HR, 27-09-2019, nr. 18/03848

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

[verzoeker] ( [verzoeker] ) [verzoeker] (hierna: [verzoeker]), geboren op [geboortedatum] 1958, is op 10 februari 1986 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Tata Steel IJmuiden B.V. (hierna: Tata Steel) als interne bedrijfspsycholoog. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, was die van Manager Talent & Capability tegen een salaris van € 7.710,83 bruto per maand, aangevuld met een bedrag van € 1.120,33 bruto per maand.2.

In 2004 is [verzoeker] teruggekeerd in Nederland, na enige tijd voor Tata Steel in het Verenigd Koninklijk te hebben gewerkt. [verzoeker] kreeg toen de functie van Manager Management Development. In 2010 werd hij Adviseur Management Development. Per 1 april 2013 is [verzoeker] aangesteld in de generieke functie van Manager Talent & Capability. In 2014 zijn de ‘Talent-activiteiten’ door collega’s overgenomen en heeft [verzoeker] vooral een back-office rol gekregen op het gebied van Capability.

Bij het beoordelingsgesprek van 2010 heeft de toenmalige direct leidinggevende van [verzoeker] , [betrokkene 1] , met hem besproken dat hij wat betreft de samenwerking met hulp van een coach moest gaan werken aan zijn eigen functioneren. Bij e-mail van 23 februari 2011 is [verzoeker] er door [betrokkene 1] op gewezen dat dit een “serieuze zaak” is. Een door Tata Steel voorgesteld gedragsgericht coachingstraject heeft [verzoeker] niet geaccepteerd. Hij heeft zelf [betrokkene 2] als coach ingeschakeld. Tata Steel heeft de daaraan verbonden kosten betaald.

Het functioneren van [verzoeker] is in de periode april 2012 - maart 2016 jaarlijks beoordeeld met “effective” en zijn algehele beoordeling van potentieel met “at level”. In het prestatiegesprekformulier over de periode 1 april 2012 - 31 maart 2013 is als belangrijkste ontwikkelactie de training van persoonlijke vaardigheden benoemd. In het formulier over de periode 1 april 2013 - 31 maart 2014 heeft [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), toen de direct leidinggevende van [verzoeker] , vermeld dat [verzoeker] moet proberen uit zijn “comfort zone” te komen, te leren en zich verder te ontwikkelen. Als actiepunt is onder meer genoemd: “Fix things, do stuff! Help people to find solutions”. In het formulier over de periode 1 april 2014 - 31 maart 2015 is [verzoeker] erop gewezen dat hij meer aandacht moet besteden aan klantrelaties3., dat hij niet moet denken in tekortkomingen maar in kansen en dat hij zijn negatieve houding binnen het team moet veranderen. Voornoemde actiepunten zijn ook vermeld in het formulier over de periode 1 april 2015 - 31 maart 2016.

Op 7 september 2016 heeft [betrokkene 3] met [verzoeker] een performancegesprek gevoerd, waarin zij hem heeft medegedeeld dat zij zeer ontevreden is over zijn prestaties. De inhoud van het gesprek is bevestigd in een brief van 8 september 2016. In die brief staat onder meer het volgende:

“Ik heb in dit gesprek een viertal zaken aangegeven dat bepalend is voor het feit waarom ik zeer ontevreden ben over jouw Performance: Ik zie geen toegevoegde waarde in jouw bijdrage aan de organisatie of het team. Je bereikt geen resultaten en output uit de taken die ik je heb gegeven. Ik heb je een aantal jaren geleden uit de rol van Talent Manager gehaald omdat je niet in staat was om goede contacten te onderhouden met directeuren van ons bedrijf. (...) Je hebt altijd een negatieve benadering. Dit trekt energie weg uit het team en uit de collega ’s. Collega ’s klagen hierover en hebben moeite om met je samen te werken. (...) Je gedraagt je ondermijnend naar mij toe in mijn leidinggevende rol. Je praat achter mijn rug om met anderen en ondergraaft beleidsvoorstellen. (...) Ik constateer dat je het tempo van het werk al heel lang niet aankunt. Je volgt de ontwikkelingen niet en bent niet aangesloten. Je bent geen gesprekspartner. Je vraagt en neemt veel maar je brengt zelf niets. Ik heb je vaak feedback gegeven, maar altijd op een constructieve manier gericht op verbetering en ontwikkeling. Je hebt dit nooit opgepakt. Herkent het niet en lijkt het prima te vinden hoe het gaat. Er ontbreekt elke vorm van zelfreflectie en je zit continu in de slachtofferrol. (...).”

Op 13 september 2016 hebben [betrokkene 3] en [verzoeker] opnieuw gesproken over diens functioneren. Uit een brief van [betrokkene 3] van diezelfde datum volgt dat [verzoeker] zich niet herkent in de kritiek op zijn functioneren zoals vermeld in de brief van 8 september 2016. Gesteld voor de keus om een andere baan te zoeken of zijn functioneren te verbeteren, heeft [verzoeker] voor dat laatste gekozen. Hem is een verbetertraject van zes maanden aangezegd en hem is opgedragen om zijn huidige werkzaamheden aan anderen over te dragen. Het verbetertraject behelsde de uitvoering als projectleider van het project Peoplelink Capability Development (hierna: het project).

Bij brief van 16 september 2016 heeft mr. Van den Eeckhout namens [verzoeker] geprotesteerd tegen de gang van zaken en er op aangedrongen dat [verzoeker] weer te werk wordt gesteld in zijn eigen functie en dat in die functie een verbetertraject wordt gestart.

In een gesprek op 8 november 2016 tussen [verzoeker] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]), advocaat in loondienst van Tata Steel, heeft [verzoeker] het verbetertraject en de werkplek waar dit verbetertraject dient te worden uitgevoerd, aanvaard. Besproken werd dat het verbetertraject direct zou beginnen en zou eindigen op 31 mei 2017. De volgende verbeterpunten zijn geformuleerd:

1. outputverbetering;

2. geen negatieve, cynische, pessimistische uitlatingen;

3. geen ondermijnend gedrag ten opzichte van [betrokkene 3] ;

4. de twijfels bij Tata Steel over de vraag of [verzoeker] het tempo van het werk aan kan, moeten worden weggenomen door verbetering van de hiervoor genoemde punten en directe feedback van klanten.

[verzoeker] is daarbij nogmaals voorgehouden dat hij zijn vroegere werkzaamheden aan anderen dient over te laten.

Naar aanleiding van schriftelijke vragen van [verzoeker] heeft [betrokkene 3] bij e-mail van 23 november 2016 geschreven dat zij wacht op het door [verzoeker] ondertekende verslag van het gesprek van 8 november 2016 en dat zij niet weer lang en uitgebreid met [verzoeker] in debat wil gaan. Tevens heeft [betrokkene 3] het ondermijnend genoemd dat [verzoeker] maar niet stopt met zijn vroegere werkzaamheden.

In een uitvoerige brief van 30 november 2016 heeft [betrokkene 3] , voor zover van belang, [verzoeker] in antwoord op vragen van zijn kant bericht dat hij nu zonder verdere discussie het gespreksverslag van 8 november 2016 dient te ondertekenen en met het project, tevens verbetertraject, aan de slag dient te gaan. [betrokkene 3] heeft in deze brief een uiteenzetting gegeven van alle kritiek op het functioneren van [verzoeker] binnen Tata Steel en daarbij 13 directeuren en managers aangehaald. Verder heeft [betrokkene 3] aan [verzoeker] een coachingstraject aangeboden.

