelijk kan maken wat het probleem is.

- Je heb geen vervolgafspraak gemaakt bij Psion om te werken aan je balans werk-privé wat ik je wel dringend heb verzocht.

In ons gesprek heb ik je verteld dat jouw functioneren op kort termijn op basis van

werk en houding en gedrag moet verbeteren om werkzaam te kunnen blijven in jouw

huidige functie. Ik wil je een laatste kans geven om jouw functioneren te verbeteren

door een verbetertraject met jou aan te gaan, waarbij ieder zijn eigen en gezamenlijke verantwoordelijkheid heeft. (…)

Op 29 mei 2017 ondertekenden [verweerder] en [de teamleider] een door [de teamleider] opgesteld verbeterplan, waarin is aangegeven dat dit een looptijd heeft van zes maanden en uiterlijk op 29 november 2017 eindigt. In het verbeterplan staat onder meer:

"Het functioneren van [verweerder] in de functie van Zorgcoach is al vanaf 2016 niet op het vereiste niveau. (…) [verweerder] is op 24-4-2017 (tussentijds) beoordeeld met een beoordelingsresultaat onvoldoende. Vanaf januari 2017 zijn [verweerder] en [de teamleider] in gesprek over het functioneren van [verweerder] , ondanks diverse pogingen (o.a. coaching, aanbieden interventies als Psion etc) is het functioneren van [verweerder] niet verbeterd. Deze beoordeling is met [verweerder] besproken en hij is gewezen op de gevolgen van dit disfunctioneren: het niet geschikt zijn voor de huidige functie. (…) Dit verbeterplan heeft tot doel het functioneren van [verweerder] op het vereiste niveau te brengen door middel van het vaststellen van concrete doelen/doelstellingen, het benoemen van de stappen die daarvoor vereist zijn en de ondersteuning die daaraan kan bijdragen. (…)

B. KORTE OMSCHRIJVING VAN DE REDEN VAN DIT VERBETERPLAN

De reden dat we een verbetertraject starten is dat [verweerder] niet op het niveau functioneert wat van hem verwacht mag worden. Hij heeft naast dat hij niet voldoet aan de gestelde eisen van de door hem uitgeoefende functie niet de mentaliteit en de juiste houding en gedrag. Zowel van interne klanten (klantenservice medewerkers/collega's) zijn er geregeld klachten over zijn communicatie, en houding. Maar ook komt [verweerder] de afspraken niet na die met hem zijn gemaakt over het op tijd zijn, houden aan werkafspraken, het voldoen aan de gestelde eisen zoals AHT, aantallen en kwaliteit. Ook zijn de telefoongesprekken met klanten regelmatig niet op het juiste kwaliteitsniveau. De negatieve feedback zijn door collega's mondeling of via mail aan hem gegeven. (…)

C. WAT IS DE OORZAAK VAN HET DISFUNCTIONEREN?

[verweerder] geeft aan dat hij fouten maakt. Volgens hem omdat hij zich gecontroleerd voelt en dat hij privé niet lekker in zijn ve(…)l steekt. (…) Hij geeft aan dat privé en werk (nog) niet in balans zijn, maar heeft liever hulp in de privésfeer dan via het aangeboden traject met Psion, de gecontracteerde psycholoog via het werk. (…)

[verweerder] beroept zich op het feit dat hij 20% van zijn tijd aan OR zaken mag besteden. (…) De afstemming over het uitroosteren hiervoor ging niet in overleg zoals afgesproken.

(…)

E. VERBETERDOELSTELLINGEN

Het doel van het verbetertraject is om [verweerder] te helpen zijn houding en gedrag te verbeteren, waarbij hij afspraken (…) nakomt en zijn performance (aantallen, aht, ktv, doorlooptijden) verbetert. Daarnaast dienen zijn telefoongesprekken, klantgerichte gesprekken te zijn volgens de gestelde criteria in QM. Het tonen van collegiaal en professioneel gedrag, met volledige aandacht op zijn werkzaamheden bij zorgbemiddeling zijn doelstellingen. Met het tonen van professioneel bedrag bedoel ik het netjes en collegiaal te woord staan van collega's en de afspraken na komen die worden of zijn afgesproken. (…)

