HR, 17-07-2020, nr. 19/03807

HR, 17-07-2020, nr. 19/03807

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 17‑07‑2020

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Wwz. Transitievergoeding oudere werknemers (art. 7:673a (oud) BW). Onregelmatige opzegging waardoor arbeidsovereenkomst net geen tien jaren heeft geduurd. Bestaat desalniettemin recht op de hogere transitievergoeding van art. 7:673a (oud) BW?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 19/03807

Datum 17 juli 2020

BESCHIKKING

In de zaak van

NAYAK AIRCRAFT SERVICE NETHERLANDS B.V.,gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Lijnden, gemeente Haarlemmermeer,

VERZOEKSTER tot cassatie,

hierna: de werkgever,

advocaat: S.F. Sagel,

tegen

[Werknemer] ,wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDER in cassatie,

hierna: de werknemer,

advocaat: R.T. Wiegerink.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de beschikking in de zaak 6524698\AO VERZ 17-162 van de kantonrechter te Haarlem van 2 maart 2018;

de beschikking in de zaak 200.239.969/01 van het gerechtshof Amsterdam van 14 mei 2019.

De werkgever heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De werknemer heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

Deze zaak gaat over de vraag of een werknemer recht heeft op de hogere transitievergoeding voor werknemers van vijftig jaar of ouder met een dienstverband van tien jaar of langer (art. 7:673a (oud) BW) in een geval waarin de arbeidsovereenkomst korter heeft geduurd dan tien jaar uitsluitend doordat de werkgever de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd.

2.2

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De werknemer, geboren in 1954, is op 1 januari 2008 in dienst getreden bij de werkgever. Hij vervulde laatstelijk de functie van [functie werknemer], met een salaris van € 5.800,52 bruto per maand.

(ii) Na toestemming van het UWV om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen, heeft de werkgever deze bij brief van 12 oktober 2017 opgezegd tegen 1 december 2017. De werkgever heeft daarbij niet de ingevolge de arbeidsovereenkomst voor hem geldende opzegtermijn van zes maanden in acht genomen.

2.3

In deze procedure verzoekt de werknemer om de werkgever te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding op grond van art. 7:672 lid 10 (oud) BW (met ingang van 1 januari 2020: art. 7:672 lid 11 BW) wegens het niet in acht nemen van de geldende opzegtermijn, en tot betaling van de transitievergoeding op grond van art. 7:673a (oud) BW. De werkgever heeft, uitgaande van het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2017, een transitievergoeding betaald die met toepassing van art. 7:673 (oud) BW was berekend.

2.4

De kantonrechter heeft de door de werknemer verzochte gefixeerde schadevergoeding ten dele toegewezen en het verzoek tot betaling van de transitievergoeding afgewezen.

2.5

Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en de werkgever veroordeeld aan de werknemer een gefixeerde schadevergoeding te betalen van € 29.428,72 bruto en een transitievergoeding van € 49.798,87.1.Het hof heeft over de transitievergoeding het volgende overwogen:

“3.21. (…) Nu (i) aangenomen moet worden dat [de werkgever] voorafgaand aan de opzegging op de hoogte was van de juiste opzegtermijn en (ii) zij wist dat zij ingevolge artikel 7:673a BW een aanzienlijk hogere transitievergoeding aan [de werknemer] verschuldigd zou zijn indien zij bij de opzegging de juiste opzegtermijn in acht zou nemen, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [de werkgever] zich thans ter afwering van het verzoek erop beroept dat – zoals de kantonrechter heeft overwogen – de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 lid 10 BW de enige door de wetgever toegelaten sanctie is op het niet in acht nemen van de te gelden opzegtermijn en dat voor het toekennen van een hogere transitievergoeding op grond van de onregelmatige opzegging geen wettelijke grondslag bestaat. Voor zover [de werkgever] van haar kant het verweer heeft gevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als [de werknemer] een hogere vergoeding zou krijgen, vindt dat verweer zijn weerlegging in het bovenstaande. Ook in zoverre slaagt het beroep van [de werknemer].”

3. Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 1a van het middel klaagt dat de beslissing van het hof (in rov. 3.21) over de transitievergoeding getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over het bepaalde in art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof niet, althans onvoldoende in het oog heeft gehouden dat de rechter bij de beoordeling of toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, terughoudendheid moet betrachten, dat dit eens te meer geldt indien het gaat om een regel van dwingend recht en dat nog grotere terughoudendheid betracht moet worden als in een wettelijke regel al een afweging van belangen ligt besloten.

3.2

De feiten van deze zaak hebben zich voorgedaan voor 1 januari 2020, zodat de zaak moet worden beoordeeld naar het recht zoals dat tot die datum gold.

3.3.1

Bij opzegging van de arbeidsovereenkomst dient de werkgever de uit art. 7:672 BW voortvloeiende opzegtermijn in acht te nemen. Neemt hij deze opzegtermijn niet volledig in acht, dan is sprake van een onregelmatige opzegging. De sanctie die de wet verbindt aan een onregelmatige opzegging, is niet ongeldigheid van de opzegging of wijziging van de aangezegde datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, maar uitsluitend de verplichting om op grond van art. 7:672 lid 10 (oud) BW (thans: art. 7:672 lid 11 BW) een gefixeerde schadevergoeding te betalen die gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.

3.3.2

Met de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015 is de mogelijkheid om bij een onregelmatige opzegging volledige schadevergoeding te vorderen, komen te vervallen. Blijkens de memorie van toelichting op de Wwz houdt het vervallen van de mogelijkheid om volledige schadevergoeding te vorderen, verband met het feit dat in de wet zelf geregeld wordt op welke vergoedingen aanspraak kan worden gemaakt bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, te weten de gefixeerde schadevergoeding bij onregelmatige opzegging, de transitievergoeding die mede bedoeld is om de gevolgen van het ontslag te verzachten en de billijke vergoeding die de rechter kan toekennen als het ontslag ernstig verwijtbaar is aan de werkgever.2.

3.3.3

De art. 7:673-673d (oud) BW bepalen in welke gevallen de werknemer aanspraak heeft op een transitievergoeding en de wijze waarop de hoogte van de transitievergoeding moet worden berekend. De wetgever heeft daarbij gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan nauwkeurig in de wet zijn omschreven.3.

3.3.4

Op grond van art. 7:673 lid 1, aanhef en onder a, (oud) BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt beëindigd. Art. 7:673 lid 2 (oud) BW bepaalt dat de transitievergoeding over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk is aan een zesde van het loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het loon per maand voor elke daaropvolgende periode van zes maanden. De Wwz kende derhalve tot 1 januari 2020 een trapsgewijze opbouw van de transitievergoeding. De hoogte van de transitievergoeding is gemaximeerd.

3.3.5

Voor de ‘oudere werknemer’ bevat art. 7:673a (oud) BW een overgangsregeling op grond waarvan deze werknemer in afwijking van het bepaalde in art. 7:673 (oud) BW recht heeft op een hogere transitievergoeding indien hij bij het einde van de arbeidsovereenkomst vijftig jaar of ouder is, de arbeidsovereenkomst ten minste 120 maanden heeft geduurd en hij (behoudens de uitzonderingen ingevolge art. 7:673a lid 3 (oud) BW) werkzaam is in een bedrijf met 25 of meer werknemers als bedoeld in art. 7:673a lid 2 (oud) BW. Art. 7:673a lid 1 (oud) BW bepaalt dat de transitievergoeding in dat geval over elke periode van zes maanden dat de werknemer na het bereiken van de leeftijd van vijftig jaar bij de werkgever in dienst is geweest, gelijk is aan de helft van het loon per maand.

3.3.6

Blijkens de parlementaire geschiedenis is de transitievergoeding enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.4.De verhoogde transitievergoeding voor de oudere werknemer is erop gericht zijn slechtere arbeidsmarktpositie te verbeteren.5.

3.3.7

Uit de letterlijke tekst van art. 7:673 lid 2 (oud) BW en art. 7:673a lid 1 (oud) BW volgt dat het recht op en de hoogte van de transitievergoeding moeten worden bepaald aan de hand van de daadwerkelijke duur van de arbeidsovereenkomst. Daarvan uitgaand is de feitelijke beëindigingsdatum van de arbeidsovereenkomst de peildatum voor de berekening van de transitievergoeding.

3.3.8

Omdat de wet aan een onregelmatige opzegging door de werkgever niet de sanctie verbindt dat de aangezegde einddatum van de arbeidsovereenkomst wijzigt, kan zo’n opzegging ertoe leiden dat de werknemer zijn recht op de wettelijke transitievergoeding geheel of gedeeltelijk misloopt, hoewel hij daarop bij een regelmatige opzegging, waarbij de werkgever de juiste opzegtermijn in acht zou hebben genomen, wel aanspraak had kunnen maken. Het – al dan niet bewust – onregelmatig opzeggen van de arbeidsovereenkomst kan de werkgever dus een financieel voordeel opleveren als dit tot gevolg heeft dat hij daardoor niet de (gehele) wettelijke transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is.

3.3.9

Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt niet dat de wetgever bij de regeling van de transitievergoeding de hiervoor in 3.3.8 genoemde gevolgen van een onregelmatige opzegging door de werkgever onder ogen heeft gezien. Gelet op het doel van de dwingendrechtelijke wettelijke transitievergoeding (zie hiervoor in 3.3.6), kan niet worden aangenomen dat de wetgever heeft bedoeld dat de werkgever door een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, de werknemer zijn aanspraak op de wettelijke transitievergoeding geheel of gedeeltelijk kan onthouden. Een redelijke wetsuitleg brengt daarom mee dat bij onregelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever, het recht op en de hoogte van de wettelijke transitievergoeding moeten worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop die arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de werkgever deze regelmatig zou hebben opgezegd. Niet van belang is daarbij of de werkgever heeft beoogd met de onregelmatige opzegging de rechten van de werknemer op de wettelijke transitievergoeding aan te tasten.

De gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging blijft onverminderd aan de werknemer verschuldigd als compensatie voor de overige nadelige gevolgen van de onregelmatige opzegging.

3.4

Opmerking verdient dat hetgeen hiervoor in 3.3.7-3.3.9 is overwogen, ook geldt naar het recht zoals dat met ingang van 1 januari 2020 luidt.

3.5

Op het vorenstaande stuit onderdeel 1a af. Ook de overige klachten van het middel stuiten reeds hierop af.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt Nayak in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de werknemer begroot op € 879,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 17 juli 2020.

Conclusie 20‑03‑2020

R.h. de bock

Partij(en)

In de zaak

Nayak Aircraft Netherlands B.V.

tegen

[Werknemer] (hierna: Werknemer)

Deze Wwz-zaak gaat over de hoogte van de transitievergoeding voor een werknemer wiens arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder dat de geldende opzegtermijn in acht is genomen. Bij een regelmatige opzegging zou de werknemer recht hebben gehad op een meer dan drie keer zo hoge transitievergoeding op grond van de 50plus-regeling van art. 7:673a BW. Met gebruikmaking van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft het hof de hogere transitievergoeding toegekend. Tegen dat oordeel richt Nayak verschillende rechts- en motiveringsklachten.

1. Feiten

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan rov. 3.1 van de beschikking van 14 mei 2019 van het Gerechtshof Amsterdam.1.

1.1

Werknemer, [geboortedatum] 1954, is op 1 januari 2008 in dienst getreden bij Nayak. De laatste functie die Werknemer vervulde, is die van [functie werknemer], met een salaris van € 5.800,52 bruto per maand exclusief overige emolumenten en vakantietoeslag. De bepalingen van de CAO Metalelektro zijn op de arbeidsovereenkomst van toepassing.

1.2

Nayak verstrekt diensten op het gebied van het onderhoud en de reparatie van vliegtuigen.

1.3

Op 29 mei 2017 heeft Nayak het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) om toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst van Werknemer op te mogen zeggen. Bij beslissing van 10 augustus 2017 heeft het UWV deze toestemming geweigerd.

1.4

Op 29 augustus 2017 heeft Nayak een nieuwe ontslagaanvraag bij het UWV ingediend. Bij beslissing van 5 oktober 2017 heeft het UWV toestemming verleend aan Nayak om de arbeidsovereenkomst van Werknemer op te mogen zeggen.

1.5

Bij brief van 12 oktober 2017 heeft Nayak de arbeidsovereenkomst van Werknemer opgezegd tegen 1 december 2017.

1.6

Art. 2.2. van de arbeidsovereenkomst luidt:

‘Werknemer zowel als werkgever zijn bevoegd de arbeidsovereenkomst door opzegging te doen beëindigen met inachtneming van een opzeggingstermijn van:

a.

minimaal 3 maand bij opzegging door de werkgever en

b.

6 maand bij opzegging door de werknemer.’

1.7

Bij opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2018 of een daarna gelegen datum zou Werknemer tien jaar in dienst zijn geweest bij Nayak. In dat geval had hij recht gehad op een transitievergoeding die € 49.798,87 bruto hoger lag.2.

2. Procesverloop

2.1

Bij inleidend verzoekschrift van 6 december 2017 heeft Werknemer verzocht om Nayak te veroordelen tot betaling van (i) de gefixeerde schadevergoeding van € 29.428,72 bruto en (ii) de transitievergoeding van € 73.571,80 bruto, beide vermeerderd met wettelijke rente, en met veroordeling van Nayak in de proceskosten.

2.2

Nayak heeft verweer gevoerd. Op 2 februari 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

2.3

Bij beschikking van 2 maart 2018 heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland Nayak veroordeeld tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 7.357,18 bruto, met wettelijke rente.3. Volgens de kantonrechter had Nayak een opzegtermijn van drie in plaats van twee maanden in acht moeten nemen (rov. 5.5.). Derhalve is onregelmatig opgezegd (rov. 5.7). Op grond van art. 7:672 lid 10 BW is Nayak Werknemer een vergoeding verschuldigd ter hoogte van het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Deze gefixeerde schadevergoeding is de enige door de wetgever toegelaten sanctie op het niet in acht nemen van de geldende opzegtermijn. Voor de door Werknemer gevorderde hogere transitievergoeding bestaat dan ook geen wettelijke grondslag (rov. 5.8). Ten slotte is de kantonrechter van oordeel dat niet gebleken is dat Nayak de wettelijke arbeidsovereenkomst heeft geschonden met het doel om een lagere transitievergoeding aan Werknemer verschuldigd te zijn, zodat niet gesproken kan worden van misbruik van recht (rov. 5.9-5.11).