Op 7 december 2016 heeft [verzoeker] het gespreksverslag “voor gezien” ondertekend en teruggestuurd aan [betrokkene 3] . [verzoeker] is niet ingegaan op het aanbod van coaching maar heeft aangedrongen op het inschakelen van een mediator om de communicatie tussen [betrokkene 3] en hem te verbeteren. Daar heeft Tata Steel niet mee ingestemd.

[verzoeker] kon en diende zich volledig toe te leggen op het project. Hij had een begeleidster in de persoon van [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]). Uit de door haar opgestelde voortgangsverslagen komt naar voren dat het project traag op gang is gekomen en dat er vaak met [verzoeker] is gediscussieerd over de aanpak en uitvoering van het project. Uit de verklaring van programmamanager [betrokkene 6] van 31 maart 2017 volgt dat hij het resultaat van de werkzaamheden van [verzoeker] mager vindt in verhouding tot de tijd en inspanning die hieraan besteed zijn.

Op 4 april 2017 heeft [verzoeker] een showcase gepresenteerd aan [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7]), de leidinggevende van [betrokkene 3] . [betrokkene 7] achtte het resultaat onvoldoende en heeft de presentatie voortijdig beëindigd.

Op 5 april 2017 heeft een beoordelingsgesprek met [verzoeker] plaatsgevonden waarin hem is medegedeeld dat het verbetertraject is mislukt omdat de resultaten die hij op 4 april 2017 heeft gepresenteerd ver onder het vereiste niveau liggen en hij bovendien nog lang niet klaar is met het project. Het functioneren van [verzoeker] over de periode van 1 april 2016 tot 1 april 2017 is als onvoldoende beoordeeld. Het project is overgedragen aan [betrokkene 5] en [verzoeker] is vrijgesteld van werk. [verzoeker] heeft hiertegen geprotesteerd en is op 6 april 2017 toch op het werk verschenen. Een beveiligingsmedewerker heeft hem naar de uitgang begeleid.

Bij inleidend verzoekschrift op de voet van art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW heeft Tata Steel verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens ongeschiktheid van [verzoeker] tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW en wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW.

[verzoeker] heeft primair verzocht om het verzoek van Tata Steel af te wijzen en subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, om daarbij de opzegtermijn in acht te nemen, en Tata Steel te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 122.000,- bruto en een billijke vergoeding van € 300.000,- bruto. [verzoeker] heeft daarnaast verzocht om Tata Steel – uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen hem in de gelegenheid te stellen om zijn normale werkzaamheden te hervatten, op straffe van verbeurte van dwangsommen, met veroordeling van Tata Steel tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, met wettelijke rente.

Bij beschikking van 31 augustus 2017 heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, (hierna: de kantonrechter) geoordeeld dat Tata Steel alle omstandigheden in aanmerking genomen tot de conclusie heeft kunnen komen dat de gewenste verbetering in de houding en het functioneren is uitgebleven en dat er geen aanwijzingen waren dat [verzoeker] zich nog zou gaan verbeteren. Tata Steel heeft voldoende onderbouwd dat er voor [verzoeker] gezien zijn functie en ervaring geen mogelijkheden tot herplaatsing binnen Tata Steel zijn. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de geldende opzegtermijn ontbonden met ingang van 1 november 2017. De kantonrechter heeft Tata Steel eroordeeld om aan [verzoeker] een transitievergoeding van € 122.000,- bruto te betalen, bepaald dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen en heeft de overige verzoeken (waaronder het verzoek van [verzoeker] om een billijke vergoeding) afgewezen.

[verzoeker] is van voornoemde beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam (hierna: het hof). Hij heeft het hof verzocht, uitvoerbaar bij voorraad:

primair Tata Steel te veroordelen om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te herstellen, op straffe van verbeurte van dwangsommen en voorzieningen te treffen ter zake van de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst indien de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld vanaf 1 november 2017;

subsidiair Tata Steel te veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW ten bedrage van € 300.000,- bruto;

zowel primair als subsidiair Tata Steel te veroordelen tot betaling van kosten ex art. 6:96 BW ten bedrage van € 35.381,80 met wettelijke rente en met veroordeling van Tata Steel in de kosten van de procedure in hoger beroep, met wettelijke rente.4.

Bij beschikking van 12 juni 20185.heeft het hof de beschikking van de kantonrechter, uitsluitend wat betreft de afwijzing van de billijke vergoeding, vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende Tata Steel veroordeeld aan [verzoeker] een billijke vergoeding van € 70.000,- bruto te betalen. Het meer of anders verzochte is afgewezen. Tata Steel is in de kosten van het geding in hoger beroep veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het hof overweegt dat aan [verzoeker] voorafgaand aan het gesprek op 7 september 2016 onvoldoende duidelijk is gemaakt dat hij zijn functioneren in die mate diende te verbeteren als [betrokkene 3] hem in dat gesprek heeft meegedeeld. Het vervolgens geboden verbetertraject is te kort geweest en qua opzet en inhoud ontoereikend om daadwerkelijke verbetering te kunnen verwachten en bovendien voortijdig afgebroken. Naar het oordeel van het hof is in zoverre niet voldaan aan de in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW gestelde voorwaarden om tot ongeschiktheid van [verzoeker] tot het verrichten van de bedongen arbeid te kunnen concluderen (rov. 3.4). Het hof oordeelt evenwel dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van Tata Steel in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW.

Voor zover hier van belang, overweegt het hof in dat verband als volgt:

“3.5 Het hof is echter van oordeel dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig verstoord is dat van Tata Steel in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof acht daarbij vooral van belang de slechte communicatie tussen [betrokkene 3] en [verzoeker] en het kennelijk geheel weggevallen vertrouwen binnen Tata Steel in de capaciteiten van [verzoeker] , waardoor terugkeer van [verzoeker] in zijn vroegere of een andere, passende HR-functie niet in de rede ligt. De wijze waarop Tata Steel zich jegens [verzoeker] heeft opgesteld in de periode vanaf 7 september 2016 tot het feitelijk eindigen van zijn werkzaamheden op 6 april 2017, waaronder de weigering om een mediator in te schakelen en het uitblijven van een beoordeling of [verzoeker] de verbeterpunten had gerealiseerd, en de manier waarop [verzoeker] op zijn laatste werkdag na een dienstverband van 31 jaar uit het pand van Tata Steel is vertrokken, dragen er toe bij dat werkhervatting uitgesloten moet worden geacht.

[verzoeker] heeft aangevoerd dat Tata Steel bewust heeft aangestuurd op het veroorzaken van een verstoorde arbeidsverhouding, [verzoeker] zonder gegronde redenen op non-actief heeft gesteld en met valse informatie de politie heeft ingeschakeld, wat ertoe geleid heeft dat de jachtgeweren van [verzoeker] ten onrechte gedurende enige tijd in bewaring genomen zijn geweest. Ook heeft Tata Steel volgens [verzoeker] het door [betrokkene 2] opgestelde MindSonarProfïel onrechtmatig verkregen en in de procedure gebruikt. [verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat Tata Steel aldus ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en heeft daarom verzocht om toekenning van een billijke vergoeding. Tata Steel heeft een en ander uitdrukkelijk betwist. Het hof overweegt het volgende. Voor het hof staat buiten twijfel dat de arbeidsverhouding tussen partijen pas verstoord is geraakt in de loop van het najaar van 2016 toen [verzoeker] zich verzette tegen de kritiek op zijn functioneren en - aanvankelijk - tegen het hem aangeboden verbetertraject. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat met name [betrokkene 3] zich in toenemende mate heeft geërgerd aan de opstelling van [verzoeker] en zich daarover in steeds scherpere bewoordingen heeft uitgelaten. Anders gezegd, doordat Tata Steel ten onrechte beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft nagestreefd op basis van ongeschiktheid als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub d BW is een verstoring van de arbeidsverhouding ontstaan. Het hof ziet daarin aanleiding om aan [verzoeker] ten laste van Tata Steel een billijke vergoeding toe te kennen omdat Tata Steel op deze manier ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Wat partijen in dit verband verder hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel en kan daarom onbesproken blijven”.