Verbeteringen die zichtbaar moeten zijn: (verduidelijkt op verzoek van [verweerder] op 9 mei):

 Duidelijke en klantgerichte gesprekken (te meten in QM) Hierbij dient de score minimaal 90% te zijn per 1-7-2017 (…)

 Duidelijke en correcte aantekeningen (Mikado etc) : bij controle dienen deze 100% betrouwbaar en leesbaar/begrijpelijk te zijn (…)

 Op tijd aanwezig: niet meer te laat op het werk en niet eerder uitloggen/te laat inloggen. (…)

 Goede adherence, (contract uren) volgens de normen die daarvoor staan met aftrek van de OR tijd van Max 20%. (…)

 Geen spel en taalfouten in contracten (email/chat, Mikado e.d.)

 Behalen van normen van QM, AHT, nawerk, knoppengebruik, kwaliteit (…) uiterlijk in juni 2017.

 Niet thuiswerken (…)

 Geen rechtstreeks contact met traffic/planning. (…)

 Geen klachten meer klanten over bejegening of anderszins van collega's van zowel zbm als KS (…)

 Maximaal 20% OR tijd waarbij er zoveel mogelijk bijgesprongen wordt bij zorgbemiddeling als er vergaderingen op andere locaties plaatsvinden. Als er OR vergaderingen zijn in Leiden dan maximaal het aantal vergaderuren afwezig van de afdeling. [verweerder] liet zich langer uitroosteren dan collega's die ook OR(…)werkzaamheden hebben. (…)

 (…) Afspraak dat wij samen vooraf overleggen over jou te bestreden tijd aan OR taken en reguliere ZBM werkzaamheden. [de teamleider] geeft aan of deze tijd genomen kan worden als het werk van ZBM het toelaat. In overleg is er vaak de mogelijkheid om OR werkzaamheden te doen, zolang het reguliere werk er niet onder lijdt. (…)

 De gemiddelde gespreksduur (AHT) is 680 seconden, de ASA is 35 seconden en de Klanttevredenheid is 8,5 (KTV). QM (kwaliteit gesprekken moet 90% zijn.

 FTR (in 1 x afhandelen, dus niet doorverbinden) is 80% de gemiddelde norm.

F. ACTIEPUNTEN (…)

Welke interventies zijn er nodig om tot de vereiste verbeteringen te komen?

 Psychologische hulp voor zelfreflectie en balans terug tussen privé en zakelijk

 Coaching door professionele (QM) van coaches van Feedback (start 10 mei 2017) en de QM coaches van het team.

 Nederlandse taalvaardigheid opleiding/VC? [verweerder] heeft zijn VC gehaald en hoort graag of er nog andere mogelijkheden zijn.

 Zelfgekozen interventies die moeten leiden tot een betere performance of

functioneren:

[verweerder] zou graag coaching willen hebben van iemand waar hij een klik mee

heeft en waarvan hij denkt te kunnen leren. Hij zou van [naam 3]

QM(inhoud,) training willen hebben. (…) Van [naam 4] zou hij graag coaching willen krijgen voor de AHT. (…)

G. EVALUATIE

[de teamleider] zal dit verbetertraject begeleiden en in overleg met [de HR Adviseur] evalueren.

(…)

H. CONSEQUENTIES

Wat als verbetering uitblijft?

(…)

Bij het niet behalen van de doelstellingen zal dit geconstateerd worden (…) Dan is er de mogelijkheid bij te sturen en is er overleg hoe de doelstellingen wel behaald kunnen worden. (…)"

Op verzoek van [de vertrouwenspersoon] (de vertrouwenspersoon van [verweerder] , verder: [de vertrouwenspersoon] ) heeft op 15 augustus 2017 een gesprek plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren [de teamleider] , [verweerder] en [de vertrouwenspersoon] . De notities die [de teamleider] naar aanleiding van dit gesprek heeft gemaakt luiden als volgt:

"In het gesprek dat plaatsvond op 15-8 heb ik aangegeven (…) dat mijn intentie is dat [verweerder] zijn best doet aan de verwachtingen te gaan voldoen qua kwaliteit, kwantiteit en de afgesproken zaken. Ik heb daar niet alle vertrouwen in. Ik zie namelijk weinig beweging, eigen initiatief en een moeizame werkrelatie sinds [verweerder] is weggelopen uit een reguliere bila. Ook is er weinig communicatie en voortgang. De verslagen geven geen positief beeld. De coaching is door de vakantie 3 weken gestopt maar er is ook niet door [verweerder] de afgelopen week aangegeven hoe hij verder wil/kan. Ook op de verbeterafspraken zit nauwelijks vooruitgang. De verslagen van de verbeteringen/coaching zijn onvoldoende en hebben weinig inhoud. [verweerder] geeft aan dat hij niet weggelopen is uit de bila en dat hij dacht dat deze afgelopen was en snapt niet wat er mis is aan de verslaglegging. Hij wil een voorbeeld zien. Afgesproken is dat ik binnen twee weken initiatief zie op het verbetertraject en een verslag krijg van de voortgang. Tenslotte geeft ik aan dat ik het niet normaal vind dat iemand wegloopt en geen bila wil zonder vertrouwenspersoon wat het lastig maakt om samen te werken. (…)"

Op 13 november 2017 is een eindevaluatie opgemaakt. In het verslag is onder meer het volgende gesteld:

"(…)

 Duidelijke en klantgerichte gesprekken (…)

Vanuit de coaching is gebleken dat er geen significante verbeteringen te constateren zijn. (…) De afhandeltijd van de gesprekken is dik boven het teamgemiddelde (769) en norm 750.

(…)

 Duidelijke correcte aantekeningen (…)

De aantekeningen zijn ipv te kort nu weer te lang en er worden onduidelijke zinnen opgeschreven die voor collega's niet bruikbaar zijn (…)

 Op tijd aanwezig: niet meer te laat op het werk en niet eerder uitloggen/te laat inloggen. (…)

[verweerder] komt niet meer te laat sinds de laatste waarschuwing medio 2017.

 Goede adherence,(contract uren) volgens de normen die daarvoor staan met aftrek van de OR tijd van max 20%. (…)

 Communicatie over OR vergaderingen loop niet naar tevredenheid: niet altijd duidelijk of er meer tijd geclaimd wordt dan nodig en soms geen communicatie dat er een overleg is waar [verweerder] bij moet zijn (voorbeeld 7 november was niet bekend bij teamleider).

Voor telefonie geldt een erg lange nawerktijd en in verhouding met collega's minder telefoon opgenomen ondanks dat er geen andere werkzaamheden zijn. De oorzaak ligt in een langdurige vastlegging van gegevens die ondanks dat hierop gecoacht is geen verbeteringen heeft gebracht. (…)

 Geen spel en taalfouten in contacten (email/chat, Mikado e.d.)

Een opleiding/training is niet tot stand gekomen (…)

 Behalen normen van QM, AHT, nawerktijd, knoppengebruik, kwaliteit (…) uiterlijk in juli 2017.

(…)

De afgesproken normen zijn niet behaald (…)

In de feedback tool en ook in persoonlijke terugkoppeling blijkt dat je foutieve informatie geeft aan klanten en je regelmatig niet collegiaal opstelt naar collega's die een klant doorverbinden.

 (…)

 Geen klachten meer klanten over bejegening of anderszins van collega's van zowel zbm als KS

(…) In de coaching was veel discussie (welles/nietes) waarbij door [verweerder] veel weerwoord was, waardoor de coaching niet het gewenste effect heeft gehad. (…)

 Maximaal 20% OR tijd waarbij zoveel mogelijk bijgesprongen wordt bij zorgbemiddeling als er vergaderingen op andere locaties plaatsvinden. Als er OR vergaderingen zijn in Leiden dan maximaal het aantal vergaderuren afwezig van de afdeling (…)

Opvallend is dat [verweerder] meer tijd claimt dan collega's die ook in de OR zitten. Omdat we niet precies bijhouden hoeveel tijd vergaderingen vergen is een vergelijk lastig. (…)

Algemeen

Er zijn in de periode van het verbetertraject helaas nagenoeg geen verbeteringen zichtbaar. (…)

De consequenties van de conclusie, dat het verbetertraject niet heeft geleid tot het functioneren op het gewenste niveau.