2.4

Bij beroepschrift van 31 mei 2018 heeft Werknemer hoger beroep ingesteld.

2.5

Nayak heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld. Op 14 november 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

2.6

Bij beschikking van 14 mei 2019 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd. Het hof heeft Nayak in de eerste plaats veroordeeld tot betaling aan Werknemer van € 29.428,72 bruto ter zake van de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging met wettelijke rente (rov. 3.19). Volgens het hof moet ervan worden uitgegaan dat art. 2.2 van de arbeidsovereenkomst een verschrijving bevat (namelijk dat de termijnen voor werkgever en werknemer zijn omgedraaid), en dat bedoeld is dat voor Nayak een termijn van opzegging van zes maanden gold (rov. 3.7-3.13)

2.7

In de tweede plaats heeft het hof geoordeeld dat Werknemer recht heeft op een transitievergoeding van € 73.571,80 bruto. Nu reeds een bedrag van € 23.772,93 was betaald, is Nayak veroordeeld tot betaling van € 49.798,87 bruto, vermeerderd met wettelijke rente (rov. 3.22). Volgens het hof is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Nayak zich ter afwering van het verzoek om de hogere transitievergoeding op grond van art. 7:673a BW (de 50plus-regeling) erop beroept dat de gefixeerde schadevergoeding uit art. 7:672 lid 10 BW de enige door de wetgever toegelaten sanctie is op het niet in acht nemen van de te gelden opzegtermijn (rov. 3.21). Dit omdat (i) moet worden aangenomen dat Nayak voorafgaand aan de opzegging op de hoogte was van de juiste opzegtermijn, en (ii) Nayak wist dat zij ingevolge art. 7:673a BW een aanzienlijk hogere transitievergoeding aan Werknemer verschuldigd zou zijn indien zij bij de opzegging de juiste opzegtermijn in acht zou nemen (rov. 3.21).

2.8

Nayak heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Werknemer heeft een verweerschrift ingediend.

3. Juridisch kader

3.1

Het cassatiemiddel stelt in de kern dat de beslissing van het hof dat Werknemer recht heeft op een transitievergoeding ter hoogte van de vergoeding waarop hij aanspraak zou hebben als niet onregelmatig zou zijn opgezegd, zich niet laat verenigen met art. 7:672 lid 10 BW en evenmin met art. 7:673 e.v. BW. Volgens die eerste bepaling is de sanctie op onregelmatige opzegging alleen de daarin genoemde vergoeding. Althans, zo wordt betoogd, had het hof tegen de achtergrond van die bepaling meer terughoudend moeten zijn bij de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit in samenhang met die tweede bepalingen (die de regeling van de transitievergoeding bevatten) op grond waarvan dient te worden uitgegaan van de beëindigingsdatum bij het bepalen van de aanspraak op de transitievergoeding en de hoogte daarvan.

Onregelmatige opzegging

3.2

Een partij die de arbeidsovereenkomst opzegt, moet daarbij de geldende opzegtermijn in acht nemen. Een onregelmatige opzegging — dat wil zeggen: zonder daarbij de geldende opzegtermijn volledig in acht te nemen — is wel geldig, maar leidt tot een vergoedingsplicht. Deze regel gold ook al onder het oude arbeidsrecht.4.

3.3

Art. 7:672 lid 11 BW5. regelt de vergoeding ingeval van een onregelmatige opzegging. Deze bepaling luidt:

‘De partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.’

3.4

Uit de gepubliceerde rechtspraak valt af te leiden dat de onregelmatig opzeggende partij meestal de werkgever is. Art. 7:672 lid 11 BW geldt echter voor beide partijen: een werknemer die opzegt zonder de volledige opzegtermijn in acht te nemen, dient eveneens een vergoeding te betalen.6.

3.5

Onregelmatige opzeggingen kunnen in verschillende situaties aan de orde zijn. Bijvoorbeeld als ten onrechte niet tegen het einde van de maand is opgezegd, de arbeidsovereenkomst onverwijld is opgezegd maar geen sprake blijkt van een dringende reden (of waarbij de wel aanwezige dringende reden niet onverwijld is meegedeeld), of bij een onmiddellijke opzegging gedurende een nietige proeftijd. In deze situaties is immers de geldende opzegtermijn niet of niet volledig in acht genomen.7.

3.6

Tot 1 juli 2015, de datum van inwerkingtreding van het ontslagrecht uit de Wwz, werd gesproken van een onregelmatige of schadeplichtige opzegging. In een dergelijk geval had de opgezegde partij de keuze tussen ofwel de gefixeerde schadevergoeding ofwel een volledige schadevergoeding (art. 7:677 jo. 7:680 BW (oud)).8. Zie deze bepalingen:

Art. 7:677 BW (geldend tot 1 juli 2015):

‘1.

(…)

2.

De partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, is schadeplichtig.

3.

(…)

4.

Ingeval een der partijen schadeplichtig is, heeft de wederpartij de keus de in artikel 680 genoemde gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding te vorderen.

5.

(…)’

Art. 7:680 BW (geldend tot 1 juli 2015):

‘1.

De gefixeerde schadevergoeding, bedoeld in artikel 677 lid 4, is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.

(…)

5.

De rechter is bevoegd de gefixeerde schadevergoeding, zo deze hem met het oog op de omstandigheden van het geval bovenmatig voorkomt, op een kleinere som te bepalen, doch niet op minder dan het in geld vastgesteld loon voor de duur van de opzeggingstermijn ingevolge artikel 672, noch op minder dan het in geld vastgesteld loon voor 3 maanden.

(…).’

3.7

Overigens dekte de term ‘volledige schadevergoeding’ uit art. 7:677 lid 4 BW (oud) de lading niet helemaal: de aanspraak op schadevergoeding zag namelijk slechts op inkomensschade die verband hield met de onregelmatigheid van de opzegging. Het ging dus niet om alle schade die de wederpartij leidde door het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.9.

3.8

Naast de mogelijkheid om volledige schadevergoeding te vorderen bij onregelmatige opzegging, kon vóór de inwerkingtreding van de Wwz een onregelmatig ontslag tevens kennelijk onredelijk zijn.10. Op die grondslag (art. 7:681 BW (oud)) kon een aanvullende schadevergoeding verschuldigd zijn. Met de invoering van de Wwz is de figuur van de kennelijk onredelijke opzegging komen te vervallen. Ook is de mogelijkheid vervallen om volledige schadevergoeding te vorderen bij onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Evenmin is het nog mogelijk om op die grond herstel van de arbeidsovereenkomst te vorderen.

3.9

Soms heeft de werknemer echter wel een keuzemogelijkheid bij een onregelmatige opzegging. Dat is het geval indien de opzegging niet alleen onregelmatig is, maar ook vernietigbaar.11. Te denken valt onder meer12. aan een ontslag op staande voet dat is gegeven zonder dat daartoe een dringende reden bestond (of waarbij de wel aanwezige dringende reden niet onverwijld is meegedeeld). In een dergelijke situatie kan de werknemer ervoor kiezen om wel of niet in het ontslag te berusten. De werknemer heeft dan de keuze om de kantonrechter te verzoeken om hetzij (i) de opzegging te vernietigen (art. 7:681 lid 1 sub a BW), hetzij (ii) toekenning van een billijke vergoeding (art. 7:681 lid 1 sub a BW), de vergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:672 lid 11 BW) en de transitievergoeding (art. 7:673 BW) en aldus het ontslag in stand te laten.

3.10

Deze keuzemogelijkheid is er niet als de werkgever de arbeidsovereenkomst op zichzelf wel rechtsgeldig kan beëindigen, maar niet de juiste opzegtermijn in acht neemt of tegen een onjuiste dag opzegt.13. Dan is onder de Wwz de enige sanctie de gefixeerde vergoeding van art. 7:672 lid 11 BW. Deze in de wet omschreven vergoeding bij onregelmatige opzegging wordt ook wel de onregelmatigheidsvergoeding genoemd.14.

3.11

De rechter kan de onregelmatigheidsvergoeding matigen indien dat hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt (art. 7:672 lid 12 BW). De vergoeding mag na matiging echter niet minder bedragen dan het in geld vastgestelde loon over de wettelijke opzegtermijn, noch minder dan het in geld vastgestelde loon over drie maanden indien de contractuele opzegtermijn langer bedraagt.15. Ook art. 7:680 lid 5 BW (oud) gaf de rechter de bevoegdheid om de gefixeerde schadevergoeding te matigen, eveneens slechts binnen de in de wet neergelegde kaders.

Parlementaire geschiedenis wet werk en zekerheid

3.12

In de Wwz is ernaar gestreefd om zoveel mogelijk in de wet neer te leggen op welke vergoedingen aanspraak bestaat bij ontslag, alsmede wat de hoogte van die vergoedingen is. Dit moet bijdragen aan rechtsgelijkheid en voorspelbaarheid van ontslagvergoedingen.16. Het afschaffen van de mogelijkheid om volledige schadevergoeding te vorderen bij onregelmatige opzegging, past bij dit zoveel mogelijk gestandaardiseerde systeem van vergoedingen.

3.13

Over het laten vervallen van de mogelijkheid tot volledige schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging is in de memorie van toelichting het volgende te lezen:17.

‘Onderdeel S (artikel 7:671 BW)

(…)

Indien een werkgever wel rechtsgeldig kan opzeggen maar bijvoorbeeld niet de juiste opzegtermijn in acht neemt, wordt in artikel 7:672, negende lid, BW geregeld wat daarop de sanctie is als het gaat om een overeenkomst voor onbepaalde tijd of een overeenkomst voor bepaalde tijd die tussentijds mag worden opgezegd. (…)’

En:18.

‘Onderdeel U (artikel 7:672 BW)

(…) In het huidige artikel 7:677, tweede lid, BW is geregeld dat opzeggen tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, de partij die opzegt schadeplichtig maakt. Deze regel wordt vervangen door artikel 7:672, negende lid, BW (nieuw). Daarin wordt geregeld dat de werkgever of werknemer die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, een vergoeding verschuldigd is ter hoogte van het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Het opzeggen tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt omvat zowel het niet in acht nemen van de opzegtermijn als het niet in acht nemen van de dag waartegen mag worden opgezegd. (…)’

En (mijn onderstreping):19.

‘(…) Voor overeenkomsten voor onbepaalde tijd of voor bepaalde tijd die wel een tussentijdse opzegbevoegdheid kennen, wordt hetgeen dan tussen partijen geldt, geregeld in artikel 7:672, negende lid, BW (nieuw). Verwezen wordt naar de toelichting bij dat artikel. In het huidige BW was een en ander geregeld in artikel 7:680. Onder het huidige recht dient, indien een werknemer meende ten onrechte op staande voet ontslagen te zijn, een keuze te worden gemaakt tussen het beroep op de vernietigbaarheid en het beroep op de onregelmatigheid/kennelijke onredelijkheid van het ontslag (artikel 7:677, vierde lid, van het huidige BW); die laatste rechtsfiguur komt in de voorgestelde nieuwe bepalingen in de huidige vorm te vervallen. Eveneens komt in de voorgestelde nieuwe bepalingen de mogelijkheid te vervallen om (geen gefixeerde, maar) een volledige schadevergoeding te vorderen indien de situaties, bedoeld in de nieuw voorgestelde artikelen 7:672, negende lid, en 7:677, tweede en vierde lid, BW zich voordoen. Het vervallen van de mogelijkheid tot het vorderen van een volledige schadevergoeding houdt verband met het feit dat op grond van het wetsvoorstel in de wet zelf wordt geregeld op welke vergoedingen aanspraak bestaat bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Te weten: de in artikel 7:672 BW geregelde vergoeding bij onregelmatige opzegging, de in artikel 7:673 BW geregelde transitievergoeding die mede bedoeld is om de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te verzachten, en de billijke vergoeding die de rechter kan toekennen als het ontslag ernstig verwijtbaar is aan de werkgever. Overigens omvat de volledige schadevergoeding in het huidige systeem uitsluitend de aantoonbare inkomensschade als gevolg van de onregelmatigheid van het ontslag, niet de schade wegens het verlies van de arbeidsplaats (HR 1 februari 1946, NJ 1946, 106 en HR 1 december 1989, NJ 1990, 451). (…)’

3.14

Vervolgens is er in de Eerste Kamer pas weer aandacht besteed aan de vergoeding bij onregelmatige opzegging, maar dan enkel in het licht van tussentijdse beëindiging van niet-tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.20.

3.15

Uit de geciteerde passages uit de memorie van toelichting blijkt dat het laten vervallen van de mogelijkheid om volledige schadevergoeding te vragen bij het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn of tegen een onjuist moment, verband houdt met het in de wet opgenomen systeem van gestandaardiseerde vergoedingen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Wet arbeidsmarkt in balans

3.16

Per 1 januari 2020 zijn bepalingen uit de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) in werking getreden.21. De bepalingen van de Wab hebben geen relevantie voor de vergoeding bij onregelmatige opzegging.22. Tijdens de parlementaire behandeling is geen aandacht besteed aan dit onderwerp.

Wettelijke transitievergoeding

3.17

Met de Wwz is de transitievergoeding ingevoerd. Een werkgever is de transitievergoeding verschuldigd indien hij een arbeidsovereenkomst beëindigt (art. 7:673 lid 1 BW). Daarop gelden enkele uitzonderingen, die in deze zaak niet van belang zijn.

3.18

Oorspronkelijk gold het aanvullende vereiste dat de werknemer bij beëindiging ten minste 24 maanden in dienst was. Per 1 januari 2020 is deze drempel afgeschaft als onderdeel van de Wab.23.

3.19

Het verschuldigd zijn van de transitievergoeding geeft invulling aan de zorgplicht die de werkgever heeft ten opzichte van de werknemer die wordt ontslagen of waarvan het contract niet wordt verlengd.24.