Het hof overweegt vervolgens dat, als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de werknemer daarvoor dient te worden gecompenseerd en dat het bij de begroting van de billijke vergoeding aankomt op alle omstandigheden van het geval (rov. 3.7). Het hof heeft in het bijzonder op de in rov. 3.5 en 3.6 genoemde omstandigheden zijn oordeel gegrond dat Tata Steel zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Alle omstandigheden in aanmerking genomen heeft het hof een billijke vergoeding van € 70.000,- bruto passend geacht (rov. 3.8).

Bij verzoekschrift tot cassatie, per fax ingekomen op 10 september 2018, is [verzoeker] - tijdig - van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. Tata Steel heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Tata Steel heeft berust in de billijke vergoeding van € 70.000,-.

Uitgangpunten

Ingevolge art. 7:669 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De redelijke ontslaggronden worden opgesomd in art. 7:669 lid 3 BW.

Deze ontslaggronden zijn ontleend aan het op het BBA 1945 berustende Ontslagbesluit. Met het opnemen van de ontslaggronden in de wet, als gevolg van de inwerkingtreding van de Wwz per 1 juli 2015, is geen wijziging beoogd ten opzichte van hetgeen was geregeld in het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels ontslagtaak UWV. De thans in de wet neergelegde ontslaggronden hebben dezelfde betekenis als voorheen.6.

Een aangevoerde ontslaggrond moet zelfstandig toereikend zijn voor opzegging. Verschillende, onvolkomen ontslaggronden mogen niet bij elkaar worden ‘opgeteld’ tot één volkomen ontslaggrond.7.Als sprake is van een niet voldragen dossier moet het ontbindingsverzoek worden afgewezen.8.Het is dus niet de bedoeling dat een ‘tekort’ aan een ontslaggrond met een financiële vergoeding wordt gecompenseerd.

‘Asscher-escape’

Op het laatstgenoemde uitgangspunt kan echter een uitzondering worden gemaakt. Dit wordt, in navolging van Sagel in zijn oratie, wel de ‘Asscher-escape’ genoemd.9.Ter gelegenheid van de parlementaire behandeling van de Wwz in de Eerste Kamer merkte minister Asscher het volgende op:10.

“Als ik bij het voorbeeld blijf, kan ik mij voorstellen dat als een werkgever die werknemer nog niet heeft gewezen op de mogelijkheid zijn functioneren te verbeteren, deze daar alsnog toe over zou kunnen gaan. Ook dat gebeurt natuurlijk in de praktijk heel vaak, ook bij kleinere ondernemingen, zonder heel veel bureaucratie. Dat gebeurt vooral voordat de gang naar de rechter of UWV gemaakt wordt. Dat is ook logisch. De werkgever wil bij de rechter niet het lid op de neus krijgen door een veel hogere vergoeding te moeten betalen. En dat blijft zo. Indien in de praktijk de werkgever niet een reële kans heeft geboden aan de werknemer, en die ook niet meer kan worden geboden omdat bijvoorbeeld de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd, kan sprake zijn van een verstoorde verhouding. Als om die reden tot beëindiging zou worden overgegaan, neemt de werkgever het risico een billijke vergoeding te moeten betalen wegens ontslag dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, een risico dat hij zal incalculeren.”

Deze uitlatingen van de minister bieden een ‘escape’ voor de werkgever die de beëindiging van het dienstverband heeft nagestreefd op een onvoldragen grond. In dat geval bestaat er toch ruimte voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond. De werkgever neemt dan wel het risico dat hij aan de werknemer een billijke vergoeding moet betalen wegens ernstig verwijtbaar handelen (art. 7:671b lid 8, onder c, BW). In zoverre kan een onvolkomen ontslaggrond dus toch met geld worden gecompenseerd.11.

Ik vind dat een juiste en praktische benadering. Als duidelijk is dat het vertrouwen weg is, heeft voorzetting van de arbeidsovereenkomst geen zin. Door aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen kan rekening worden gehouden met het aandeel van de werkgever in het verstoord raken van de arbeidsverhouding.

Volgens de meeste schrijvers moet deze ‘escape’ terughoudend worden toegepast om te voorkomen dat aan het hiervoor genoemde uitgangspunt van separate ontslaggronden afbreuk wordt gedaan.12.Dat lijkt mij juist.

Uitleg g-grond

De g-grond luidt als volgt:

“g. een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

Ingevolge het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit diende de werkgever aannemelijk te maken dat er sprake was van een ernstige en duurzame verstoorde arbeidsverhouding.13.In de memorie van toelichting bij de Wwz wordt over deze vereisten het volgende opgemerkt:14.

“Meer in het bijzonder wordt met betrekking tot een verstoorde arbeidsverhouding nog het volgende opgemerkt. In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering «zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren». In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”

Uit de Beleidsregels ontslagtaak UWV volgde dat het bij de beoordeling of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding gaat om de relatie tussen de werkgever en de werknemer in het kader van de gezagsverhouding. Een verstoorde arbeidsverhouding ziet daarom in beginsel op de verticale gezagsverhouding tussen de werknemer en zijn leidinggevende, en niet op de horizontale relatie tussen een werknemer en zijn collega’s.15.Een verstoring van de relatie tussen werknemer en zijn (direct) leidinggevende kan worden aangemerkt als een verstoorde arbeidsverhouding tussen hem en de werkgever.16.

Aan een ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding zijn waarborgen verbonden. Zo mag de werknemer niet door het ontslag worden overvallen:17.

“Een ontslagaanvraag wegens verstoorde arbeidsrelatie mag voor de werknemer niet als donderslag bij heldere hemel komen. Indien dat wél het geval is, zal een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie niet spoedig aannemelijk zijn. Aan partijen kan worden verzocht om aan te geven in welke mate de arbeidsrelatie is verstoord en waaruit zou blijken dat deze niet meer te herstellen is.”

De werkgever moet zich hebben ingespannen om de arbeidsverhouding te verbeteren:18.

“De werkgever zal derhalve aannemelijk moeten maken dat hij er alles aan heeft gedaan om een dergelijk samenwerkingsprobleem tussen werknemers op te lossen. Hij zal moeten aangeven welke maatregelen hij daartoe heeft getroffen (bijvoorbeeld mediation) en waarom dit niet het beoogde resultaat had, te weten normalisatie van de relatie tussen de werknemers. De oplossing van het conflict kan ook liggen in overplaatsing van (één van) beiden naar een andere afdeling of het aanbieden van een alternatieve functie.”