Dit betekent dat je niet langer in je functie werkzaam kunt blijven. Wij starten hierop het herplaatsingstraject. Wij hebben afgesproken dat wij jou 3 maanden de tijd geven om binnen Achmea een andere passende functie te zoeken.

[de HR Adviseur] , HR Adviseur, heeft bij jou aangegeven dat wij jou (…) een vaststellingsovereenkomst zullen voorleggen (…)"

Achmea heeft bij e-mail van 21 november 2017 een concept vaststellingsovereenkomst inzake de beëindiging van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst aan de toenmalige gemachtigde van [verweerder] doen toekomen.

Nadat [verweerder] aan Achmea had laten weten niet in te stemmen met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en de daartoe door Achmea opgestelde concept vaststellingsovereenkomst heeft Achmea bij brief van 21 december 2017 onder meer bericht: "feit is dat Achmea thans geen ontbinding verzoekt en zich thans eerst zal inzetten om herplaatsing te onderzoeken."

Achmea heeft [verweerder] vervolgens gewezen op diverse interne vacatures. Op een aantal daarvan is door [verweerder] gesolliciteerd, maar zonder succes.

Bij e-mail van 23 maart 2018 schreef de advocaat van [verweerder] aan Achmea:

"Ik ben nogal geschrokken van de eenzijdige verslaglegging zijdens Zilveren Kruis Achmea. Daarom stel ik voor dat de aankomende gesprekken worden opgenomen zodat over de inhoud van de gesprekken geen discussie meer kan bestaan. Graag verneem ik van u of u daarmee instemt."

Achmea heeft niet ingestemd met dit verzoek.

In een op 30 april 2018 plaatsgevonden gesprek heeft Achmea aan [verweerder] meegedeeld dat het herplaatsingstraject tot een einde was gekomen.

Bij het inleidend verzoekschrift heeft Achmea de kantonrechter verzocht de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te ontbinden, primair wegens ongeschiktheid van [verweerder] in de zin van artikel 7:669 lid 3 onderdeel d BW, subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsrelatie in de zin van artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW, en meer subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel h BW.

[verweerder] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het ontbindingsverzoek dient te worden afgewezen en heeft subsidiair een aantal (voorwaardelijke) tegenverzoeken gedaan.

Bij de thans bestreden beschikking heeft de kantonrechter het ontbindingsverzoek afgewezen, met veroordeling van Achmea in de kosten. De kantonrechter overwoog daartoe dat Achmea niet heeft aangetoond dat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, dat de relatie tussen [verweerder] en [de teamleider] weliswaar stroef verloopt, maar dat niet is gebleken dat dit is toe te schrijven aan de onredelijke opstelling van [verweerder] en dat evenmin andere feiten en omstandigheden zijn gesteld die maken dat van Achmea niet kan worden verlangd dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] voortduurt. Onder deze omstandigheid oordeelde de kantonrechter dat tegenbewijslevering ten aanzien van het bewijsvermoeden van een terecht beroep van [verweerder] op het opzegverbod wegens OR-lidmaatschap niet nodig was.

Na de uitspraak in eerste aanleg heeft Achmea een mediationtraject tussen [verweerder] en [de teamleider] voorgesteld. Daar het ingestelde hoger beroep aan een vruchtbare mediation in de weg leek te staan, is geen mediator gevonden die het bemiddelingstraject wilde opstarten.

Nadat [de teamleider] vier van de acht senior medewerkers op de hoogte had gebracht van "het conflict tussen Zorgbemiddeling en [verweerder] " hebben deze vier per mail van 29 augustus 2018 aan [naam 5] (verder [naam 5] ), de leidinggevende van [de teamleider] , aangegeven dat het team – dat in een diep dal zat – met vereende krachten, maar dankzij een enorme inspanning van [de teamleider] , weer op de rit is gezet en dat zij zich grote zorgen maken over de continuïteit van de goede prestaties als [de teamleider] vertrekt in verband met persoonlijke argumenten (het conflict met [verweerder] ) waar zij geen invloed op hebben.