3.20

Met de invoering van de transitievergoeding is het voor de ontbindingsvergoeding onder het oude ontslagrecht geldende ‘gevolgencriterium’ komen te vervallen. De gevolgen van het ontslag worden geacht te zijn gecompenseerd in de transitievergoeding.25. Door in de wet neer te leggen in welke gevallen aanspraak bestaat op een transitievergoeding en hoe deze moet worden berekend, is beoogd om een inzichtelijk en eenduidig systeem te creëren. Volgens de regering worden de rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid hierdoor bevorderd en geeft het partijen duidelijke handvatten voor het kunnen beëindigen van de arbeidsverhouding met wederzijds goedvinden.26. De invoering van de transitievergoeding, berekend volgens een in de wet neergelegd systeem, is daarmee te zien als een bewuste keuze van de wetgever voor meer voorspelbaarheid van de ontslagvergoeding.27. Eerder schreef ik al dat er immers geen rechterlijke beoordelingsruimte is, zoals die bestond onder het oude ontslagrecht.28.

3.21

De wijze waarop de hoogte van de transitievergoeding moet worden berekend, is wettelijk vastgelegd. Van belang is het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dit volgt onder meer uit de bewoordingen ‘heeft geduurd’ uit art. 7:673 BW en ‘bij het eindigen’ uit het inmiddels vervallen art. 7:673a BW (de 50plus-regeling, zie hierna). De wetsgeschiedenis biedt geen enkele aanleiding om aan de betekenis van die bewoordingen te twijfelen.

3.22

Als onderdeel van de Wab is de regeling van de transitievergoeding gewijzigd. Niet alleen de drempel van 24 maanden is vervallen (zie onder), maar ook de berekeningswijze is aangepast.29. Waar de transitievergoeding werd berekend aan de hand van de lengte van het dienstverband in volledige halve dienstjaren (stapsgewijze opbouw), is dit onder de Wab gewijzigd naar een opbouw per dag (vloeiende opbouw).

3.23

Ook is de berekening eenvoudiger geworden: de transitievergoeding bedraagt nu een derde van het loon per maand voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een jaar heeft geduurd. Momenteel is de transitievergoeding gemaximeerd op € 83.000,- of het jaarsalaris van de werknemer indien dat hoger is (art. 7:673 lid 2 BW).

3.24

Onder de Wwz was de berekening van de transitievergoeding iets gecompliceerder. De hoogte werd berekend aan de hand van de lengte van het dienstverband in volledige halve dienstjaren (stapsgewijze opbouw). Het uitgangspunt was tijdens de eerste tien jaar van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding van een zesde maandsalaris per half jaar (oftewel een derde maandloon per jaar, gelijk aan de huidige situatie) en vanaf het elfde jaar een kwart maandsalaris per half jaar.

50. plus-regeling

3.25

Voor oudere werknemers werd als onderdeel van de Wwz een overgangsregeling ingesteld voor de duur van vijf jaar. Deze regeling is vervallen per 1 januari 2020,30. maar is nog relevant voor de onderhavige zaak. Art. 7:673a BW bevatte deze afwijkende berekeningswijze voor werknemers die bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder waren (lid 1) en van wie de arbeidsovereenkomst ten minste tien jaar heeft geduurd (lid 1), op voorwaarde dat het niet om een ‘kleine werkgever’ ging (lid 2). Voor elke periode van een half jaar na het bereiken van de 50-jarige leeftijd bedroeg de transitievergoeding voor deze groep de helft van het maandloon (oftewel een maandsalaris per jaar).31.

3.26

Deze overgangsregeling voor 50-plussers is in de memorie van toelichting van de Wwz onder meer als volgt toegelicht:32.

‘Voor werknemers van 50 jaar en ouder geldt tot 2020 een hogere vergoedingsregeling. De transitievergoeding voor 50-plussers met een dienstverband van meer dan tien jaar wordt tot 2020 gesteld op één maand per dienstjaar boven de 50, waarbij een uitzondering geldt voor bedrijven met minder dan 25 werknemers. Dit past binnen de van-werk-naar-werk benadering en sluit aan bij het streven de positie van ouderen te verbeteren conform de aanpak van de Beleidsagenda 2020 van de Stichting van de Arbeid.’

En: 33.

‘Voor werknemers die bij ontslag 50 jaar of ouder zijn, geldt vanwege hun vooralsnog slechtere arbeidsmarktpositie tot 1 januari 2020 een hogere berekeningsmaatstaf over de jaren dat zij na hun vijftigste bij een werkgever in dienst zijn, onder voorwaarde dat zij ten minste 10 jaar in dienst zijn geweest bij die werkgever. Deze berekeningsmaatstaf bedraagt een maandsalaris per dienstjaar. De referte-eis van 10 jaar brengt tot uitdrukking dat van de werkgever alleen een hogere vergoeding wordt verlangd als een oudere werknemer langere tijd bij hem werkzaam is geweest. In dat geval heeft al gedurende langere tijd geen transitie van werk-naar-werk buiten deze werkgever plaatsgevonden. Dit kan het vinden van een andere baan bemoeilijken. Door het toepassen van een hogere berekeningsmaatstaf voor deze groep werknemers, wordt het gevolg van de minder gunstige arbeidsmarktpositie van deze groep werknemers in de huidige economische situatie niet enkel door de werknemer gedragen. Met het toepassen van de hogere berekeningsmaatstaf draagt de werkgever bij aan de bevordering van werk-naar-werk van de werknemer die jarenlang bij hem werkzaam is geweest en nu genoodzaakt wordt elders te werken.’

En:34.

‘Artikel 7:673a BW behelst een tijdelijke uitzondering (tot 1 januari 2020) op de hoogte van de verschuldigde transitievergoeding ten gunste van werknemers die bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder zijn. Alleen indien de duur van hun arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:673 BW meer dan tien jaar bedraagt, geldt dat over elke periode van zes maanden waarin een werknemer nadat hij 50 was in dienst was bij de werkgever, deze laatste de helft van het laatstverdiende loon per maand verschuldigd is. Deze maatregel is ingegeven door de minder gunstige arbeidsmarktpositie van deze groep. (…)’

3.27

Uit deze passages blijkt dat de keuze om bij wijze van overgangsmaatregel werknemers van 50 jaar of ouder bij een ontslag aanspraak te geven op een hogere transitievergoeding, samenhangt met de minder gunstige arbeidsmarktpositie van deze werknemers. De gevolgen van die minder gunstige arbeidsmarktpositie dienen niet alleen bij de werknemer terecht te komen, zo is de gedachte.

Bewust onregelmatig opzeggen?

3.28

De afschaffing van de mogelijkheid tot volledige schadevergoeding bij onregelmatige opzegging zou werkgevers ertoe kunnen brengen om bewust te kiezen om de geldende opzegtermijn niet in acht te nemen. Daaraan kunnen aanzienlijke financiële voordelen zijn verbonden.

3.29

De financiële voordelen van een onregelmatige opzegging zijn er in de eerste plaats in gelegen dat er bij een eerdere uitdiensttreding loonkosten worden bespaard, doordat lang niet alle (financiële) rechten van de werknemer worden meegenomen bij de berekening van de onregelmatigheidsvergoeding. Zo telt de gemiste opbouw van vakantiedagen niet mee. Ook misgelopen pensioenopbouw en eventuele gratificaties worden niet verdisconteerd in de onregelmatigheidsvergoeding. Daarnaast worden ook premies werknemersverzekeringen en de bijdrage ZVW uitgespaard, evenals kosten verbonden aan het ter beschikking stellen van eventuele bedrijfsauto, laptop en/of telefoon aangenomen dat deze uiterlijk op de einddatum dienen te worden ingeleverd.35.

3.30

In de tweede plaats heeft een onregelmatige opzegging invloed op de hoogte van de verschuldigde transitievergoeding. Als consequentie van de vloeiende opbouw van de transitievergoeding onder de Wab wordt momenteel iedere werknemer bij een onregelmatige opzegging geconfronteerd met het missen van een stukje transitievergoeding. Elke extra dag dat de arbeidsovereenkomst voortduurt, leidt immers tot een verhoging van de transitievergoeding (zie onder 3.22 en 3.23).

3.31

Onder de Wwz waren op dit vlak grotere besparingen mogelijk. Zo kon een onregelmatige opzegging ertoe leiden dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer onder de drempel van 24 maanden bleef en de beëindiging dus in het geheel niet leidde tot een aanspraak op de transitievergoeding. En door de toenmalige stapsgewijze opbouw van de transitievergoeding, waarin elke volgemaakte periode van zes maanden recht geeft op een verhoging van de transitievergoeding met een zesde, derde dan wel half maandsalaris, kon een onregelmatige opzegging, waarbij zo'n periode van zes maanden net niet wordt volgemaakt, de werkgever een behoorlijk voordeel opleveren.36.

3.32

In de onderhavige zaak doet dit laatste zich voor in de meest extreme variant, doordat als gevolg van de onregelmatige opzegging de arbeidsovereenkomst nét geen tien jaar heeft geduurd, zodat de voormalige 50plus-regeling uit art. 7:673a BW niet van toepassing was. Aangezien de werknemer gedurende zijn gehele dienstverband de leeftijd van 50 jaar was gepasseerd, zou de transitievergoeding onder de 50plus-regeling neerkomen op een volledig maandsalaris voor elk dienstjaar in plaats van een derde.

3.33

Daarnaast kan nog gewezen worden op een niet-financieel voordeel van onregelmatige opzegging sinds de Wwz.37. Voorheen konden werkgevers na een onregelmatige opzegging geen rechten ontlenen aan een concurrentiebeding38. (art. 7:653 lid 3 BW (oud)). Momenteel behoudt een concurrentiebeding in beginsel zijn werking na een onregelmatige opzegging, nu het criterium is gewijzigd in ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever’ als oorzaak voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst (art. 7:653 lid 4 BW) en een onregelmatige opzegging niet steeds aan die hoge maatstaf zal voldoen.

3.34

De afwezigheid van een prikkel voor werkgevers om de juiste opzegtermijn in acht te nemen, is door verschillende auteurs gesignaleerd. Zo schreven Loonstra en Sick het volgende:39.

‘(…) Wij wijzen er daarbij op dat een onregelmatige opzegging geen grond vormt voor een actie uit hoofde van art. 7:681 (nieuw) BW of 7:682 (nieuw) BW. Dit zou voor werkgevers aanleiding kunnen zijn in dergelijke situaties onregelmatig op te zeggen, om op die manier een vordering in kort geding te blokkeren. De enige sanctie voor een onregelmatige opzegging is namelijk de verplichte schadeloosstelling, waarbij in het wetsvoorstel geen keuze meer bestaat tussen de volledige of de gefixeerde schadeloosstelling. Op grond van art. 7:672 lid 9 (nieuw) BW is alleen de gefixeerde schadeloosstelling verschuldigd. (…)’

3.35

Stekelenburg en Janse de Jonge hebben in een publicatie alle voor- en nadelen voor de werkgever van een onregelmatige opzegging op een rijtje gezet. Gezien de veelheid aan financiële voordelen die daarmee behaald kunnen worden, waartegenover als nadeel uitsluitend de onregelmatigheidsvergoeding staat, komen zij tot de volgende conclusie:40.

‘Als een werkgever in een concreet geval onregelmatige opzegging overweegt, is het belangrijk de afweging te maken tussen enerzijds de (financiële) voordelen en anderzijds het wegvallen van de arbeid die de werknemer gedurende de

opzegtermijn zou kunnen verrichten als de arbeidsovereenkomst had voortgeduurd. Voor een calculerende werkgever lijkt de onregelmatige opzegging bij de huidige stand van zaken een financieel aantrekkelijke mogelijkheid, waarop de juridisch adviseur bij zijn advisering aan de werkgever bedacht moet zijn.’

De auteurs adviseren werkgevers dus met zoveel woorden de arbeidsovereenkomst onregelmatig o p t e z e g g e n.

3.36

Onder verwijzing naar deze publicatie is in verschillende arbeidsrechtelijke handboeken te lezen dat het onder omstandigheden voor een werkgever kan lonen om onregelmatig op te zeggen. Zo schrijven Houweling c.s. dat een bewust onregelmatige opzegging ‘soms een slimme kaart te spelen door de werkgever’ is.41.

3.37

Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt niet dat onder ogen is gezien dat het nieuwe wettelijke systeem van enkel een gefixeerde vergoeding bij onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst tot de geschetste voordelen voor de werkgever kan leiden. Laat staan dat voorzien is dat in het nieuwe wettelijke systeem onregelmatige opzegging ‘een slimme kaart’ voor de werkgever is en daarmee een perverse prikkel vormt om onregelmatig op te zeggen.

3.38

De gevolgen van een (al dan niet gecalculeerde) onregelmatige opzegging door de werkgever worden in de feitenrechtspraak soms niet aanvaard.

3.39

Zo oordeelde de kantonrechter Breda dat ondanks het in acht nemen van een te korte opzegtermijn door de werkgever, waardoor de arbeidsovereenkomst net geen 24 maanden geduurd had,42. de werknemer toch recht had op de transitievergoeding.43. Volgens de kantonrechter kan het (on)bewust onregelmatig opzeggen van de arbeidsovereenkomst, niet het recht van een werknemer op een transitievergoeding die bij een regelmatige opzegging verschuldigd zou zijn teniet doen. Dat zou in strijd zijn met de bedoeling die de wetgever had bij de termijn van 24 maanden.

3.40

In een uitspraak van de kantonrechter Zwolle, waarin vaststond dat de werkgever de arbeidsovereenkomst bewust onregelmatig had opgezegd en de werknemer daardoor geen aanspraak had op een transitievergoeding, werd tot een ander oordeel gekomen.44. Volgens de kantonrechter kan het mislopen van de transitievergoeding door de onregelmatige opzegging niet worden gecompenseerd op de grondslag dat de arbeidsovereenkomst onregelmatig is opgezegd, omdat de gefixeerde schadevergoeding de enige sanctie is. Evenmin is sprake van misbruik van recht, omdat niet gesteld of gebleken is dat de werkgever de wettelijke opzegtermijn heeft geschonden met het uitsluitende doel om goedkoper uit te zijn door de werknemer het recht op de transitievergoeding te onthouden.

3.41

Naar mijn mening is het onaanvaardbaar dat een bewust onregelmatige opzegging door de werkgever wordt ‘beloond’, doordat veel minder ontslagkosten zijn verschuldigd. Tegenover dit voordeel voor de werkgever staat immers een (aanzienlijk) nadeel voor de werknemer. Er is geen enkel aanknopingspunt om aan te nemen dat de regeling van de onregelmatigheidsvergoeding dit heeft beoogd. Integendeel, getracht is om een evenwichtig systeem van vergoedingen in de wet op te nemen, waarmee zowel de belangen van werknemers als van werkgevers zijn gediend.