De ‘schuldvraag’ (aan wie is de verstoorde arbeidsverhouding toe te rekenen?) vormde onder het ontslagrecht vóór 1 juli 2015 geen afzonderlijk toetsingscriterium voor het antwoord op de vraag of aan de voorwaarden van ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding is voldaan.19.Aangezien de ontslaggronden onder de Wwz op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd geldt dat nog steeds. Uw Raad heeft in de beschikking van 16 februari 2018 (Digihuis) omtrent de voorwaarden voor toepassing van de g-grond overwogen (onderstreping toegevoegd; A-G):

“3.3.2 (…) Anders dan het onderdeel verdedigt, is voor de toepassing van deze ontbindingsgrond niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring van de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid hoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21 en 3.22).”

Indien de werkgever een verstoring van de arbeidsverhouding doelbewust heeft gecreëerd, hoeft ook dat op zichzelf niet aan ontbinding op de g-grond in de weg te staan. Dergelijk gedrag mag evenwel niet worden beloond, omdat anders slecht werkgeverschap in de hand zou kunnen worden gewerkt. Als de werkgever bewust de verhoudingen zodanig verstoort dat dit leidt tot een voldragen g-grond heeft hij ernstig verwijtbaar gehandeld en is hij aan de werknemer een billijke vergoeding verschuldigd.20.

Het herplaatsingsvereiste

Naast een redelijke grond geldt voor het geven van ontslag als (negatieve) voorwaarde dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In de beschikking van 16 februari 2018 (Digihuis) overweegt uw Raad in dat verband dat

“3.5.2 (…) ook indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, (…) een ontbindingsverzoek slechts [kan] worden toegewezen indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.”

In de op art. 7:669 lid 5, aanhef en onder a, BW gebaseerde Ontslagregeling21.zijn nadere regels over het herplaatsingsvereiste opgenomen. Deze regels zien onder meer op de vraag welke functies in aanmerking moeten worden genomen, op herplaatsing van de werknemer binnen een groep van ondernemingen, op de vraag wanneer sprake is van een ‘passende functie’ en op de redelijke termijn waarbinnen herplaatsing mogelijk moet zijn.22.Met een ‘passende functie’ is bedoeld een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer.

Ook met betrekking tot het herplaatsingsvereiste is in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat geen wijzigingen zijn beoogd ten opzichte van het oude recht.23.Over de vraag of de herplaatsingsplicht na invoering van de Wwz niet toch is verruimd bestaat in de literatuur geen algehele overeenstemming.24.

Ook als herplaatsing op zichzelf niet onmogelijk is, is het mogelijk dat herplaatsing niet in de rede ligt. A-G Langemeijer heeft hierover het volgende opgemerkt:25.

“2.33 (…) Zijn er herplaatsingsmogelijkheden gesteld, dan zal vervolgens moeten worden beoordeeld of het in de rede ligt dat de werkgever die herplaatsingsmogelijkheden benut. Dat zal in beginsel het geval zijn, gelet op het wettelijke uitgangspunt van herplaatsing. Naar mijn mening moet de uitzondering voor het “niet in de rede” liggen van herplaatsing niet zozeer beperkt worden opgevat, dat die uitzondering slechts betrekking zou hebben op gevallen waarin op voorhand en in algemene zin duidelijk is dat herplaatsing is uitgesloten. Uit de (…) beschikking van de Hoge Raad van 16 februari 2018 leid ik af dat de rechter ook op grond van een nadere weging van de omstandigheden van het geval tot het oordeel kan komen dat herplaatsing, ofschoon mogelijk en niet reeds a priori uitgesloten, (toch, bij nader inzien) niet in de rede ligt. In zoverre komt het mij voor dat het wettelijk stelsel al een “redelijkheidsventiel” kent. Dat ventiel is niet hetzelfde als de overkoepelende “redelijkheidsmaatstaf” uit het vóór de invoering van de Wwz geldende ontslagrecht.”

En:

“2.35 Uiteindelijk is het aan de rechter die over de feiten oordeelt, om te beoordelen of de (concern)werkgever aan zijn stelplicht ter zake van het herplaatsingsvereiste heeft voldaan. Vanwege de eerder genoemde ondernemersvrijheid zal aan een werkgever enige beoordelingsruimte moeten worden gelaten ten aanzien van de vraag of het gebruik van een herplaatsingsmogelijkheid in de rede ligt. Dit valt enigszins te vergelijken met de beoordelingsruimte die een werkgever toekomt ten aanzien van de vraag of zich een redelijke grond voor ontslag voordoet (…).”

In het arrest volgend op deze conclusie heeft uw Raad geoordeeld dat het herplaatsingsvereiste is op te vatten als een inspanningsverplichting:26.

“3.4.2. (…) Daarom moet worden aangenomen dat met het gebruik van het begrippenpaar ‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’ niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220 (Digihuis), rov. 3.5.2).

Hieruit volgt dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten.”

In de inleiding op de klachten staat [verzoeker] stil bij het verschil tussen de door hem gestelde schade, de gevorderde billijke vergoeding en het toegekende bedrag. De klachten zelf hebben echter geen betrekking op de (hoogte van de) billijke vergoeding.27.[verzoeker] streeft (ook in cassatie) afwijzing van het ontbindingsverzoek en herstel van zijn dienstverband na.28.De discussie in cassatie centreert zich volledig rond het oordeel van het hof omtrent de g-grond.

Het middel bestaat uit vier onderdelen. De onderdelen A en B bevatten materieelrechtelijke klachten. De onderdelen C en D bevatten elk procesrechtelijke klachten.

Onderdeel A

Onderdeel A is gericht tegen rov. 3.5 en 3.6 van de bestreden beschikking. Ter inleiding merkt het onderdeel op dat het hof essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten en daarmee een oordeel heeft gegeven dat in strijd met art. 24 Rv is, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd (onder 3.1). [verzoeker] ontleedt vervolgens het oordeel van het hof (onder 3.2) en geeft een weergave van hetgeen partijen over en weer omtrent het beroep op art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW hebben gesteld (onder 3.4 en 3.5). Hij stelt dat de rechter moet onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van de door de werkgever aangevoerde ontslaggrond. Bij de vaststelling van deze feiten en omstandigheden moet toepassing worden gegeven aan art. 149 Rv. Op de werkgever rust een stelplicht die zowel de juridische maatstaf als de daarmee in verband te brengen feiten omvat, zo stelt [verzoeker] (onder 3.6).

Het onderdeel valt vervolgens uiteen in drie subonderdelen.

In subonderdeel 1 stelt [verzoeker] dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan zijn essentiële stelling dat hij binnen het Tata concern herplaatsbaar is. Hij wijst erop dat door hem onbestreden is gesteld dat er geschikte vacatures binnen de Tata organisatie bestaan.29.De motivering van het hof is door het ontbreken van een overweging op dit punt onbegrijpelijk en miskent het gevoerde partijdebat. De verwijzing door het hof naar een mogelijk andere, passende HR-functie is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ontoereikend en niet te verenigen met de bredere stelling van [verzoeker] dat er ook buiten de HR-afdeling vacatures bestaan binnen de organisatie van de werkgever (onder 3.7).