Een in december 2018 door zeven collega's ingevulde 3600 Feedback van [verweerder] laat goede scores zien op de onderdelen samenwerken, vakmanschap, klantgedrevenheid en waarmaken.

In hoger beroep verzoekt Achmea de vernietiging van de bestreden beschikking en de toewijzing van haar inleidende verzoeken, onder afwijzing van de voorwaardelijke tegenverzoeken van [verweerder] en met veroordeling van [verweerder] in de kosten van beide instanties.

De grieven zijn – kort gezegd – gericht tegen de afwijzing van de ontbinding op grond van ongeschiktheid (grief 1), verstoorde arbeidsrelatie (grief 2) en de zogenoemde h-grond (grief 3), tegen het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van het opzegverbod (grief 4) en de proceskostenveroordeling (grief 5).

Ongeschiktheid van [verweerder] ?

Met betrekking tot de ontslaggrond sub d (ongeschiktheid van [verweerder] ) heeft Achmea gesteld dat uit de beoordelingen van [verweerder] over 2012 tot en met 2015 een wisselend beeld naar voren komt. De rode draad was dat [verweerder] meer regie en verantwoordelijkheid moest nemen en dat zijn NPS en AHT niet altijd volgens de norm waren. Belangrijk punt was dat [verweerder] zijn gesprekstijd moest verlagen. In 2016 maakte [naam 6] , de destijds nieuwe manager van [verweerder] , zich ernstig zorgen om het functioneren van [verweerder] . Hij heeft dit met [verweerder] besproken. Hetzelfde gold voor diens opvolgers [naam 7] en [de toenmalige leidinggevende] . Hoewel [de teamleider] officieel per 1 januari 2017 de nieuwe leidinggevende van [verweerder] werd, heeft hij al in december 2016 de overdracht van de medewerkers besproken met zijn voorganger [de toenmalige leidinggevende] . In het overdrachtsgesprek heeft [de toenmalige leidinggevende] aan [de teamleider] aangegeven dat [verweerder] in de gaten moest worden gehouden, omdat hij geregeld te laat kwam, zich niet aan de afspraken hield en de normen niet haalde. Omdat [de teamleider] iedereen een eerlijke kans wilde geven, hebben [de toenmalige leidinggevende] en [de teamleider] gezamenlijk besloten iedereen in het team – dus ook [verweerder] – een voldoende beoordeling te geven over 2016. [de teamleider] merkte al snel na zijn aantreden dat het door [de toenmalige leidinggevende] geschetste beeld klopte, hetgeen geleid heeft tot het verbeterplan, dat echter – ondanks alle inspanningen – niet tot het gewenste resultaat heeft geleid. Het eindoordeel luidde daarom dat [verweerder] niet het gewenste niveau heeft gehaald en dus niet geschikt is voor zijn functie, aldus Achmea.

[verweerder] heeft dit een en ander weersproken en aangevoerd dat zijn beoordeling over 2016 positief was. [de teamleider] heeft volgens hem niet in redelijkheid binnen een periode van drie maanden tot het oordeel kunnen komen dat voor [verweerder] – een werknemer die al 17 jaar binnen Achmea naar behoren functioneert – een verbetertraject moet worden ingezet. [verweerder] heeft er daarbij op gewezen dat de beoordelingen van [verweerder] over de periode van 2013 tot 2016 – ondanks alle perikelen op de afdeling zorgbemiddeling – steeds positief zijn geweest, en dat uit het verbetertraject niet valt te destilleren waar het in het functioneren van [verweerder] nu werkelijk aan schort. Voor zover er sprake zou zijn van vakinhoudelijk disfunctioneren van [verweerder] , had het op de weg van Achmea gelegen om een en ander te onderbouwen met overtuigende cijfers en resultaten. Een dergelijke onderbouwing ontbreekt echter, hetgeen te meer klemt omdat het functioneren van [verweerder] onder een vergrootglas is gelegd en de objectief meetbare KPI's van [verweerder] (de klantwaardering die blijkt uit NPS en KTV) uitzonderlijk hoog zijn. Ten aanzien van de AHT erkent [verweerder] dat deze kan worden verscherpt, maar [verweerder] wijst er daarbij wel op dat er binnen het team zorgbemiddeling in 2017 18 collega's waren (waaronder een paar met zeer veel ervaring) met een langere gemiddelde afhandelingstijd dan hij. Daarbij geldt dat de diverse KPI's communicerende vaten zijn (een tevreden klant vergt wellicht een iets langere afhandelingstijd), aldus [verweerder] .