3.42

Als de werkgever bewust onregelmatig opzegt, om op die manier de rechten van de werknemer op de wettelijke transitievergoeding te frustreren — hetzij doordat de werknemer daar in het geheel geen recht op heeft doordat de tot voor kort geldende 24-maanden grens niet werd gehaald, hetzij doordat sprake is van een (veel) lagere vergoeding — kan sprake zijn van misbruik. Met de onregelmatige opzegging wordt dan immers beoogd om te ontkomen aan de werking van dwingendrechtelijke wetsbepalingen die de werknemer recht geven op een vergoeding bij ontslag.

3.43

In zoverre kan een parallel worden getrokken met het Campina-arrest. Daarin overwoog de Hoge Raad dat als sprake is van een constructie die zich naar haar aard ertoe leent om te ontkomen aan de werking van de dwingendrechtelijke wetsbepalingen die beogen de werknemer bescherming tegen hem verleend ontslag te bieden, de rechter, vrij vertaald, daar doorheen moet kijken .45.In lijn hiermee kan worden aangenomen dat als de werkgever de arbeidsovereenkomst op onregelmatige wijze opzegt, met als enige doel om de rechten van de werknemer te frustreren, de rechter aan die onregelmatige opzegging in zoverre zijn gevolgen moet onthouden.

3.44

Of zich een dergelijke situatie voordoet, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij ligt het op de weg van de werkgever om aannemelijk te maken wat hem ertoe heeft gebracht om de arbeidsovereenkomst onregelmatig op te zeggen.

3.45

Ik wijs in dit verband ook nog op de Van Hooff Elektra-beschikking, waarin de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaardde van een beroep op misbruik van bevoegdheid bij het onregelmatig opzeggen van een arbeidsovereenkomst. In dat geval had de onregelmatige opzegging door de werkgever ten doel om een ontbindingsverzoek van de werknemer te frustreren.46.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

4.2

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel bevat twee subonderdelen en richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.21, meer specifiek tegen de vijfde volzin. Het hof overweegt daar het volgende:

‘3.21

(…) Nu (i) aangenomen moet worden dat Nayak voorafgaand aan de opzegging op de hoogte was van de juiste opzegtermijn en (ii) zij wist dat zij ingevolge artikel 7:673a BW een aanzienlijk hogere transitievergoeding aan [Werknemer] verschuldigd zou zijn indien zij bij de opzegging de juiste opzegtermijn in acht zou nemen, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Nayak zich thans ter afwering van het verzoek erop beroept dat — zoals de kantonrechter heeft overwogen — de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 lid 10 BW de enige door de wetgever toegelaten sanctie is op het niet in acht nemen van de te gelden opzegtermijn en dat voor het toekennen van een hogere transitievergoeding op grond van de onregelmatige opzegging geen wettelijke grondslag bestaat. Voor zover Nayak van haar kant het verweer heeft gevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als [Werknemer] een hogere vergoeding zou krijgen, vindt dat verweer zijn weerlegging in het bovenstaande. Ook in zoverre slaagt het beroep van [Werknemer].’

4.3

Volgens subonderdeel a getuigt de beslissing van het hof van een onjuiste rechtsopvatting over het bepaalde in art. 6:2 lid 2 BW (en in art. 6:248 lid 2 BW), omdat het hof onvoldoende in het oog heeft gehouden (a) dat de rechter bij de beoordeling van de vraag of de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, terughoudendheid moet betrachten, en (b) dat dit eens te meer geldt indien het gaat om een wettelijke regel van dwingend recht.

4.4

In de toelichting op de rechtsklacht wordt er onder meer op gewezen dat de transitievergoeding een gestandaardiseerd karakter heeft (verzoekschrift tot cassatie p. 12, onder ii en iii), waarbij is voorzien in de feitelijke beëindigingsdatum als peildatum (onder iv tot en met vi), terwijl een onregelmatige opzegging niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van de opzegging (onder x). Verder wordt erop gewezen dat er onder de Wwz in zo'n geval geen mogelijkheid meer is voor een volledige schadevergoeding in plaats van de nog wel bestaande gefixeerde schadevergoeding (onder viii tot en met xii). De wetgever heeft ook met de Wab geen aanleiding gezien dit te wijzigen (onder xiii).

4.5

Op zichzelf is het juist dat een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van die opzegging (zie hiervoor onder 3.2). Tevens is het juist dat in de regeling van de transitievergoeding wordt uitgegaan van de feitelijke beëindigingsdatum als peildatum voor de berekening van de vergoeding (zie onder 3.21).

4.6

Zoals besproken heeft een partij wiens arbeidsovereenkomst onregelmatig is opgezegd, niet langer de keuze tussen de gefixeerde schadevergoeding en volledige schadevergoeding (zie onder 3.6 en 3.8). Bij een onregelmatige opzegging, gelegen in een onjuiste opzegtermijn of opzegging tegen een onjuist tijdstip, bestaat op grond van art. 7:672 lid 11 BW alleen aanspraak op een gefixeerde vergoeding (zie onder 3.3 en 3.10).

4.7

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter terughoudend dient te zijn bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en dat dit temeer geldt indien het gaat om een regel van dwingend recht. Specifiek voor het arbeidsrecht is te wijzen op de KSVO-beschikking,47. waarin de Hoge Raad dit uitgangspunt voorop stelde. Daaraan werd toegevoegd dat als in een wettelijke regel al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt, een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van die belangen alleen in uitzonderlijke gevallen zal kunnen slagen.48.

4.8

Dit alles laat echter onverlet dat het oordeel van het hof, dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Nayak zich thans, ter afwering van het verzoek om de hoge transitievergoeding, erop beroept dat de gefixeerde vergoeding van art. 7:672 lid 11 BW de enige door de wetgever toegelaten sanctie is op het niet in acht nemen van de te gelden opzegtermijn en dat voor het toekennen van een hogere transitievergoeding geen wettelijke grondslag bestaat, de toets der kritiek kan doorstaan.

4.9

Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het voor zijn oordeel de volgende omstandigheden redengevend heeft geacht:

—

aangenomen moet worden dat Nayak voorafgaand aan de opzegging op de hoogte was van de juiste opzegtermijn; en

—

Nayak wist dat zij ingevolge art. 7:673a BW een aanzienlijk hogere transitievergoeding aan Werknemer verschuldigd zou zijn indien zij bij de opzegging de juiste opzegtermijn in acht zou nemen (rov. 3.21).

In deze omstandigheden ligt besloten dat het hof ervan uit is gegaan dat Nayak de arbeidsovereenkomst bewust onregelmatig heeft opgezegd, met als enige doel om voor zichzelf een aanzienlijk financieel voordeel te behalen, met als keerzijde een aanzienlijk financieel nadeel voor Werknemer.

4.10

Op te merken is dat de transitievergoeding bij regelmatige opzegging (€ 73.571,80 bruto) meer dan het drievoudige zou hebben belopen dan de transitievergoeding bij de onregelmatige opzegging waarvoor Nayak heeft gekozen (€ 23.772,93 bruto). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof dit aanzienlijke verschil, Nayaks wetenschap daarvan én de omstandigheid dat het door Nayak aanzienlijk te behalen financiële voordeel dat zij zou behalen met een onregelmatige opzegging het enige motief is geweest voor de onregelmatige opzegging, tot het oordeel gebracht dat het beroep van Nayak op de exclusiviteit van de onregelmatigheidsvergoeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.11

Het hof heeft hiermee zeker niet te lichtvaardig ingegrepen in het door mr. Sagel in zijn cassatieverzoekschrift omschreven ‘evenwichtige en gestandaardiseerde bouwwerk van de wetgever — dat beoogt een evenwicht te bieden tussen belangen van de werknemer en de werkgever’ (verzoekschrift tot cassatie p. 25, onder xxii). Volgens mij is het precies andersom: als zou worden aanvaard dat een werkgever op grond van een kosten-batenanalyse bewust kan koersen op een onregelmatige opzegging, waardoor de werknemer een (aanzienlijk) deel van zijn wettelijke transitievergoeding misloopt, wordt het uitgebalanceerde en gestandaardiseerde bouwwerk van Wwz-vergoedingen, waarin beoogd is een balans te vinden tussen de belangen van de werknemer en die van de werkgever, op onaanvaardbare wijze verstoord. Ik verwijs naar mijn opmerkingen onder 3.41.

4.12

Ik merk nog op dat zich hier niet voordoet dat het hof een wettelijke regel buiten toepassing laat, waarin voor de onderhavige situatie al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt. De regel waar het om gaat, art. 7:672 lid 11 BW, geeft een regeling voor gevallen waarin onregelmatig is opgezegd en voorziet daarvoor in een gefixeerde vergoeding. De regel is echter niet bedoeld voor situaties waarin de werkgever bewust onregelmatig opzegt, met als enig doel om zichzelf een aanzienlijk financieel voordeel en de werknemer een aanzienlijk financieel nadeel te bezorgen. Er is geen enkele aanwijzing dat de regel ook voor dergelijke situaties is geschreven. Daarmee kan a fortiori niet worden gezegd dat in de regel voor dergelijke situaties een afweging van belangen besloten zou liggen.

4.13

Als gezegd heeft de Hoge Raad eerder al de mogelijkheid aanvaard dat een beroep op misbruik van bevoegdheid slaagt bij een onregelmatige opzegging (zie onder 3.45). Ik merk nog op dat misbruik van bevoegdheid valt te beschouwen als een species van de redelijkheid en billijkheid.49.

4.14

Hiermee faalt subonderdeel a.

4.15

Subonderdeel b betoogt dat het hof klaarblijkelijk de regel heeft miskend, althans daarop onvoldoende acht heeft geslagen, dat het bij de beoordeling of dwingendrechtelijke wettelijke regelingen via art. 6:2 lid 2 BW (deels) buiten toepassing moeten worden gelaten, aankomt op een afweging van alle omstandigheden van het geval. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan is zijn beslissing onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof bij die beslissing geen kenbare aandacht heeft besteed aan de in dat verband door Nayak naar voren gebrachte argumenten, althans daarop niet begrijpelijk heeft gerespondeerd, aldus het subonderdeel. In dat verband noemt Nayak de argumenten (i) dat het slecht ging met Nayak in financiële zin en dat zij daarom een urgent belang had om niet meer te betalen dan waartoe zij wettelijk verplicht was, en (ii) het handelen van Werknemer sinds medio 2016. Bij dat laatste gaat het om de stelling dat door toedoen van de ondernemingsraad, waarvan Werknemer lid was, vertraging is opgetreden in het adviestraject en dat de eerste ontslagaanvraag door het UWV ten onrechte is afgewezen, omdat Werknemer in die procedure een evident onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven.

4.16

Het hof heeft in rov. 3.18 van de bestreden beschikking aandacht besteed aan de in het subonderdeel genoemde stellingen van Nayak. Het hof overweegt daar (ad i) dat er te weinig inzicht bestaat in de huidige financiële positie van Nayak, en (ad ii) dat onvoldoende aanknopingspunt bestaat om te kunnen oordelen dat de rol en opstelling van Werknemer gedurende de reorganisatie, de UVW procedure en het minnelijk overleg zodanig zijn geweest dat deze billijkheidshalve aan toewijzing van de volledige gefixeerde schadevergoeding in de weg staat.

4.17

Weliswaar staat de bespreking van deze stellingen in rov. 3.18 in de sleutel van de vraag of de onregelmatigheidsvergoeding van art. 7:672 lid 11 BW gematigd dient te worden. Waar het hof met betrekking tot die vraag overweegt (ad i) dat er te weinig inzicht bestaat in de huidige financiële positie van Nayak, geldt datzelfde uiteraard ook wanneer het gaat om de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Werknemer de hogere transitievergoeding misloopt, doordat Nayak bewust onregelmatig heeft opgezegd. Met andere woorden, die stelling kon het hof niet tot een ander oordeel over de onaanvaardbaarheid leiden.

4.18

Hetzelfde geldt voor de overweging (ad ii) dat onvoldoende aanknopingspunt bestaat om te kunnen oordelen dat de rol en opstelling van Werknemer gedurende de reorganisatie, de UVW procedure en het minnelijk overleg zodanig zijn geweest dat deze billijkheidshalve aan toewijzing van de volledige gefixeerde schadevergoeding in de weg staat. Kennelijk is het hof van oordeel dat er in de processtukken onvoldoende grondslag is om ervan uit te gaan dat Werknemer (in essentie weergegeven) er zelf aan heeft bijgedragen dat de ontslagprocedure vertraging heeft opgelopen. Dat oordeel geldt dan uiteraard ook in relatie tot de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Werknemer de hogere transitievergoeding misloopt, doordat Nayak bewust onregelmatig heeft opgezegd.

4.19

Hierop stuiten de klachten uit subonderdeel b af.

4.20

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel stelt aan de orde dat het hof op ontoelaatbare wijze buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans dat het hof in strijd met de artt. 24 en 149 Rv de feitelijke grondslag van het verzoek zou hebben aangevuld. De door het hof in rov. 3.21 als (i) en (ii) genoemde omstandigheden zouden namelijk niet door Werknemer aan zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag zijn gelegd. Verwezen wordt naar punt 32 in het beroepschrift, waar een opsomming van feiten en omstandigheden wordt gegeven op grond waarvan het onaanvaardbaar zou zijn dat Nayak niet de hogere transitievergoeding hoeft te betalen, maar waar níet de onder (i) en (ii) genoemde omstandigheden zijn vermeld. Ook zou Werknemer niet hebben gesteld dat Nayak voorafgaand aan de opzegging wist wat de juiste opzegtermijn was.

4.21

Werknemer heeft reeds bij inleidend verzoekschrift gesteld dat Nayak, voorafgaand aan de opzegging, door de gemachtigde van Werknemer is gewezen op de opzegtermijn van zes maanden en op de hoogte van de transitievergoeding.50. Daarbij is verwezen naar de verschillende brieven die de gemachtigde van Werknemer voorafgaand aan de opzegging aan Nayak heeft verzonden. Uit de bijgevoegde brief van 30 augustus 2017 blijkt onmiskenbaar dat Nayak door de gemachtigde van Werknemer expliciet is gewezen op én de opzegtermijn van zes maanden én de wettelijke transitievergoeding van € 73.463,-- waarop Werknemer aanspraak heeft.51.