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof is niet ongemotiveerd voorbijgegaan aan de stelling van [verzoeker] dat hij binnen het Tata-concern herplaatsbaar is. Het hof heeft geoordeeld dat Tata Steel aan het herplaatsingsvereiste heeft voldaan omdat “terugkeer van [verzoeker] in zijn vroegere of een andere, passende HR-functie niet in de rede ligt”. Dat oordeel is, anders dan [verzoeker] betoogt, voldoende gemotiveerd. Onder meer ligt daaraan ten grondslag dat het vertrouwen in de capaciteiten van [verzoeker] binnen Tata Steel kennelijk geheel is weggevallen. Dat oordeel betreft niet alleen de Nederlandse vestiging van Tata Steel, maar het hele concern. In het licht van de door Tata Steel overgelegde verklaringen is dat oordeel niet onbegrijpelijk.30.

Ik lees in de processtukken van [verzoeker] overigens niet dat hij het standpunt heeft ingenomen dat herplaatsing binnen een niet-HR-functie mogelijk is. Integendeel, in zijn hoger beroepschrift onder 105 wordt op dit punt aangevoerd dat hij “heeft (…) verzocht om een opgave van alle interne en externe vacatures op het gebied van HR op HBO en WO niveau in Europa” en in de pleitnota in hoger beroep onder 49 stelt hij dat “een fusie ophanden [is] met het Duitse staal- en industrieconcern ThyssenKrupp, waaruit hoogstwaarschijnlijk ontzettend veel werk zal voortvloeien op het gebied van HR.”31.Ook als genoemde stelling wel door hem zou zijn betrokken, is de motivering van het hof toereikend, nu het geheel wegvallen van het vertrouwen in de capaciteiten van [verzoeker] tot gevolg heeft dat ook herplaatsing in andersoortige functies niet in de rede ligt.

In subonderdeel 2 stelt [verzoeker] dat een verstoorde relatie met een enkele collega ( [betrokkene 3] ) niet zonder meer meebrengt dat sprake is van een verstoorde verhouding met de werkgever.32.De werkgever moet dan aannemelijk maken dat hij er alles aan heeft gedaan om de samenwerkingsproblemen op te lossen, bijvoorbeeld door een mediationtraject te starten. Dat heeft Tata Steel niet gedaan. [verzoeker] klaagt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn betwisting dat de arbeidsverhouding ‘ernstig en duurzaam’ is verstoord en daarmee een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven (onder 3.8).33.

Daarnaast klaagt [verzoeker] dat het hof heeft miskend dat op Tata Steel als werkgever en verzoekende partij op grond van art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW en art. 149 Rv de stelplicht rust van feiten en omstandigheden die tot het beoogde rechtsgevolg kunnen leiden, waaronder feiten die uitwijzen dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. De werkgever moet in dat verband ook stellen en aannemelijk maken dat is gepoogd de verhoudingen te verbeteren, bijvoorbeeld door gesprekken of mediation.34.[verzoeker] wijst er op dat door hem is gesteld – en door Tata Steel niet is weersproken – dat door Tata Steel verschillende verzoeken om mediation zijn afgewezen. Hij klaagt dat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is waarom het hof aan die omstandigheid niet het gevolg heeft verbonden dat geen sprake was van duurzaamheid van de verstoorde arbeidsverhouding. [verzoeker] verwijst naar uitspraken van lagere instanties waarin een ontbindingsverzoek is afgewezen omdat geen mediationtraject is gevolgd. In het subonderdeel wordt niet verwezen naar vindplaatsen waaruit volgt dat door [verzoeker] de stelling is ingenomen dat niet een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding mocht worden aangenomen, omdat geen mediation is ingezet om de verhoudingen te normaliseren. Volgens [verzoeker] had het hof dit evenwel ambtshalve moeten vaststellen, omdat de poging van de werkgever om de verhoudingen met de werknemer te normaliseren een onderdeel van de redelijkheidstoets vormt die ingevolge art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW dient te worden toegepast. Ook dat heeft het hof miskend (onder 3.9).

Ook dit subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig is verstoord dat van Tata Steel in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, berust niet enkel op de constatering dat de relatie met zijn direct leidinggevende, [betrokkene 3] , is verstoord. Het hof baseert zijn oordeel op de in rov. 3.5 en 3.6 genoemde omstandigheden gezamenlijk. Een van die omstandigheden is dat binnen Tata Steel het vertrouwen in de capaciteiten van [verzoeker] geheel is weggevallen. Daaruit volgt dat de verstoring van de arbeidsverhouding verder reikt dan alleen de relatie met [betrokkene 3] . Verwezen kan ook worden naar het verweerschrift in hoger beroep van Tata Steel onder 115 en de op die plaats genoemde producties met verklaringen van andere directeuren en collega’s van [verzoeker] bij Tata Steel, waaruit van die verstoring blijkt.35.

Een ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding mag niet als een donderslag bij heldere hemel komen.36.Gezien zijn verzoeken om mediation, kan [verzoeker] niet zijn overvallen door het standpunt van Tata Steel dat de arbeidsrelatie zodanig is verstoord dat in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verzoeker] stelt terecht dat de werkgever zich zal moeten inspannen om de arbeidsverhouding te verbeteren (bijvoorbeeld door gesprekken of mediation) en dat de werkgever aannemelijk moet maken dat daartoe pogingen zijn ondernomen. Dat heeft het hof, anders dan [verzoeker] meent, niet miskend. In het oordeel klinkt door dat het hof Tata Steel verwijt dat zij zich daartoe onvoldoende heeft ingespannen.

De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat aan ontbinding op de g-grond op zichzelf niet in de weg.37.De mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is, moet worden betrokken bij de beoordeling of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en daarin kan aanleiding worden gezien te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan.38.Heeft de werkgever zich onvoldoende voor verbetering van de arbeidsverhouding ingespannen, dan betekent dit derhalve niet steeds zonder meer dat een redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst ontbreekt.

De weigering van Tata Steel om een mediator in te schakelen brengt naar het kennelijk oordeel van het hof niet mee dat de redelijke grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet aanwezig is, maar vormt wel mede de rechtvaardiging voor de slotsom dat Tata Steel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en een billijke vergoeding moet betalen. Onjuist of onbegrijpelijk is die beslissing niet. Daarbij heeft het hof als gezichtspunt in zijn oordeel kunnen betrekken dat het voorstel van [verzoeker] voor een mediation tussen hem en [betrokkene 3] voorbij ging aan het feit dat het ongenoegen over zijn functioneren en opstelling binnen de organisatie gezien de afgelegde verklaringen werd gedeeld door andere kaderfunctionarissen bij Tata Steel. Het hof heeft daaruit mogen afleiden dat er klaarblijkelijk meer aan de hand was dan een probleem van incompatabilité d’humeur tussen [betrokkene 3] en [verzoeker] .

Voor zover [verzoeker] nog klaagt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn betwisting dat de arbeidsverhouding ‘ernstig en duurzaam’ is verstoord en daarmee een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, faalt het subonderdeel op de bij de bespreking van onderdeel B nader uit een te zetten gronden.

In subonderdeel 3 stelt [verzoeker] dat de motivering van het hof onbegrijpelijk is en dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, door bij de beslissing dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding mede betekenis toe te kennen aan de wijze waarop hij op zijn laatste werkdag is vertrokken. Geen van de partijen heeft dit als grond voor een verstoring van de arbeidsverhouding genoemd (onder 3.10).