Het hof overweegt dat – wat er verder ook zij van de noodzaak van het verbeterplan – Achmea niet heeft aangetoond dat [verweerder] de in het verbeterplan gestelde doelen niet heeft gehaald, al was het maar omdat het verbeterplan (afgezien van de AHT, NPS en KTV, daarover dadelijk meer) vrijwel geen (objectief) meetbare normen bevat. Het verbeterplan (en het dossier) bevat wel vele negatieve kwalificaties ten aanzien van de houding en werkzaamheden van [verweerder] , maar veelal ontbreekt een deugdelijke onderbouwing met feiten die die kwalificaties rechtvaardigen. Het hof acht in dat verband tekenend dat het voorbeeld dat Achmea in haar pleitaantekeningen aanduidt als "Illustratief (…) voor het functioneren (van) [verweerder] op de dagelijkse werkvloer als het op zijn werk aankomt en de kritiek van Achmea op dat punt" – naar Achmea desgevraagd heeft bevestigd – een fictief voorbeeld betreft, dat geen onderbouwing vindt in het dossier.

Het hof stelt vast dat ook de aan [verweerder] verweten, meer dan gemiddelde afhandeltijd van de telefoongesprekken (AHT), niet de conclusie kan dragen dat [verweerder] disfunctioneert. Er zullen immers altijd medewerkers zijn die meer dan gemiddeld bijdragen aan een bepaald afdelingsresultaat en medewerkers die dat minder dan gemiddeld doen. Een minder dan gemiddelde bijdrage op een bepaald punt, zegt daarom op zichzelf niets. Een gemiddelde is geen norm/kan niet zonder meer als norm gelden. Daarbij komt dat in het geval van [verweerder] de minder dan gemiddelde score op afhandeltijd (AHT), wordt gecompenseerd door een meer dan gemiddelde bijdrage op het punt van klantwaardering (NPS en KTV).

De gesteld slechte taalvaardigheid van [verweerder] is ook niet onderbouwd door opname in het dossier van chatgesprekken en/of brieven met klanten en zorgaanbieders. Dat [verweerder] ’ taalvaardigheid in contacten naar buiten een knelpunt is, kan daarom niet worden vastgesteld. Wel is verwezen naar een mail van 9 mei 2017 van [de teamleider] aan [verweerder] met daarin voorbeelden van aantekeningen in Mikado ("Ik neem aan dat je ziet dat deze aantekeningen echt moeten verbeteren?", waarbij het voor het hof niet geheel duidelijk is of dit ziet op de spelling of op de begrijpelijkheid van de aantekeningen). [verweerder] heeft ten aanzien van die aantekeningen gesteld dat het maken van aantekeningen in Mikado (een intern systeem) indertijd nog niet verplicht was en de aantekeningen slechts waren bedoeld voor de eigen administratie. Pas vanaf augustus 2017 zou het gebruik van Mikado zijn voorgeschreven. Mikado is volgens [verweerder] inmiddels voorzien van een spellingscontrole, zodat spelfouten thans automatisch worden gecorrigeerd. Dit een en ander is door Achmea niet weersproken. Dat de registraties door [verweerder] in Mikado desalniettemin onder de maat zouden zijn gebleven, is door Achmea niet (met voorbeelden) onderbouwd.

Ook de gesteld ongewenste houding van [verweerder] is onvoldoende (want niet met concrete voorbeelden) onderbouwd. Dit geldt te meer omdat deze houding kennelijk niet algemeen wordt herkend, althans hiervan is in de 360o feedbackformulieren niets terug te vinden. De omstandigheid dat [verweerder] zelf heeft mogen bepalen aan wie hij feedback vroeg, maakt niet dat aan deze feedback als niet relevant voorbij kan worden gegaan.

De slotsom is dus dat Achmea onvoldoende heeft gesteld om de gestelde ongeschiktheid van [verweerder] te onderbouwen. Ook in hoger beroep is een voldragen ontslaggrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW niet komen vast te staan.