4.22

Tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter heeft de gemachtigde van Werknemer naar voren gebracht dat het handelen van Nayak erop was gericht om te voorkomen dat de einddatum van de arbeidsovereenkomst op 31 december 2017 zou eindigen, en dat om die reden geen overeenstemming over beëindiging is bereikt.52. Verder heeft de gemachtigde aangevoerd dat sprake is van misbruik van recht, dat Nayak bewust een beroep op de opzegtermijn van twee maanden heeft gedaan met als doel dat zij de transitievergoeding voor ouders werknemers niet aan [Werknemer] verschuldigd zou zijn en dat Nayak van tevoren wist dat het verschil in hoogte van de transitievergoeding groot zou zijn.53.

4.23

Deze stellingname blijkt ook uit de beschikking van de kantonrechter:

‘5.9 Ter zitting heeft [Werknemer] zich eveneens op het standpunt gesteld dat hij recht heeft op de transitievergoeding ex artikel 7:673a BW, omdat Nayak de arbeidsovereenkomst bewust onregelmatig heeft opgezegd. Indien Nayak de te gelden opzegtermijn in acht had genomen, was de arbeidsovereenkomst immers geëindigd op 31 december 2017 en zou [Werknemer] tien jaar in dienst zijn geweest en dus recht hebben op de transitievergoeding ex artikel 7:673a BW. Nayak was er volgens [Werknemer] van op de hoogte dat, indien zij deze opzegtermijn in acht zou nemen, zij de transitievergoeding voor oudere werknemers verschuldigd zou zijn. Volgens [Werknemer] heeft Nayak derhalve steeds bewust getracht om de einddatum van de arbeidsovereenkomst niet op of na 31 december 2017 te zetten. Het verschil tussen de door Nayak berekende transitievergoeding en de transitievergoeding waar [Werknemer] op grond van artikel 7:673a BW recht op zou hebben is € 50.000,00 bruto. Volgens [Werknemer] heeft Nayak aldus handelend misbruik gemaakt van recht. Nayak betwist dat.’

4.24

Vervolgens bespreekt de kantonrechter deze stellingen van Werknemer in rov. 5.11. Volgens de kantonrechter kan niet worden vastgesteld dat Nayak een kortere opzegtermijn in acht heeft genomen met geen ander doel dan het aan Werknemer niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding. Om die reden is geen sprake van misbruik van recht, aldus de kantonrechter.

4.25

In hoger beroep heeft Werknemer zich met grief VI tegen deze overweging gericht. In de toelichting op die grief voert Werknemer opnieuw aan dat de onregelmatige opzegging van Nayak enkel is geschied met als doel het niet verschuldigd zijn van de hogere transitievergoeding.54. Vervolgens stelt Werknemer dat hij dit standpunt niet voldoende aannemelijk kan maken, en dat hij zich daarom ‘voornamelijk richt op de vraag of Nayak haar bevoegdheid heeft misbruikt (…), in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad (…)’.55. Het is in dát kader dat in het beroepschrift onder 32 een opsomming wordt gegeven van omstandigheden waaruit deze onevenredigheid blijkt.

4.26

Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat Werknemer zijn primaire stellingen (dat Nayak bewust onregelmatig heeft opgezegd met als enige doel om zo de betaling van de aanzienlijk hogere transitievergoeding — waarmee zij bekend was — te ontlopen), wél voldoende aannemelijk had gemaakt. Aan een beoordeling van de verdere aangevoerde omstandigheden is het hof niet toegekomen. Aldus is het hof naadloos aangesloten bij de stellingen van Werknemer. Van een aanvulling van de feitelijke grondslag en/of het buiten de rechtsstrijd treden is in het geheel geen sprake.

4.27

Verder wordt door Nayak nog aangevoerd dat, voor zover het hof heeft gemeend dat de door hem in rov. 3.21 met (i) en (ii) aangeduide omstandigheden konden worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten, het hof heeft miskend dat het feit dat die omstandigheden ten processe zijn gebleken, niet meebracht dat het hof die omstandigheden aan zijn beslissing inzake het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag mocht leggen.

4.28

Ook deze klacht kan niet slagen. Bij zijn oordeel over de onaanvaardbaarheid is het hof aangesloten bij de stellingen van Werknemer

4.29

Hiermee faalt ook onderdeel 2.

4.30

Onderdeel 3 bevat alleen een voortbouwende klacht ten aanzien van de proceskostenveroordeling in beide feitelijke instanties. Het falen van de onderdelen 1 en 2 brengt mee dat ook onderdeel 3 faalt.

4.31

De slotsom is dat het middel in al zijn onderdelen faalt.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 12‑08‑2019

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NAYAK AIRCRAFT SERVICE NETHERLANDS B.V. (‘Nayak’), statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende aan de San Franciscostraat 130, 1175 RE Lijnden, gemeente Haarlemmermeer, die te dezer zake woonplaats kiest aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. S.F. Sagel (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), die dit verzoekschrift voor haar ondertekent en indient.

I.

Verweerder is de heer [werknemer] (‘[werknemer]’), wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], die in de vorige instantie is vertegenwoordigd door mr. P.F. van Esseveldt (Team advocaten), kantoorhoudende aan het Herculesplein 213 (Stadion Galgewaard). 3584 AA Utrecht.

II.

Nayak stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de door het Gerechtshof Amsterdam (‘Hof’) op 14 mei 2019 onder zaaknummer 200.239.969/01 gegeven beschikking in de zaak tussen [werknemer] als appellant in het principaal hoger beroep, tevens geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep en Nayak als geïntimeerde in het principaal hoger beroep, tevens appellante in het incidenteel hoger beroep.

III.

Nayak legt hierbij het procesdossier over en voert het navolgende middel van cassatie aan.

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn te dezen bestreden beschikking op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van die beschikking is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding; de kern van de zaak

1.

Voor zover in cassatie van belang en teruggebracht tot de kern, ziet deze zaak op de vraag op welke transitievergoeding een werknemer aanspraak heeft, wanneer zijn werkgever het tussen partijen bestaande dienstverband onregelmatig opzegt. Het Hof heeft beslist dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als Nayak aan [werknemer] slechts de transitievergoeding zou moeten betalen zoals die op grond van art. 7:673 BW verschuldigd was op de datum waartegen onregelmatig is opgezegd en dat [werknemer], in plaats daarvan, de transitievergoeding toekomt zoals die op grond van art. 7:673a BW verschuldigd zou zijn geweest op de datum waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd wanneer Nayak regelmatig zou hebben opgezegd. Voor zijn oordeel dat sprake is van een onaanvaardbare uitkomst wanneer slechts de transitievergoeding wordt betaald zoals die verschuldigd was op de feitelijke einddatum van het dienstverband, heeft het Hof maar twee argumenten in aanmerking genomen, althans redengevend geacht, te weten (i) dat Nayak voorafgaand aan de onregelmatige opzegging op de hoogte was van de juiste opzegtermijn en (ii) dat zij wist dat zij bij inachtneming van de juiste opzegtermijn een aanzienlijk hogere transitievergoeding verschuldigd zou zijn. Tegen die beslissing van het Hof wordt in cassatie opgekomen met een aantal rechts- en motiveringsklachten. Alvorens aan de klachten en de toelichting daarop wordt toegekomen, zal hierna allereerst kort worden ingegaan op een aantal relevante feiten, waarvan — deels bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag — bij de beoordeling in cassatie moet worden uitgegaan.

Feiten

2.

[werknemer], geboren op [geboortedatum] 1954, is op 1 januari 2008 in dienst getreden bij Nayak, een onderneming die diensten verstrekt op het gebied van het onderhoud aan en de reparatie van vliegtuigen. [werknemer] werkte laatstelijk als [functie].

3.

Nayak heeft de arbeidsovereenkomst met [werknemer] per 1 december 2017 beëindigd op de a-grond van art. 7:669 lid 3 BW, kort gezegd: wegens het vervallen van arbeidsplaatsen om bedrijfseconomische gronden.

4.

Bij haar verweerschrift in prima onder 4 (onder het kopje ‘Achtergrond’) heeft Nayak uiteengezet hoe het tot het ontslag van [werknemer] is gekomen. Op die stellingen is ook in appel (zie verweerschrift in hoger beroep onder 3.36) uitdrukkelijk een beroep gedaan. Die achtergrond laat zich aldus samenvatten dat Nayak een belangrijke opdracht, het onderhoud aan de vliegtuigen van KLM Cityhopper (‘KLC’), is kwijtgeraakt. Daarom moest in de periode van 2015 tot 2018 de afdeling Product Support gefaseerd — over een periode van 3 jaren — worden teruggebracht van 44 fte naar 0 fte en als gevolg daarvan kwamen ook diverse overhead-functies te vervallen (verweerschrift in prima onder 4.2).

5.

De laatste fase van het reorganisatietraject heeft lang geduurd. Daar waar de ondernemingsraad (‘OR’) in de eerdere fases altijd snel en positief heeft geadviseerd, heeft de OR dat in de laatste fase niet gedaan. In die laatste reorganisatiefase — waarvoor op 23 december 2016 een adviesaanvraag is ingediend — werden ook drie leden van de OR boventallig, onder wie [werknemer]. Die OR-leden moesten dus adviseren over hun eigen ontslag. Hoewel de noodzaak tot het vervallen van functies wat de OR betreft vaststond, adviseerde de OR, ondanks herhaalde verzoeken, pas na drie maanden negatief, omdat wat de OR betreft sprake zou zijn van uitwisselbaarheid van oude met nieuwe functies (verweerschrift in prima onder 4.3).

6.

Nayak heeft ondanks het negatieve advies van de OR (de laatste fase van) de reorganisatie doorgezet vanwege het beëindigen van het contract met KLC (en het opdrogen van de daarbij behorende inkomsten). Onderdeel van het daartoe genomen besluit was het verval van de functie van zestien werknemers. Met zeven werknemers werd een vaststellingsovereenkomst gesloten, één werknemer zegde zelf op, drie werknemers werden herplaatst en voor vijf werknemers, onder wie [werknemer], heeft Nayak op 29 mei 2017 een ontslagvergunning aangevraagd (nadat een poging om een minnelijke regeling te bereiken, was mislukt). Het UWV heeft in vier van die vijf gevallen ontslagvergunningen verleend; alleen de vergunning voor [werknemer] is — ten onrechte — geweigerd (zie verweerschrift in prima onder 4.4 en 4.5).

7.

In cassatie moet er veronderstellenderwijs vanuit worden gegaan — nu Nayak dat heeft gesteld en het Hof de juistheid van die stelling in het midden heeft gelaten — dat (i) het UWV de ontslagaanvraag ten aanzien van [werknemer] heeft afgewezen omdat, hoewel de bedrijfseconomische noodzaak in voldoende mate aannemelijk was gemaakt door Nayak, niet aannemelijk was geworden dat [werknemer] niet kon worden herplaatst en (ii) de afwijzing op die grond zijn oorzaak vond in het feit dat [werknemer] in de laatste ronde van het debat bij het UWV stellingen heeft ingenomen omtrent zijn herplaatsingsmogelijkheden die ‘evident onwaar’ waren. Op die stellingen heeft Nayak in de eerste UWV-procedure niet meer kunnen reageren (zie verweerschrift in prima onder 4.5, pleitnota in appel onder 25).

8.

Omdat de weigering van de ontslagvergunning door het UWV volgens Nayak onterecht was, heeft Nayak opnieuw een ontslagvergunning aangevraagd. Op 5 oktober 2017 heeft het UWV alsnog toestemming voor opzegging verleend omdat het UWV, op basis van door Nayak verstrekte informatie, besliste dat het er inderdaad voor gehouden moest worden dat er — anders dan in de eerste UWV- procedure ten onrechte was beslist — toch geen herplaatsingsmogelijkheden voor [werknemer] waren (zie verweerschrift in prima onder 4.8).

9.

Bij brief d.d. 12 oktober 2017 heeft Nayak de arbeidsovereenkomst van [werknemer] opgezegd tegen 1 december 2017.

10.

[werknemer] vordert in deze procedure, voor zover in cassatie relevant, in de eerste plaats een gefixeerde schadevergoeding van EUR 29.428,72 bruto, zich daartoe op het standpunt stellend dat Nayak een opzegtermijn in acht had behoren te nemen van zes maanden. De in de arbeidsovereenkomst opgenomen opzegbepaling — die vermeldde dat voor de werknemer een opzegtermijn van zes maanden gold, terwijl bij opzegging door de werkgever minimaal drie maanden opzegtermijn in acht genomen zouden moeten worden — berustte volgens [werknemer] op een kennelijke misslag. [werknemer] vorderde in de tweede plaats een transitievergoeding van EUR 73.571,80 bruto omdat dat bedrag gelijk staat aan de transitievergoeding die op grond van art. 7:673a BW verschuldigd zou zijn geweest op de ontslagdatum, wanneer de arbeidsovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden zou zijn beëindigd. Nayak heeft aan [werknemer] een transitievergoeding betaald van EUR 23.772,93 bruto, het bedrag aan transitievergoeding dat op grond van art. 7:673 BW verschuldigd was op de datum waartegen zij heeft opgezegd.

De beslissingen van de kantonrechter

11.

De kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (‘kantonrechter’) heeft, daartoe oordelend dat Nayak een opzegtermijn van drie in plaats van twee maanden in acht had moeten nemen, aan [werknemer] een vergoeding wegens onregelmatig ontslag toegekend van EUR 7.353,18 bruto. De vordering tot betaling van een (additionele) transitievergoeding berekend per de ontslagdatum die bij regelmatige opzegging zou hebben gegolden, is door de kantonrechter afgewezen omdat daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat. De kantonrechter overwoog in dat verband onder meer als volgt:

‘5.8.

Ten aanzien van de door [werknemer] verzochte transitievergoeding op grond van artikel 7:673a BW overweegt de kantonrechter als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsovereenkomst op 1 december 2017 is geëindigd. In het voorgaande is reeds overwogen dat Nayak de arbeidsovereenkomst met [werknemer] onregelmatig heeft opgezegd. De onregelmatigheid doet echter niet af aan de geldigheid van de opzegging zelf. De gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 lid 10 BW is de enige door de wetgever toegelaten sanctie op het niet in acht nemen van de te gelden opzegtermijn. In het voorgaande is reeds overwogen dat Nayak tot betaling van deze vergoeding zal worden veroordeeld. Voor het toekennen van een hogere transitievergoeding op grond van de onregelmatige opzegging bestaat geen wettelijke grondslag.’