Het hof is met zijn oordeel m.i. niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. [verzoeker] heeft primair in algemene termen bestreden dat sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding. Subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat, als toch sprake is van een ernstige en duurzame vertrouwensbreuk, deze is geconstrueerd door Tata Steel. In dat kader heeft hij het standpunt ingenomen dat daarbij een rol speelt hoe hij op 6 april 2017 zijn werkplek heeft moeten verlaten (verweerschrift in eerste aanleg onder 59 en verzoekschrift in hoger beroep onder 100). [verzoeker] heeft met andere woorden zelf een verband gelegd tussen de wijze waarop hij op zijn laatste werkdag uit het pand is vertrokken en de verstoorde arbeidsverhouding. Dat het verstoord raken van de arbeidsverhouding volgens hem aan Tata Steel is te wijten doet daar niet aan af.

Onderdeel B

Onderdeel B is eveneens gericht tegen rov. 3.5 en 3.6 en valt uiteen in een drietal subonderdelen.

In subonderdeel 1 stelt [verzoeker] zich op het standpunt dat het hof in rov. 3.5 van de bestreden beschikking een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, door te verzuimen overwegingen op te nemen over de ‘ernst’ en ‘duurzaamheid’ van de gesteld verstoorde arbeidsverhouding (onder 3.11). Het hof heeft overwogen dat van Tata Steel in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, maar geeft niet aan op grond waarvan tot die conclusie wordt gekomen. Het enkel noemen van de feiten die hebben geleid tot de verstoring van de arbeidsverhouding is daartoe niet voldoende (onder 3.13). Beide voornoemde elementen dienen herkenbaar en uitdrukkelijk in de overwegingen tot uitdrukking te worden gebracht om de motivering controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Een enkel redelijkheidsoordeel volstaat niet. Het hof heeft zich daartoe ten onrechte wel beperkt (onder 3.15).

Het hof heeft m.i. een juiste maatstaf aangelegd. Hierboven heb ik er op gewezen dat de vereiste elementen ‘ernst’ en ‘duurzaamheid’ van de gesteld verstoorde arbeidsverhouding beide worden geacht tot uitdrukking te komen in de formulering “zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”39.Beide elementen maken derhalve deel uit van het in het subonderdeel bedoelde redelijkheidsoordeel. Zij hoeven niet uitdrukkelijk in de beoordeling te worden benoemd. Uit de door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden – die hierna bij de bespreking van het volgende subonderdeel worden weergegeven – volgt voldoende duidelijk dat sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding. Die verstoring is duurzaam, nu zij volgens het hof in het najaar van 2016 is opgetreden, terwijl de ontbinding op 31 augustus 2017 is uitgesproken. Overigens kan ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst worden ontbonden als de ernst van de verstoring zodanig is dat voortzetting in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.40.Het komt voor dat één ernstig incident tot een definitieve vertrouwensbreuk leidt en daarmee tot een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding.

Subonderdeel 2 wordt opgeworpen voor zover het hof de maatstaf van de ‘ernstige en duurzame’ verstoring van de arbeidsverhouding wel heeft gehanteerd. Volgens [verzoeker] is rov. 3.5 in dat geval onbegrijpelijk, omdat het bestaan van de situatie ‘dat redelijkerwijs van de werkgever niet verwacht kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren’ vergt dat de rechter in zijn beslissing een duidelijk herkenbare afweging opneemt waaruit blijkt waarom daar sprake van is. Een dergelijke afweging ontbreekt hier (onder 3.16).

Gelet op wat zojuist onder 4.19 is overwogen, is de voorwaarde waaronder het subonderdeel is ingesteld vervuld: het hof heeft de juiste maatstaf gehanteerd. De hier opgeworpen klacht moet vervolgens falen bij gebrek aan feitelijke grondslag: het hof heeft duidelijk herkenbaar gemotiveerd waarom hij tot het oordeel is gekomen dat de arbeidsverhouding dusdanig is verstoord dat van Tata Steel in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof heeft blijkens rov. 3.5 en 3.6 van belang geacht:

- dat de communicatie tussen [verzoeker] en zijn leidinggevende slecht was;

- dat binnen Tata Steel het vertrouwen in de capaciteiten van [verzoeker] kennelijk geheel is weggevallen;

- de wijze waarop Tata Steel zich heeft opgesteld jegens [verzoeker] in de periode vanaf 7 september 2016 tot het feitelijk eindigen van zijn werkzaamheden op 6 april 2017, waaronder:

- de weigering om een mediator in te schakelen;

- het uitblijven van de beoordeling of [verzoeker] de verbeterpunten had gerealiseerd, en;

- de manier waarop [verzoeker] op zijn laatste werkdag na een dienstverband van 31 jaar uit het pand van Tata Steel is vertrokken;

- het feit dat [verzoeker] zich verzette tegen kritiek op zijn functioneren en aanvankelijk tegen een hem aangeboden verbetertraject;

- het feit dat [betrokkene 3] zich in toenemende mate stoorde aan de opstelling van [verzoeker] en zich daarover in steeds scherpere bewoordingen uitliet, en;

- dat Tata Steel uiteindelijk ten onrechte ontbinding heeft nagestreefd op een onvoldragen grond.

Dat het hof op grond van deze feiten en omstandigheden heeft geoordeeld dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, is niet onbegrijpelijk. Zoals hierna bij de bespreking van het volgende subonderdeel zal worden toegelicht, hoefde de omstandigheid dat in het bijzonder Tata Steel hiervan een verwijt kan worden gemaakt, niet aan ontbinding in de weg te staan. Dat het hof wellicht een scherper onderscheid had kunnen maken tussen omstandigheden die de g-grond onderbouwen (ongeacht wie een verwijt treft) en omstandigheden waaruit blijkt dat Tata Steel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (en daarom een billijke vergoeding moet betalen) brengt al evenmin mee dat het oordeel dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord onvoldoende is gemotiveerd of onbegrijpelijk zou zijn.

In subonderdeel 3 klaagt [verzoeker] dat het hof zijn overwegingen over de aanwezige verstoorde arbeidsrelatie in rov. 3.5 en 3.6 ontoereikend heeft gemotiveerd (onder 3.18). [verzoeker] stelt voorop dat de rechter zich ervan zal moeten vergewissen of sprake is van de situatie dat de werkgever de verstoring van de arbeidsrelatie heeft gecreëerd met het enkele doel de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren. Is dat het geval, dan mag de rechter de ontbinding niet uitspreken (onder 3.17), aldus [verzoeker] .41.In het licht van zijn stelling dat Tata Steel bewust heeft aangestuurd op de verstoring van de arbeidsrelatie – [verzoeker] verwijst naar zijn pleitnota in hoger beroep onder 58 – maken de overwegingen van het hof onvoldoende inzichtelijk dat en waarom van die situatie niet kan worden gesproken. Volgens [verzoeker] kan er geen sprake zijn van de ‘Asscher-escape’ (onder 3.18).

Voor zover in rov. 3.6 besloten ligt dat het hof van oordeel is geweest dat Tata Steel niet de opzet heeft gehad de arbeidsrelatie te verstoren, is dat oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, volgens [verzoeker] onbegrijpelijk, nu het hof zelf heeft vastgesteld dat het “nastreven van het eindigen van de arbeidsovereenkomst” door Tata Steel tot een verstoring van de arbeidsverhouding heeft geleid, aldus [verzoeker] . Een werkgever moet begrijpen dat als wordt gestreefd naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst op achteraf bezien onjuiste gronden, alsdan verstoring van de arbeidsrelatie het gevolg kan zijn. Dat geldt evengoed als geen sprake is van voorbedachte rade, maar van grove nalatigheid of voorwaardelijk opzet aan de kant van de werkgever. Daarover dient de rechter duidelijkheid te verschaffen in zijn beslissing.