Verstoorde arbeidsverhouding?

Dat brengt het hof op de vraag of sprake is van een voldragen g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Ook dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. Hoewel duidelijk is dat de onderlinge verhouding tussen [de teamleider] en [verweerder] ernstig is verstoord, vormt deze verstoring – gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen – geen redelijke grond voor ontslag. Aangenomen moet worden dat de verstoring (in overwegende mate) is toe te rekenen aan [de teamleider] , die immers – zo volgt uit het vorenstaande – ten onrechte heeft aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat [verweerder] onder de gegeven omstandigheden niet meer onder vier ogen met [de teamleider] wenst te spreken, acht het hof niet onbegrijpelijk. Dat [verweerder] anderszins in relevante mate heeft bijgedragen aan de slechte onderlinge verhoudingen is door Achmea niet aannemelijk gemaakt. In tegenstelling tot [de teamleider] heeft [verweerder] zich bovendien over het onderhavige geschil niet uitgelaten tegenover zijn collega's. Dat de verhouding met zijn collega's desondanks zo verstoord is, dat voortzetting van het dienstverband niet kan worden gevergd is door Achmea niet gesteld en overigens niet aannemelijk geworden. De door Achmea als ‘steunbetuiging’ voor [de teamleider] gekwalificeerde e-mail van vier senior medewerkers van 3 september 2018 (zie hiervoor onder 2.23) is daartoe, gelet op de inhoud en de achtergrond daarvan, onvoldoende. Daarom kan niet worden geoordeeld dat voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van Achmea kan worden gevergd.

Andere omstandigheden?

Van een h-grond kan onder deze omstandigheden evenmin sprake zijn: de h-grond is immers niet bedoeld voor het repareren van het op een op de d of g-grond onvoldoende onderbouwd ontslag. Dit betekent dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij gebreke van een redelijke ontslaggrond reeds niet aan de orde is.

Opzegverbod?

Het ontbreken van een voldragen ontslaggrond klemt te meer, omdat [verweerder] een beroep heeft gedaan op het ontslagverbod van artikel 7:670 lid 4 onder 1 BW. Volgens genoemde bepaling kan een werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer die lid is van de ondernemingsraad of een onderdeelcommissie van de ondernemingsraad niet opzeggen. Indien, zoals in het onderhavige geval, de werkgever de ontbinding verzoekt op grond van één van de gronden genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW en er sprake is van een opzegverbod, kan het ontbindingsverzoek slechts worden ingewilligd indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, zo volgt uit artikel 7:671b lid 6 BW.

Tussen partijen staat als onbestreden vast dat [verweerder] lid is van de ondernemingsraad en als zodanig deelneemt aan de commissie Klantcontact, de commissie die invloed heeft op de afdeling zorgbemiddeling en de besluiten van [de teamleider] en [naam 5] . Het hof dient zich er dus van te vergewissen dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met die lidmaatschappen.

Volgens [verweerder] is dit verband er onmiskenbaar. [verweerder] heeft in zijn hoedanigheid als OR-lid positief geadviseerd over het besluit om de afdeling XHI-verzekering, de afdeling waarbij [de teamleider] indertijd werkzaam was in de functie van teamleider, af te stoten. De functie van [de teamleider] is daardoor komen te vervallen, hetgeen [de teamleider] [verweerder] zou hebben kwalijk genomen. In het bilateraal kennismakingsgesprek dat heeft plaatsgevonden tussen [verweerder] en [de teamleider] toen deze laatste teamleider werd op de afdeling zorgbemiddeling, is het besluit van het bestuur onderwerp van gesprek geweest. [de teamleider] heeft vervolgens binnen drie maanden – zonder goede gronden – ingezet op een verbetertraject als aanloop naar de verzochte ontbinding. [de teamleider] heeft [verweerder] verzocht zijn OR-lidmaatschap te beëindigen, althans minder tijd aan de OR te besteden, en gaf hem geen tijd om aan OR-verplichtingen deel te nemen. Zo werden werkzaamheden in het kader van het verbeter- en herplaatsingstraject structureel door [de teamleider] gepland op het moment dat [verweerder] een OR-verplichting in zijn agenda had staan. Aldus nog steeds [verweerder] .