Het beroep dat door [werknemer] ook nog is gedaan op misbruik van recht, is door de kantonrechter in rov. 5.11 van haar beschikking afgewezen onder meer omdat ‘in ieder geval niet vastgesteld (kan, toevoeging SFS) worden dat Nayak een kortere opzegtermijn in acht heeft genomen met geen ander doel dan het aan [werknemer] niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding ex artikel 7:673a BW.’

De beschikking van het hof

12.

[werknemer] heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter. In zijn beschikking van 14 mei 2019 heeft het Hof beslist dat contractuele opzegbepaling in de arbeidsovereenkomst tussen Nayak en [werknemer] aldus begrepen moet worden dat voor Nayak een opzegtermijn van zes maanden gold en voor [werknemer] een termijn van drie maanden (rov.'en 3.7 tot en met 3.14). Tegen die beslissing wordt, uitsluitend gelet op het feitelijke karakter daarvan, in cassatie niet opgekomen. In de rov.'en 3.15 tot en met 3.19 heeft het Hof vervolgens beslist dat Nayak aan [werknemer] wegens het in acht nemen van een te korte opzegtermijn een gefixeerde schadevergoeding van EUR 29.571,80 bruto verschuldigd is. Ook tegen die beslissing wordt in cassatie niet opgekomen. Met dit cassatieberoep wordt wel opgekomen tegen de beslissing van het Hof in rov. 3.21 inzake de vraag of aan [werknemer], kort gezegd, ook de transitievergoeding toekomt, zoals die verschuldigd zou zijn geweest op de ontslagdatum die zou hebben gegolden wanneer Nayak regelmatig, dat wil zeggen met een opzegtermijn van zes maanden, zou hebben opgezegd. Het Hof heeft die vraag, anders dan de kantonrechter, in rov. 3.21 bevestigend beantwoord en daartoe als volgt overwogen:

‘3.21.

Bij de beoordeling hiervan neemt het hof op grond van het hiervoor overwogene tot uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst in artikel 2.2 een kennelijke misslag bevatte en dat deze misslag derhalve ook voor Nayak duidelijk moet zijn geweest toen zij de keuze maakte de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. Reeds vóór de opzegging werd tussen partijen immers al de discussie gevoerd over de opzegtermijn die zou moeten gelden. Bij die discussie kwamen de implicaties van de opzegtermijn voor de hoogte van de transitievergoeding aan de orde. Het hof acht het in die discussie door Nayak ingenomen standpunt onhoudbaar. Nu (i) aangenomen moet worden dat Nayak voorafgaand aan de opzegging op de hoogte was van de juiste opzegtermijn en (ii) zij wist dat zij ingevolge artikel 7:673a BW een aanzienlijk hogere transitievergoeding aan [werknemer] verschuldigd zou zijn indien zij bij de opzegging de juiste opzegtermijn in acht zou nemen, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Nayak zich thans ter afwering van het verzoek erop beroept dat — zoals de kantonrechter heeft overwogen — de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 lid 10 BW de enige door de wetgever toegelaten sanctie is op het niet in acht nemen van de te gelden opzegtermijn en dat voor het toekennen van een hogere transitievergoeding op grond van de onregelmatige opzegging geen wettelijke grondslag bestaat. Voor zover Nayak van haar kant het verweer heeft gevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als [werknemer] een hogere vergoeding zou krijgen, vindt dat verweer zijn weerlegging in het bovenstaande. Ook in zoverre slaagt het beroep van [werknemer].’

13.

In rov. 3.22 heeft het Hof nog beslist dat van de toe te wijzen transitievergoeding, zoals op grond van art. 7:673a BW berekend op de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, nog een bedrag van EUR 23.772,93 bruto zal worden afgetrokken — omdat Nayak laatstgenoemd bedrag aan transitievergoeding reeds heeft betaald — waarna het Hof uiteindelijk aan [werknemer] een (additioneel) bedrag van EUR 49.798,87 bruto aan transitievergoeding heeft toegewezen.

Onderdeel 1 — inleiding
14.

De beslissing van het Hof in (de vijfde volzin van) rov. 3.21 laat zich slechts aldus verstaan dat het Hof heeft geoordeeld dat het er (alleen) op grond van de in die rechtsoverweging met (i) en (ii) aangeduide argumenten — te weten de argumenten (i) dat Nayak voorafgaand aan de opzegging op de hoogte was van de juiste opzegtermijn en (ii) dat zij wist dat zij bij inachtneming van de juiste opzegtermijn een aanzienlijk hogere transitievergoeding aan [werknemer] verschuldigd zou zijn — voor gehouden moet worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer Nayak aan [werknemer] kan tegenwerpen dat het enige wettelijke gevolg van de onregelmatige opzegging is gelegen in de aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding van art. 7:672 lid 10 BW en dat voor toekenning van de transitievergoeding zoals die zou hebben gegolden bij regelmatige opzegging geen wettelijke grondslag bestaat.

15.

Het Hof heeft, anders gezegd, op basis van niet meer dan de argumenten (i) dat Nayak de juiste opzegtermijn kende en (ii) dat zij wist wat de rechtsgevolgen zouden zijn wanneer zij met inachtneming van die juiste termijn zou opzeggen — te weten: dat zij dan een aanzienlijk hogere transitievergoeding verschuldigd zou raken — twee dwingendrechtelijke wettelijke ontslagregels als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar buiten toepassing gelaten, te weten (a) de in art. 7:673 lid 1 BW en in art. 7:673a lid 1 BW vervatte regel dat de aanspraak op transitievergoeding wordt berekend per datum waarop het dienstverband ten gevolge van die opzegging feitelijk eindigt en (b) de in art. 7:672 lid 10 BW vervatte regel dat het rechtsgevolg van een onregelmatige opzegging slechts is gelegen in het verschuldigd zijn, door de partij die opzegt tegen een eerdere datum dan tussen partijen geldt, van een bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging nog zou hebben voortgeduurd. De met (a) aangeduide regel heeft het Hof buiten toepassing gelaten door aan [werknemer] een transitievergoeding toe te kennen, die niet — zoals de wet voorschrijft — is berekend per de daadwerkelijke ontslagdatum, maar per de (fictieve) ontslagdatum die zou hebben gegolden als de arbeidsovereenkomst regelmatig zou zijn opgezegd. De met (b) aangeduide regel heeft het Hof buiten toepassing gelaten door te bepalen dat [werknemer] in verband met de onregelmatige opzegging van het dienstverband in afwijking van het in art. 7:672 lid 10 BW bepaalde, ook recht heeft op een transitievergoeding berekend per de ontslagdatum die bij regelmatige opzegging zou hebben gegolden.

Subonderdeel a — onvoldoende terughoudendheid betracht (rechtsklacht)
16.

De beslissing van het Hof in rov. 3.21 getuigt allereerst van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 6:2 lid 2 BW (en in art. 6:248 lid 2 BW) omdat het Hof door op basis van niet meer dan de twee door hem in rov. 3.21 met (i) en (ii) aangeduide argumenten (de rechtsgevolgen van) de hiervoor onder 15. genoemde wettelijke ontslagregels als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing te laten, niet, althans onvoldoende in het oog heeft gehouden (a) dat de rechter bij de beoordeling of de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, terughoudendheid moet betrachten, (b) dat dit eens te meer geldt indien het gaat om een regel van dwingend recht (zie HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122, NJ 2011/167, rov. 3.8 en HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, NJ 2012/396, rov. 4.2.1) en (c) dat als in de wettelijke regel al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt — zoals bij uitstek het geval is bij de ‘gestandaardiseerde’ wettelijke regeling van de artt. 7:673 — 7:673d BW — een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van die belangen alleen in daadwerkelijk uitzonderlijke gevallen zal kunnen slagen (zie: HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, rov. 3.8.1 en HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, 3.4.3).

17.

Daar waar de wet uitdrukkelijk de mogelijkheid erkent dat een partij de arbeidsovereenkomst onregelmatig mag opzeggen en voorziet in een regeling van de rechtsgevolgen daarvan (art. 7:672 lid 10 BW), terwijl bovendien uit de wet (art. 7:673 / art. 7:673a BW) volgt dat de feitelijke ontslagdatum bepalend is voor de berekening van de hoogte van de transitievergoeding — terwijl noch in art. 7:672 lid 10 BW, noch in één van de bepalingen van de in hoge mate gestandaardiseerde dwingendrechtelijke wettelijke regeling van de transitievergoeding is voorzien in een regeling langs de lijn dat bij onregelmatige opzegging de transitievergoeding wordt berekend tegen de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd —, getuigt het in het licht van de hiervoor onder 16. aangehaalde rechtspraak van onvoldoende terughoudendheid bij de toepassing van het zware middel van art. 6:2 lid 2 BW (en van art. 6:248 lid 2 BW), om te oordelen dat het enkele bewust gebruik maken van die wettelijke mogelijkheden / rechten (hier dus: het gebruik maken van de mogelijkheid om onregelmatig op te zeggen waardoor de werknemer een aanzienlijk lagere transitievergoeding ontvangt), reeds in zichzelf — en dus: zonder nadere vaststellingen van de overige bijzondere omstandigheden van het geval — een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat te zien geeft dat ertoe noopt in afwijking van de wettelijke regeling een andere peildatum voor de berekening van de transitievergoeding te hanteren dan volgt uit het dwingendrechtelijke wettelijke kader.

Subonderdeel b: geen oog voor alle omstandigheden van het geval (rechts- en motiveringsklacht)
18.

Bij de beoordeling of dwingendrechtelijke wettelijke regelingen, zoals de regeling inzake de transitievergoeding (artt. 7:673 — 7:673d BW) en de in art. 7:672 lid 10 BW verankerde regeling inzake de gefixeerde schadevergoeding bij onregelmatig ontslag, langs de band van art. 6:2 lid 2 BW (deels) buiten toepassing moeten worden gelaten omdat onverkorte toepassing daarvan een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat oplevert, komt het aan op een afweging van alle omstandigheden van het geval. Het Hof heeft ook die regel klaarblijkelijk miskend, althans daarop onvoldoende acht geslagen, nu hij zijn oordeel dat voor toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid aanleiding bestaat — en wel in die zin dat de regel dat de hoogte van de transitievergoeding wordt berekend per de einddatum van het dienstverband terzijde wordt geschoven en ook wordt afgeweken van de regeling van art. 7:672 lid 10 BW — uitsluitend heeft gebaseerd op de in rov. 3.21 met (i) en (ii) aangeduide argumenten dat Nayak wist dat de opzegtermijn zes maanden bedroeg en op de hoogte was van het feit dat [werknemer] door de onregelmatige opzegging een aanzienlijk lagere transitievergoeding ontving, zonder evenwel bij die beoordeling acht te slaan op een groot aantal door Nayak naar voren gebrachte feiten en omstandigheden die volgens haar meebrengen dat onverkorte toepassing van de wettelijke regeling geen onaanvaardbaar gevolg met zich brengt. In dat verband heeft Nayak in het bijzonder (zie verweerschrift in hoger beroep onder 3.35 en 3.36 en pleitnota in appel onder 22 tot en met 25) benadrukt (i) dat het slecht ging met Nayak in financiële zin en dat zij daarom een urgent belang had om niet meer te betalen dan waartoe zij wettelijk verplicht was, en ook gewezen op (ii) het handelen van [werknemer] sinds medio december 2016. In laatstgenoemd verband heeft Nayak, meer specifiek, opgemerkt dat er door toedoen van de OR (waarvan [werknemer] lid was) vertraging is opgetreden in het adviestraject en dat de eerste ontslagaanvraag voor [werknemer] door het UWV ten onrechte is afgewezen omdat [werknemer] in die procedure een evident onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven omtrent zijn herplaatsingsmogelijkheden.

19.

Indien en voor zover het Hof bij zijn beoordeling of de wettelijke regeling van de transitievergoeding deels terzijde kan worden geschoven en kon worden afgeweken van de regeling als vervat in art. 7:672 lid 10 BW, geen acht heeft geslagen op de zojuist genoemde feiten en omstandigheden die door Nayak naar voren zijn gebracht, omdat het Hof heeft miskend (a) dat het bij de afweging of wettelijke regelingen zoals die van art. 7:673 — 673d BW en art. 7:672 lid 10 BW (deels) buiten toepassing kunnen blijven aankomt op een afweging van alle omstandigheden van het geval, en/of (b) dat de door Nayak naar voren gebrachte argumenten als hiervoor onder 18. genoemd in dat verband relevant (kunnen) zijn, getuigt zijn beslissing om die omstandigheden onbesproken te laten van een onjuiste rechtsopvatting. Heeft het Hof niet miskend dat die door Nayak aangevoerde omstandigheden relevant (kunnen) zijn in de afweging of toepassing van de wettelijk voorgeschreven peildatum voor de berekening van de transitievergoeding en de regeling van art. 7:672 lid 10 BW als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar terzijde geschoven konden worden, dan is zijn beslissing dat sprake is van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat als [werknemer] slechts aanspraak heeft op een transitievergoeding die is berekend per de wettelijke peildatum van het einde van het dienstverband, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd nu het Hof bij die beslissing geen kenbare aandacht heeft besteed aan de in dat verband door Nayak naar voren gebrachte argumenten, althans daarop niet begrijpelijk heeft gerespondeerd. Dit klemt te meer nu de motivering van een rechterlijk oordeel dat een wettelijke regel van dwingendrechtelijke aard als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken, aan hoge eisen moet voldoen (zie HR 22 juni 2012, NJ 2012, 396; HR 28 januari 2011, NJ 2011,167).

Toelichting onderdeel 1
(i)

De klachten van de subonderdelen a en b van onderdeel 1 lenen zich voor een gezamenlijke toelichting.

Transitievergoeding; einddatum = peildatum
(ii)

De wettelijke regeling van de transitievergoeding die door de Wet werk en zekerheid (‘Wwz’) in titel 7.10 BW terecht is gekomen, beoogt een gestandaardiseerd systeem te bieden dat bijdraagt aan rechtsgelijkheid en voorspelbaarheid van ontslagvergoedingen. Door in de wet in détail te regelen in welke gevallen aanspraak bestaat op een transitievergoeding en hoe deze moet worden berekend, is beoogd om een inzichtelijk en eenduidig systeem te creëren. Er is, anders dan onder het tot 1 juli 2015 geldende recht, geen ruimte voor rechterlijke beoordelingsruimte, althans is in elk geval beoogd die beoordelingsruimte zo gering mogelijk te laten zijn.

Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, p. 5;

Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 7. p. 68; Conclusie A-G De Bock voor HR 5 oktober 2018 ECLI:NL:HR:2018:1845, onder 3.8.

(iii)

Het gestandaardiseerde karakter van de transitievergoeding is ook in de rechtspraak van de Hoge Raad onderkend. Zo werd in HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:651, NJ 2019, 69 overwogen als volgt:

‘3.3.8

(…) Voorts is, zoals blijkt uit de hiervoor in 3.3.6 onder (b), (c) en (e) opgenomen citaten, gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan nauwkeurig in de wet zijn omschreven. In dat stelsel wordt geen rekening gehouden met andere dan de in art. 7:673-673d BW vermelde omstandigheden.’

Het betreft hier een overweging die in HR 8 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, NJ 2018, 401 vrijwel één op één werd herhaald:

‘3.4.3

De regeling van de transitievergoeding in art. 7:673 BW is dwingendrechtelijk van aard. De wetgever heeft gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan, nauwkeurig in de wet zijn omschreven. In dat stelsel wordt geen rekening gehouden met andere dan de in art. 7:673-673d BW vermelde omstandigheden.’

(iv)

De gestandaardiseerde wettelijke regeling van de transitievergoeding voorziet erin dat de peildatum voor de beantwoording van zowel de vraag of een werknemer aanspraak heeft op de transitievergoeding als voor beantwoording van de vraag naar de hoogte daarvan, de (feitelijke) ontslagdatum is. De laatste dag van het dienstverband dus. Zo is in art. 7:673 lid 2 BW verduidelijkt dat de hoogte van de transitievergoeding afhankelijk is van de periode dat de arbeidsovereenkomst feitelijk heeft geduurd; het gaat dus om de periode tot aan de ontslagdatum. Ook lid 7 van die bepaling maakt duidelijk dat de ontslagdatum de relevante peildatum is. Ingevolge die bepaling vervalt de aanspraak indien ‘het eindigen of niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst’ geschiedt op of voorafgaand aan de dag waarop de werknemer de leeftijd van 18 jaar bereikt (en hij een ‘klein’ dienstverband heeft), of om twee andere daar genoemde gevallen. Ook art. 7:673a lid 1 BW — dat een (tijdelijke) afwijkende regeling voor de berekening van de transitievergoeding inhoudt voor werknemers ouder dan 50 jaar — bevat een zeer heldere aanwijzing dat de peildatum de einddatum van het dienstverband is. Die bepaling vermeldt immers dat die gunstigere regeling (waarop [werknemer] ook aanspraak wil maken) geldt:

‘(…) indien de werknemer bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder is’

(arcering toegevoegd, SFS)

Het moment van eindigen is dus beslissend voor de berekeningsmethodiek.

(v)

Dat het moment van eindigen beslissend is, volgt ook uit de wetsgeschiedenis. Zo vermeldt de memorie van toelichting van de Wwz:

‘Bij het eindigen of niet voortzetten na een einde van rechtswege van een arbeidsovereenkomst is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft bestaan.’

Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 38 (arcering toegevoegd, SFS).

Ook de grafieken als opgenomen in de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 2013/2014, 33 818, nr. 7, p. 70–71), die inzage geven in de hoogte van de transitievergoeding, bevestigen dat de ontslagdatum de peildatum voor de berekening is. Die grafieken vermelden immers op de x-as de ‘leeftijd bij ontslag’. Verder zij nog gewezen op de navolgende passage uit de wetsgeschiedenis:

‘Als het gaat om het recht op en de telling van de opbouw van de transitievergoeding, merkt de regering op, dat hiervoor bepalend is de duur van het hebben bestaan van een arbeidsovereenkomst.’

Kamerstukken II, 2014/2015, 33 988, 17, p. 19.

(vi)

Dat bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding de feitelijke einddatum van het dienstverband beslissend is, volgt overigens ook uit lagere regelgeving, zoals het Besluit van 11 december 2014 tot vaststelling van regels over de inhoud van het begrip loon in het kader van de berekening van de hoogte van de vergoedingen, bedoeld in de artikelen 668, derde lid, en 673 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (‘Besluit’). Art. 2 lid 1 van dat Besluit vermeldt dat voor de toepassing van art. 7:673 lid 2 BW onder loon wordt verstaan het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, ‘in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.’ Zie in vergelijkbare zin ook art. 3 lid 1 van het Besluit.

(vii)

Tot slot moet er hier op worden gewezen dat de Wwz-wetgever in het kader van zijn (uitputtende) regeling van de transitievergoeding uitdrukkelijk heeft voorzien in een regeling op grond waarvan bij de bepaling van de duur van de arbeidsovereenkomst (ter bepaling of aanspraak bestaat op een transitievergoeding en ter beoordeling van de hoogte daarvan) rekening gehouden kan worden met aan het dienstverband voorafgaande periodes waarin arbeidsovereenkomsten hebben bestaan met dezelfde, of een andere ‘opvolgende’ werkgever. Die regeling is te vinden in art. 7:673 lid 4 sub b BW. In een vergelijkbare regeling op grond waarvan bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding rekening gehouden kan worden met een periode na het ‘hebben bestaan van een arbeidsovereenkomst’ (zoals een periode van niet in acht genomen opzegtermijn na een onregelmatige opzegging) heeft de Wwz-wetgever echter niet voorzien.

Vergoeding wegens onregelmatige opzegging: sedert de wwz nog maar één smaak!
(viii)

Tot aan de inwerkingtreding van de Wwz had een partij bij de arbeidsovereenkomst die zich geconfronteerd zag met een opzegging tegen een eerdere dag dan tussen partijen gold, de keuze uit twee smaken. Bij de schadeplichtigheid die het gevolg was van zo een onregelmatige opzegging — zie art. 7:677 lid 2 BW (oud) — bestond ingevolge art. 7:677 lid 4 BW (oud) de keuze uit het vorderen van ‘de in art. 680 genoemde gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding.’ De hoogte van de gefixeerde schadevergoeding was gerelateerd aan het bedongen geldloon en onafhankelijk van de geleden schade. Dat betekende naar vaste rechtspraak dat de werkgever bij een onregelmatige opzegging een bedrag ineens had te betalen gelijk aan het loon over de niet in acht genomen opzegtermijn, zoals dat ten tijde van de beëindiging gold (zie o.a. HR 22 april 2005, NJ 2005, 285). De vordering tot volledige schadevergoeding omvatte uitsluitend de aantoonbare inkomensschade als gevolg van de onregelmatigheid van het ontslag, niet de schade wegens het verlies van de arbeidsplaats als zodanig (zie in die zin: HR 1 februari 1946, NJ 1946, 106 en HR 1 december 1989, NJ 1990, 451).

(ix)

Met de inwerkingtreding van de Wwz is de regeling inzake de vergoeding wegens onregelmatige opzegging gewijzigd en verplaatst naar art. 7:672 BW.

(x)

Voorop heeft te staan, dat ook onder het sinds 1 juli 2015 geldende recht, het onregelmatige karakter van de opzegging, niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van die opzegging. De wetgever acht het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn geen reden voor een zwaarwegende sanctie als vernietigbaarheid. Een onregelmatig opzegging blijft een volstrekt geldige opzegging

‘Zie in die zin ook: M.H. Stekelenburg en J.J.J.Janse de Jonge, Onregelmatig opzeggen, het overwegen waard?, ArbeidsRecht 2017/16.’

(xi)

De werkgever heeft dus het recht / de bevoegdheid om onregelmatig op te zeggen, al verbindt de wet daaraan wel nog steeds de verplichting om een vergoeding te voldoen. De wetgever heeft de regeling op dat punt evenwel — in lijn met de algemene doelstelling van de Wwz om het ontslagrecht te vereenvoudigen — ingrijpend versimpeld. Een partij die wordt geconfronteerd met een onregelmatige opzegging staat onder de vigeur van de Wwz nog slechts één ‘remedy’ ten dienste, te weten een verzoek om toekenning van een vergoeding ‘gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon’ over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging nog zou hebben geduurd. Dat betekent, kort en goed, dat de ‘gefixeerde schadevergoeding’ uit het oude recht in de Wwz onder een andere naam is gehandhaafd, terwijl de mogelijkheid van ‘Volledige schadevergoeding’ is vervallen. Dat is een bewuste keuze van de wetgever geweest. Tijdens het wetgevingstraject is vanuit het parlement ook nog eens de aandacht gevraagd voor (de gevolgen van) het vervallen van de mogelijkheid van een volledige schadevergoeding bij onregelmatige opzegging (zie Kamerstukken I, 2013/2014, 33 818, C, p. 9).

(xii)

Evenmin als in de artt. 7:673 BW tot en met 7:763d BW, is in art. 7:672 lid 10 BW voorzien in een regeling langs de lijn dat de werknemer, wanneer hij wordt geconfronteerd met een onregelmatige opzegging, naast het in geld vastgestelde loon over de niet in acht genomen opzegtermijn, ook nog eens aanspraak heeft op een ‘additionele (schade)vergoeding’ voorzover hij door de onregelmatige opzegging wordt geconfronteerd met een lagere transitievergoeding, omdat die transitievergoedingsaanspraak wordt bepaald per een eerdere einddatum dan het geval zou zijn geweest bij regelmatige opzegging. Een dergelijke schadevergoeding zou de werknemer onder het oude recht, als rechtstreeks gevolg van de onregelmatige opzegging, hebben kunnen vorderen wanneer hij de keuze voor een ‘volledige schadevergoeding’ had gemaakt. Juist die mogelijkheid heeft de wetgever evenwel — bewust — in het kader van de vereenvoudiging van het systeem, laten vallen.

Wet arbeidsmarkt in balans
(xiii)

Van belang is overigens om op te merken dat de wetgever ook in het kader van de recente herziening van de Wwz, zoals die zijn neerslag heeft gevonden in de Wet arbeidsmarkt in balans (‘Wab’), klaarblijkelijk geen aanleiding heeft gezien om op dit punt een wijziging te introduceren. Noch is aan art. 7:672 BW een regeling toegevoegd die erin voorziet dat bij een onregelmatige opzegging de werknemer recht heeft op een vergoeding gelijk aan de door de onregelmatige opzegging ‘misgelopen’ transitievergoeding, noch is (alsnog) in art. 7:673 BW geregeld dat bij een onregelmatige opzegging de omvang van de aanspraak op transitievergoeding moet worden berekend per de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd. Dat een dergelijke wijziging niet tot stand is gebracht, is eens te meer van belang voor de beoordeling, nu onder de vigeur van de Wab de kans dat een werknemer door een onregelmatige opzegging aanloopt tegen een (aanzienlijk) verlies van transitievergoedingsaanspraken alleen maar is toegenomen. Sterker nog: de wijziging in de regeling van de transitievergoeding die door de Wab wordt geïntroduceerd, brengt met zich dat zich een dergelijk verlies aan transitievergoedingsaanspraken vanaf 1 januari 2020 bij iedere onregelmatige opzegging zal voordoen. Dat wordt veroorzaakt doordat de transitievergoeding met ingang van 1 januari 2020 niet langer per volle periode van zes maanden wordt berekend, maar voor elk kalenderjaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd gelijk is aan een derde van het loon per maand, terwijl de werknemer bovendien recht heeft op ‘een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een kalenderjaar heeft geduurd’. Dat laatste betekent dat de werknemer de transitievergoeding voortaan per dag opbouwt. Zie hierover Kamerstukken II, 2018–2019, 35 074, nr. 3, p. 64, 70 en 138. Een onregelmatige opzegging leidt dus in het nieuwe systeem per definitie tot het missen van transitievergoedingsaanspraken. Dat is voor de wetgever echter klaarblijkelijk geen aanleiding geweest om terug te keren naar de mogelijkheid om bij een onregelmatige opzegging ook te kunnen kiezen voor een volledige schadevergoeding, of om anderszins in te grijpen. Het (zeer recente) achterwege blijven van een dergelijk ingrijpen door de wetgever, betekent dat de rechter — er wordt hierna nog op teruggekomen — dan vooral niet te snel zelf maar via de band van de redelijkheid en billijkheid alsnog op dat punt aan (verkapte) regelgeving zou moeten gaan doen. Die rechterlijke terughoudendheid is overigens des te meer op zijn plaats nu art. 7:673 lid 2 BW vanaf 1 januari 2020 voorziet in een mogelijkheid om bij ministeriële regeling nadere regels te stellen over ‘de berekeningswijze van de transitievergoeding’. Als er dus al aanleiding zou bestaan tot ingrijpen ten aanzien van de berekening van de transitievergoeding bij onregelmatige opzegging, dan is het aan de Minister om dat te doen.

Tussenconclusie: onregelmatige opzegging en transitievergoeding
(xiv)

Het voorgaande laat zich aldus samenvatten dat ingevolge de artt. 7:673 tot en met 7:673d BW bij de berekening van de transitievergoeding wordt gekeken naar de situatie per einde dienstverband. De feitelijke ontslagdatum is de peildatum voor de bepaling of de werknemer aanspraak heeft op een transitievergoeding en hoe hoog die vergoeding is. Voorts blijkt uit het voorgaande dat een werkgever onder de vigeur van de Wwz nog steeds zonder meer het recht, althans in elk geval: de bevoegdheid, heeft om onregelmatig op te zeggen. Zo een onregelmatige opzegging is een rechtsgeldige opzegging — ervan uitgaande dat de werkgever voldoet aan de eisen die de wet overigens op straffe van vernietigbaarheid aan de opzegging stelt, zoals het vereiste van het vooraf verkrijgen van toestemming van het UWV — en doet de arbeidsovereenkomst eindigen per de datum waartegen de werkgever heeft opgezegd; dat is dan dus ook de datum waartegen de transitievergoeding moet worden berekend. Het wettelijk systeem voorziet er in zo een geval alleen in dat de werknemer als sanctie op de onregelmatigheid aanspraak heeft op de vergoeding bedoeld in art. 7:672 lid 10 BW, dat wil zeggen: een vergoeding ter hoogte van het gemiste loon over de niet in acht genomen opzegtermijn. Art. 7:672 lid 10 BW kent — anders dan het voor 1 juli 2015 geldende recht — evenwel niet langer de mogelijkheid om een volledige schadevergoeding wegens de onregelmatigheid van de opzegging te vragen, waarin het verschil in aanspraak op transitievergoeding zoals die bestond op de feitelijke ontslagdatum enerzijds en zoals die zou hebben bestaan op datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verdisconteerd zou kunnen worden. Ook in het kader van de Wab, die ertoe zal leiden dat werknemers — anders dan onder het huidige recht — in geval van een onregelmatige opzegging per definitie met het ‘missen’ van transitievergoedingsaanspraken geconfronteerd zullen worden, heeft de wetgever geen aanleiding gezien voor het treffen van wettelijke maatregelen om dat rechtsgevolg van onregelmatige opzegging ongedaan te maken, ofwel door daarvoor in art. 7:673 BW een voorziening te treffen ofwel door daarvoor een additionele vergoedingsmogelijkheid in art. 7:672 BW op te nemen.