Ook deze klachten kunnen m.i. niet slagen. Zoals ik hierboven heb opgemerkt, staat de omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, op zichzelf niet aan ontbinding op de g-grond in de weg.42.Dat geldt eveneens wanneer de werkgever de verstoring van de arbeidsrelatie heeft gecreëerd met het enkele doel de ontbinding te forceren. Ook dan is ontbinding niet steeds uitgesloten. [verzoeker] gaat daarom uit van een onjuiste rechtsopvatting, waar hij stelt dat de rechter in die situatie de ontbinding niet mag uitspreken.

Op de in het subonderdeel genoemde vindplaats (pleitnota onder 58) heeft [verzoeker] het volgende gesteld:

“Indien Uw Hof desondanks van oordeel is dat toch sprake is van een ernstige en duurzame vertrouwensbreuk, en zelfs zodanig dat niet van Tata kan worden gevergd om het dienstverband te laten voortduren, dan geldt dat deze vertrouwensbreuk is gecreëerd door [betrokkene 3] /Tata (de zogenoemde “Asscher-escape”).”

Anders dan het subonderdeel ingang wil doen vinden, lees ik daarin niet dat [verzoeker] het standpunt heeft ingenomen dat Tata Steel de verstoring doelbewust of opzettelijk heeft gecreëerd. Een stelling met die strekking zie ik wel terug in het verweerschrift in eerste aanleg onder 4 (“dan is deze gecreëerd door Tata ter bevordering van een ontbindingsgrond (de zogenoemde “Asscher-escape”)”) en, in vergelijkbare bewoordingen, onder 59 van dat verweerschrift en in het verzoekschrift in hoger beroep onder 100. Op voornoemde vindplaatsen is evenwel niet te lezen dat volgens [verzoeker] , gezien het aan Tata Steel te maken verwijt van de verstoring van de arbeidsverhouding, niet tot ontbinding mocht worden overgegaan. Veeleer lijkt – in het bijzonder door de herhaaldelijke verwijzing naar de ‘Asscher-escape’ – sprake te zijn van een onderbouwing van de door [verzoeker] gevorderde billijke vergoeding. Niet onbegrijpelijk heeft het hof deze stellingen in het tweede deel van rov. 3.6 dan ook betrokken bij het oordeel dat aan [verzoeker] ten laste van Tata Steel een billijke vergoeding moet worden toegekend.

Bij deze niet onbegrijpelijke lezing van de stellingen van [verzoeker] heeft het hof kunnen volstaan met de constatering dat ernstig verwijtbaar is gehandeld en kon het hof in het midden laten of sprake was van opzet (of “grove nalatigheid of voorwaardelijk opzet”).

Ten overvloede merk ik nog op dat een verstoorde arbeidsverhouding niet zelden (mede) het gevolg is van kritiek van de werkgever op het gedrag of de prestaties van de werknemer. Wanneer bij periodieke beoordelingen en tussentijdse gesprekken telkens dezelfde kritiek en verbeterpunten terugkomen, maar de werknemer daar afwijzend op reageert en niet de inspanning levert die volgens de werkgever noodzakelijk is om zijn gedrag en zijn prestaties te verbeteren, is dat uiteraard niet bevorderlijk voor de arbeidsverhouding. Daarbij kan het vertrouwen van de werkgever in de werknemer gaandeweg afnemen totdat het point of no return is bereikt en het draagvlak voor verdere samenwerking feitelijk is verdwenen.43.Vanaf dat moment is sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Het zal er dan vooral nog op aankomen of, gelet op alle omstandigheden van het geval, de werkgever een billijke vergoeding moet betalen. Uit de vaststaande feiten blijkt dat in het onderhavige geval de arbeidsverhouding tussen partijen al enige jaren onder druk stond, in de loop van het najaar 2016 verstoord raakte44.en uiteindelijk ernstig was verstoord, zonder dat perspectief op verbetering bestond.

Onderdeel C

In onderdeel C klaagt [verzoeker] dat het hof zijn bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd en hem niet heeft toegelaten zijn stellingen middels getuigenbewijs nader te onderbouwen (onder 3.20).45.[verzoeker] stelt (i) dat hij gemotiveerd heeft betwist dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, (ii) dat de stelplicht en bewijslast van dienaangaande op Tata Steel rustte,46.(iii) dat het hof blijkens rov. 3.5 van de bestreden beschikking kennelijk van oordeel is dat Tata Steel haar stellingen voorshands heeft bewezen en (iv) dat zijn bewijsaanbod daarom als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs moet worden aangemerkt47.(onder 3.23). Het hof heeft dat laatste miskend (onder 3.23) en tevens dat een aanbod tot tegenbewijs niet hoeft te worden gespecificeerd.48.Daardoor geeft rov. 3.15 (bedoeld is kennelijk: rov. 3.5) blijk van een onjuiste rechtsopvatting (onder 3.22).

[verzoeker] klaagt daarnaast dat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende inzichtelijk is waarom het hof het bewijsaanbod niet had hoeven te bespreken in het kader van de te nemen beslissing over het al dan niet aanwezig zijn van een verstoorde arbeidsrelatie. De in de processtukken genoemde getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 8] lijken in verband gebracht te kunnen worden met de situatie na medio 2016, in welke periode volgens het hof de verstoring van de arbeidsrelatie plaats zou hebben gehad. Ook in schriftelijke getuigenverklaringen is positief verklaard over de relatie met de werknemer. Indien gehoord, zouden de verklaringen van deze getuigen tot de vaststelling van feiten en omstandigheden kunnen leiden die in het geding tot een andere beslissing hadden kunnen leiden. Dat geldt ook voor het onderwerp van de herplaatsbaarheid (onder 3.24).

Ook dit onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft niet miskend dat het in hoger beroep gedane bewijsaanbod strekt tot het leveren van tegenbewijs en evenmin dat een aanbod tot tegenbewijs niet hoeft te worden gespecificeerd. Voor toelating tot (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs, is pas plaats wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige materiaal voldoende gemotiveerd betwist zijn.49.Ook zonder nadere motivering is duidelijk dat daarvan in dit geval geen sprake is. [verzoeker] verwijst in het onderdeel niet naar vindplaatsen waaruit volgt dat hij heeft betwist dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Bij raadpleging van het dossier blijkt dat hij dat standpunt weliswaar heeft ingenomen, maar alleen in algemene termen. Hij heeft volstaan met de stelling dat van een verstoorde arbeidsverhouding geen sprake is en dat hij nog voldoende draagvlak voor een vruchtbare samenwerking ziet.50.[verzoeker] verwijst in het onderdeel evenmin naar vindplaatsen waaruit volgt dat hij de feiten en omstandigheden die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, heeft bestreden. Voor zover ik kan zien, zijn die feiten en omstandigheden – onder 4.21 weergegeven – in dat kader ook niet bestreden.