Achmea ontkent dat er een verband is. Zij erkent dat [de teamleider] [verweerder] meermaals heeft aangesproken op de hoeveelheid tijd die hij besteedt aan zijn OR-lidmaatschap, maar dit moet in het juist perspectief worden gezien: [de teamleider] is zelf OR-lid geweest en weet dus uit dien hoofde hoeveel tijd en inspanning het vergt om die taak uit te voeren. Het verwijt ten aanzien van de door [verweerder] aan de OR bestede tijd is slechts relevant voor wat betreft de feitelijke tijdbesteding en de verantwoording daarvan, maar dat staat geheel los van het OR-lidmaatschap zelf, aldus Achmea.

Het hof overweegt dat het met de kantonrechter van oordeel is dat het – gelet op het OR-lidmaatschap van [verweerder] – op de weg van Achmea ligt om te stellen en zo nodig te bewijzen dat haar ontbindingsverzoek hiermee geen verband houdt. Achmea heeft dit niet, althans onvoldoende onderbouwd gedaan.

Duidelijk is immers dat de door [verweerder] aan de OR bestede tijd, een belangrijk onderdeel is van het verbeterplan. Dat [verweerder] structureel meer dan de hem toegestane 20% van zijn werktijd besteedt aan zijn OR-werk, heeft Achmea (ook in hoger beroep) echter op geen enkele wijze onderbouwd. Dat dit verwijt terecht is, is dan ook niet komen vast te staan.

Ook indien juist is dat [verweerder] – zoals door Achmea gesteld – meer tijd aan zijn OR-werk besteedt dan zijn collega OR-leden, betekent dit niet dat hij teveel tijd aan zijn OR-werk besteedt. Dat en waarom redelijk is dat de door de overige OR-leden aan het OR-werk bestede tijd leidend zou moeten zijn, valt – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet in te zien. Dat [de teamleider] , afgaande op zijn eigen ervaring, van oordeel is dat [verweerder] het OR-lidmaatschap zou kunnen vervullen in minder tijd, is evenmin relevant en kan niet tot een terecht verwijt leiden. Pas wanneer zou komen vast te staan dat [verweerder] structureel meer dan de overeengekomen 20% van zijn werktijd aan OR-werk zou besteden, zou (mogelijk) van een terecht verwijt sprake kunnen zijn.

Dat neemt niet weg dat van [verweerder] verwacht mag worden dat hij probeert de planningsproblemen die door zijn OR-werk voor de afdeling zorgbemiddeling ontstaan, zoveel mogelijk te beperken door afspraken te maken over de momenten waarop hij zijn OR-werk verricht. De door [de teamleider] gestelde eis dat [verweerder] voor OR-vergaderingen in Leiden ten hoogste het aantal vergaderuren van de afdeling afwezig is, is echter niet redelijk en dat geldt ook voor de eis dat alleen tijd besteed kan worden aan OR-werk als het werk op de afdeling het toelaat. Het werk op de afdeling is niet per definitie belangrijker dan OR-werk. [verweerder] moet de gelegenheid hebben de OR-vergaderingen voor te bereiden en moet ook voldoende tijd hebben om zijn overig OR-werk te verrichten.

Nu aldus niet is komen vast te staan dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het OR-werk van [verweerder] , zou het ontbindingsverzoek ook niet kunnen worden toegewezen vanwege het bestaan van een opzegverbod. Dat Achmea de beoordeling op dit punt als “neutraal” heeft aangemerkt, maakt dit niet anders. Deze kwalificatie laat zich overigens moeilijk rijmen met het feit dat (de tijdsbesteding aan) het OR-werk uitdrukkelijk onderdeel is gemaakt van het verbeterplan.

Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Nu het ontbindingsverzoek terecht is afgewezen, zal de bestreden beschikking worden bekrachtigd. Achmea zal – als de in het ongelijk te stellen partij – worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof

- bekrachtigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden van 9 augustus 2018;

- veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 726,-- aan griffierecht en € 2.148,-- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, M.D. Ruizeveld en J.A. van Dorp en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.