Het bewijsaanbod van [verzoeker] in hoger beroep, dat in hoofdlijnen overeenkomt met het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod, houdt het volgende in:

“Bewijsaanbod

206. [verzoeker] biedt aan, zonder zijn niet opgedragen bewijslast op zich te nemen, zijn stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door middel van schriftelijke stukken, waaronder de bij dit beroepschrift overgelegde bijlagen, alsmede door middel van het doen horen van de volgende getuigen:

- [verzoeker] ;

- [betrokkene 2] : hij kan getuigen met betrekking tot het coachingstraject in 2011;

- [betrokkene 4] : hij kan onder andere getuigen over het gesprek dat op 7 september 2016 met [verzoeker] is gevoerd;

- [betrokkene 8] : hij kan getuigen over de gebeurtenissen op 6 april 2017;

- [betrokkene 3] : zij kan getuigen over het gehele traject;

- [betrokkene 5] en [betrokkene 6] : zij kunnen getuigen over de inhoud en begeleiding van het verbetertraject;

- [betrokkene 9] : hij kan als PeopleLink applicatiespecialist getuigen over de voortgang van de bouw van de showcase in het PeopleLink testsysteem;

- [betrokkene 10] , [betrokkene 11] en [betrokkene 12] : zij hebben ten voordele van Tata verklaringen overgelegd die [verzoeker] weerspreekt, zij kunnen zodoende getuigen over hoe deze verklaringen tot stand zijn gekomen komen;

- Voormalig leidinggevenden.”

In het onderdeel legt [verzoeker] de nadruk op hetgeen [betrokkene 8] (bedrijfsbeveiliger, in eerste aanleg aangeduid als [betrokkene 8] ) en [betrokkene 4] (bedrijfsjurist) mogelijk zouden kunnen verklaren. Uit het verweerschrift in eerste aanleg onder 72 kan worden opgemaakt dat hij meent met hun verklaringen te kunnen aantonen dat niet hij maar [betrokkene 8] op de laatste werkdag bij zijn vertrek intimiderend was.51.[betrokkene 4] zou hem hebben meegedeeld dat in zijn dossier niets zat dat een ontslag rechtvaardigde, maar dat hij in 30 jaar als bedrijfsjurist nog nooit had meegemaakt dat een dergelijke zaak niet afliep met het vertrek van de desbetreffende medewerker.52.Beide stellingen, indien bewezen, doen niet af aan het oordeel van het hof dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en herplaatsing niet in de rede ligt.

De vaststelling door het hof dat het vertrouwen binnen Tata Steel in de capaciteiten van [verzoeker] kennelijk geheel is weggevallen, lijkt in belangrijke mate gestoeld op de als productie 13 tot en met 20 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde verklaringen van een achttal leidinggevenden en collega’s. Ook als deze verklaringen op twijfelachtige wijze tot stand zouden zijn gekomen – wat [verzoeker] met het horen van [betrokkene 10] (directeur Finance), [betrokkene 11] (directeur Procurement) en [betrokkene 12] (werkzaam op de afdeling HR Business Partner Procurement/Finance) lijkt te willen aantonen – laat dit de vaststelling van het hof, zowel wat betreft het verlies van vertrouwen als de verstoorde arbeidsverhouding, onverlet.

Tot slot ziet het weergegeven bewijsaanbod niet op de in het onderdeel genoemde referenten van wie eerst nadien, bij brief van 20 maart 2018, referenties – door [verzoeker] in cassatie ten onrechte aangeduid als schriftelijke getuigenverklaringen – zijn overgelegd.

Onderdeel D

In onderdeel D klaagt [verzoeker] dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 290 Rv en ingevolge vaste jurisprudentie het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep ambtshalve aan partijen dient te worden overgelegd alvorens eindbeschikking wordt gewezen (onder 3.25 en 3.26).53.Deze regel geldt volgens [verzoeker] ongeacht of de zitting bij het hof meervoudig of enkelvoudig is gehouden. Hij stelt dat uit de processtukken niet kan worden afgeleid of een proces-verbaal is opgemaakt van de zitting in hoger beroep of dat een dergelijk proces-verbaal voorafgaand aan partijen is toegezonden. De beschikking maakt ook geen melding van een proces-verbaal dat is meegenomen in de besluitvorming door het hof. [verzoeker] bestrijdt dat een proces-verbaal hem of zijn advocaat heeft bereikt. Hij stelt dat het verzenden van het proces-verbaal tot doel heeft dat partijen eventuele onjuistheden daarin kunnen verbeteren en dus van wezenlijk belang is voor alle partijen en dat het verstrekken van het proces-verbaal partijen in staat stelt te beoordelen of zij tegen de later gewezen uitspraak cassatie willen instellen. Nu ambtshalve toezending van het proces-verbaal is nagelaten en de goede procesorde in het geding is, dient de beschikking van het hof in zijn geheel te worden vernietigd, aldus [verzoeker] (onder 3.27).

Ook dit onderdeel faalt. Uit de jurisprudentie waarop het onderdeel het oog heeft, volgt dat een proces-verbaal moet worden opgemaakt en voorafgaand aan de uitspraak moet worden gezonden aan partijen en ter beschikking worden gesteld aan de meervoudige kamer, als:

(i) sprake is van een mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, en

(ii) deze mondelinge behandeling plaatsvindt in een meervoudig te beslissen zaak ten overstaan van één rechter of raadsheer-commissaris.54.

De ratio van deze regel is dat anders onvoldoende is gewaarborgd dat wat ter enkelvoudige zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door de meervoudige kamer wordt meegewogen.55.Als een meervoudige mondelinge behandeling heeft plaats gevonden ten overstaan van de kamer in de samenstelling die ook uitspraak zal doen, bestaat geen behoefte aan een dergelijke waarborg. In dat geval is voldoende zeker gesteld dat wat bij de mondelinge behandeling is voorgevallen bij de beoordeling wordt betrokken.56.De door [verzoeker] bedoelde regel ziet dan ook niet op die situatie.

In het onderhavig geval is een proces-verbaal van de mondelinge behandeling opgemaakt. Dat proces-verbaal maakt deel uit van het procesdossier. Uit de inhoud daarvan volgt dat de bestreden beschikking is gewezen door de raadsheren ten overstaan van wie ook de meervoudige mondelinge behandeling heeft plaatsgehad. Het hof was dan ook niet gehouden ambtshalve het proces-verbaal op te maken en voorafgaand aan de uitspraak aan partijen te zenden.

Het voorgaande laat onverlet dat uit art. 290 lid 2 Rv volgt dat de griffier zo spoedig mogelijk een afschrift van processen-verbaal aan onder meer de verzoeker en aan in de procedure verschenen belanghebbenden verstrekt. De ratio van deze regel is onder meer dat zij de inhoud van het proces-verbaal kunnen betrekken bij de beslissing of en zo ja, op welke gronden zij een rechtsmiddel zullen instellen. Aan een verzoek tot afgifte door een advocaat die verklaart daaraan behoefte te hebben omdat overwogen wordt een rechtsmiddel in te stellen, moet dan ook onverwijld worden voldaan.57.

Namens Tata Steel wordt er terecht op gewezen dat het middel niet meldt – terwijl ook overigens niet blijkt – dat namens [verzoeker] een verzoek tot afgifte van het proces-verbaal is gedaan en dat vervolgens zou zijn geweigerd of dat het hof op een dergelijk verzoek niet onverwijld zou hebben gereageerd. Daarbij komt dat uit het ingestelde cassatieberoep volgt dat [verzoeker] in staat is geweest de afweging te maken of een rechtsmiddel moet worden ingesteld en dat [verzoeker] niet heeft gesteld, laat staan toegelicht, dat hij bij het maken van deze afweging op enige manier is gehinderd doordat niet op een eerder tijdstip een afschrift van het proces-verbaal is verstrekt. Onduidelijk is dan ook welk belang [verzoeker] in zoverre bij het onderdeel heeft.58.

Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige bij gebrek aan belang moet falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het verzoek tot cassatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G