Art. 6:2 lid 2 bw en dwingend recht
(xv)

Volgens art. 6:2 lid 2 BW is een tussen partijen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Specifiek voor overeenkomsten bevat art. 6:248 lid 2 BW eenzelfde bepaling: een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

(xvi)

Uit de tekst van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW volgt dat de rechter terughoudend moet zijn met de toepassing ervan. De toepassing van de regel moet immers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dat betekent dat het er niet om gaat of de bepaling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of dat een bepaald gevolg ‘niet redelijk’ is; er moet sprake zijn van daadwerkelijk onaanvaardbare gevolgen. Dat is bij herhaling door de Hoge Raad benadrukt. Zie HR 9 januari 998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2540, NJ 1998/363; HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4942, NJ 2000/471. In haar conclusie voor HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, heeft A-G De Bock er — onder verwijzing naar Schelhaas — op gewezen dat uit de term ‘onaanvaardbaar’ bovendien kan worden afgeleid dat de gevolgen objectief gezien onaanvaardbaar moeten zijn, in die zin dat ‘geen redelijk mens er anders over kan denken’. Zie H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW, nr. A5), 2017, par. 33.2

(xvii)

De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan ook een wettelijke bepaling van dwingend recht geheel of deels ecarteren. Uit de parlementaire geschiedenis NBW valt af te leiden dat daarvoor echter slechts in echt uitzonderlijke gevallen plaats is, zeker wanneer het gaat om een rechtsgebied dat de voortdurende aandacht van de wetgever heeft. De rechter past dan maximale terughoudendheid, voor ingrijpen is slechts in ‘zeer extreme’ gevallen aanleiding:

‘De commissie zegt nog steeds moeite te hebben met het aanvaarden van de mogelijkheid dat dwingend recht, bijvoorbeeld het arbeidsrecht, opzijgezet wordt door redelijkheid en billijkheid. (…)

De regeringscommissaris antwoordt dat in het gegeven voorbeeld van het arbeidsrecht een grote terughoudendheid past. Dit is begrijpelijk: het gaat hier om een terrein dat de voortdurende aandacht van de wetgever heeft, en het arbeidsrecht is het resultaat van een maatschappelijke afweging. Naarmate de redelijkheid en billijkheid geacht kunnen worden in de regeling te zijn verdisconteerd, zal men terughoudender moeten zijn; in zeer extreme omstandigheden zal echter wel een beroep op de redelijkheid en billijkheid gedaan kunnen worden, waarbij te denken valt aan gevallen van rechtsverwerking.’

Parl. Gesch. Boek 6, p. 73 (Eindverslag I).

Die bewoordingen zijn nog steeds actueel en nopen tot terughoudendheid. Hoezeer het arbeidsrecht — en meer in het bijzonder: het ontslagrecht — de aandacht van de wetgever de afgelopen jaren heeft, blijkt wel uit de Wwz en de Wab die elkaar in ‘no time’ zijn opgevolgd. De eerste wet bracht een ingrijpende herziening van het ontslagrecht mee, de tweede een ingrijpende herziening van die herziening.

(xviii)

Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad is bij herhaling bevestigd dat afwijking van een dwingende wetsbepaling omdat de toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, weliswaar mogelijk is, maar dat hieraan wel zware eisen gesteld moeten worden. Daar waar reeds in zijn algemeenheid rechterlijke terughoudendheid geboden is bij de toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (zie hiervoor), geldt dat een te meer als het gaat om afwijking van een regel van dwingend recht. De motivering van een beslissing tot doorbreking of terzijdestelling van een dwingendrechtelijke wettelijke bepaling zal dan ook aan hoge eisen moeten voldoen. Zo werd in HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, NJ 2012, 396 — een zaak die betrekking had op de doorbreking van een wettelijke vervaltermijn — overwogen als volgt:

‘4.2.1.

Zowel uit de tekst van art. 6:248 lid 2 BW, als uit de daarop — en op art. 6:2 lid 2 BW — gegeven toelichting, als uit de rechtspraak, volgt dat de redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Dat geldt ook als het gaat om een regel van dwingend recht (vgl. ook Parl. Gesch. Boek 6, p. 72–73).

Daarbij verdient wel opmerking dat reeds in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid, en dat de omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, meebrengt dat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 in het algemeen al het geval is, en dat de motivering van een dergelijk oordeel aan hoge eisen moet voldoen (vgl. bijvoorbeeld HR 27 oktober 1995, LJN ZC1859, NJ 1996/254).’

(xix)

Verwezen zij voorts naar een uitspraak van de Hoge Raad van 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845 waarin de vraag aan de orde was of de dwingendrechtelijke wettelijke regeling inzake de transitievergoeding terzijde kon worden gesteld. Het hof had in die zaak geoordeeld dat daarvoor onder zeer bijzondere omstandigheden ruimte kon bestaan, maar dat de rechter hier grote terughoudendheid paste. Dat oordeel werd door de Hoge Raad als juist omarmd, waarbij hij er — in navolging van zijn A-G — aandacht voor vroeg dat die terughoudendheid eens te meer op zijn plaats is in gevallen waarin wordt gevraagd om het terzijde stellen van een regeling, zoals de regeling inzake de transitievergoeding, waarin al een door de wetgever gemaakte afweging van belangen besloten ligt:

‘3.4.2

De rechter dient bij de beoordeling of de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:2 lid 2 BW of art. 6:248 lid 2 BW), terughoudendheid te betrachten. Dit geldt te meer indien het gaat om een regel van dwingend recht (zie onder meer HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122, NJ 2011/167, rov. 3.8 en HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, NJ 2012/396, rov. 4.2.1). Als in de wettelijke regel al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt, zal een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van die belangen alleen in uitzonderlijke gevallen kunnen slagen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 73 en HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, rov. 3.8.1).’

Ook bevestigde de Hoge Raad in deze uitspraak uit 2018 nog eens dat het bij de beantwoording van de vraag of een wettelijke regel langs de band van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid terzijde kan worden geschoven, aankomt op een afweging van alle omstandigheden van het geval:

‘3.2

(…) Het hof heeft (in rov. 3.4.2) terecht vooropgesteld dat art. 6:2 lid 2 BW of art. 6:248 lid 2 BW ook toepassing kunnen vinden in gevallen als het onderhavige, waarin het gaat om de vraag of toekenning van een (volledige) transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het heeft vervolgens evenzeer terecht overwogen dat deze beoordeling afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en dat daarbij onder meer betekenis toekomt aan de aard van de wettelijke regeling van de transitievergoeding en aan de bedoeling van de wetgever. In rov. 3.5.4 heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de omstandigheden van het geval, geen grond bestaat om toekenning van een volledige transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Anders dan het middel kennelijk betoogt, heeft het hof niet geoordeeld dat, gelet op de wil van de wetgever, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in gevallen als dit geheel is uitgesloten. Het hof heeft de omstandigheid dat de wetgever de door de Stichting bepleite uitzondering op de wettelijke regeling van de transitievergoeding klaarblijkelijk niet heeft gewenst, — terecht — zwaar laten wegen, maar heeft ook de andere relevante omstandigheden van het geval in zijn oordeel betrokken (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.3). Het oordeel van het hof geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.’

(arceringen toegevoegd, SFS)

Het oordeel van het hof en de daartegen gerichte cassatieklachten
(xx)

In het licht van het voorgaande getuigt de beslissing van het Hof in rov. 3.21 in verschillende opzichten van een onjuiste rechtsopvatting.

(xxi)

In de eerste plaats getuigt de beslissing van het Hof niet van de vereiste terughoudendheid bij de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als verankerd in art. 6:2 lid 2 BW / 6:248 lid 2 BW. Daarop is de klacht van subonderdeel a toegesneden. De beslissing van het Hof komt erop neer dat via de band van de derogerende werking de dwingendrechtelijke wettelijke regeling inzake de transitievergoeding gedeeltelijk terzijde is geschoven. Zulks in die zin dat daar waar de wet voorschrijft dat de berekening van de transitievergoeding op grond van art, 7:673 BW en art. 7:673a BW dient te geschieden per de ontslagdatum, het Hof die regel buiten toepassing heeft gelaten en de transitievergoeding heeft berekend tegen een latere datum, te weten de fictieve datum waarop het dienstverband zou zijn geëindigd als er regelmatig zou zijn opgezegd. Met die aanpak is in feite — materieel — ook de regeling van art. 7:672 lid 10 BW buiten toepassing gelaten voor zover die regeling de compensatie voor onregelmatige opzegging beperkt tot een gefixeerde vergoeding gelijk aan het loon over de gemiste opzegtermijn.

(xxii)

De argumenten die het Hof voor het terzijde schuiven van die dwingendrechtelijke wettelijke regels heeft gehanteerd, zijn onvoldoende onderscheidend, laat staan uitzonderlijk, om te kunnen oordelen dat voor toepassing van het spreekwoordelijke paardenmiddel van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid plaats is. In de kern heeft het Hof het terzijde schuiven van de voornoemde wettelijke regels immers alleen maar gebaseerd op de omstandigheden dat sprake is van een bewust onregelmatige opzegging waarbij de werkgever ook wist dat de werknemer door de onregelmatigheid van de opzegging een aanzienlijk lagere transitievergoeding zou ontvangen. Dat zijn evenwel omstandigheden die niet of nauwelijks onderscheidend zijn en zich in zeer veel gevallen van onregelmatige opzegging zullen voordoen. Het zijn dus geen ‘uitzonderlijke’ of ‘extreme’ omstandigheden — noch ieder voor zich, noch in onderlinge samenhang beschouwd — zoals die blijkens de wetsgeschiedenis en de cassatierechtspraak wel vereist zijn voor toepassing van de derogerende werking. Dat klemt te meer in een geval waarin de wettelijke regels die terzijde worden geschoven onderdeel uitmaken van een als uitputtend bedoelde, gestandaardiseerde wettelijke regeling waarin de belangen van werkgever en werknemer door de wetgever gewogen zijn (en de werkgever het recht/de bevoegdheid is toegekend om onregelmatig op te zeggen). Het is dan bepaald ongewenst dat de rechter in dat evenwichtige en gestandaardiseerde bouwwerk van de wetgever — dat beoogt een evenwicht te bieden tussen de belangen van de werknemer en de werkgever — te lichtvaardig ingrijpt door een deel van de regeling ten gunste van één der partijen aan te passen.

(xxiii)

Doordat de twee omstandigheden waarop het Hof de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft gebaseerd — te weten: de werkgever kende de juiste opzegtermijn en wist dat bij inachtneming van de juiste termijn een aanzienlijk hogere transitievergoeding betaald zou moeten worden — zich in veel zaken zullen voordoen, komt de beslissing van het Hof in belangrijke mate neer op het stellen van een algemene regel, in plaats van op het maken van een uitzondering in één individueel extreem, schrijnend geval waarin niemand redelijkerwijs tot een andere oplossing zou kunnen komen dan het terzijde stellen van de wettelijke regels.

(xxiv)

Maar zou men een dergelijke vrij algemene regel — te weten de regel: ‘wanneer de werkgever bij de opzegging de juiste opzegtermijn kent en weet dat bij regelmatige opzegging een aanzienlijk hogere transitievergoeding verschuldigd is, moet de transitievergoeding worden berekend per de ontslagdatum die bij regelmatige opzegging zou hebben gegolden’ — al wenselijk achten, dan is het aan de wetgever en niet aan de rechter om die te introduceren. De Wwz-wetgever heeft voor zo een regel echter niet gekozen. Sterker nog: bij de invoering van de Wwz is afstand genomen van de volledige schadevergoeding bij onregelmatige opzegging. Zou die mogelijkheid van volledige schadevergoeding in stand zijn gebleven, dan zou langs die band de door de onregelmatige opzegging ‘gemiste’ transitievergoeding geclaimd hebben kunnen worden. En ook in het kader van de Wab is geen wettelijke regeling getroffen voor de berekening van de transitievergoeding bij (bewust) onregelmatige opzegging, terwijl die wet meebrengt dat vanaf 1 januari 2020 bij iedere onregelmatige opzegging min of meer ‘aanzienlijk’ nadeel in de sfeer van de transitievergoeding zal worden geleden, simpelweg omdat de opbouw van de transitievergoeding vanaf dat moment per dag plaatsvindt.

(xxv)

Hen algemene regel als (materieel gezien) door het Hof aanvaard via de band van de derogerende werking, komt trouwens eens te minder juist voor omdat deze meebrengt dat voor de vraag of de werknemer bij onregelmatig ontslag recht heeft op een transitievergoeding berekend per de ‘onregelmatige ontslagdatum’ of per de datum waartegen het dienstverband bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, in belangrijke mate beslissend is of de werkgever de juiste opzegtermijn kende en wist dat de werknemer door de onregelmatige opzegging een aanzienlijk deel van de transitievergoeding zou missen. Niet valt echter in te zien waarom het gerechtvaardigd zou zijn om de aanspraak op ‘extra transitievergoeding’ in verband met de onregelmatigheid van de opzegging afhankelijk te laten zijn van de rechtskennis van de werkgever (en die aanspraak dus niet op zijn plaats te laten zijn als de werkgever ‘per ongeluk’ of door onkunde onregelmatig opzegt). Een dergelijke regel past ook niet bij het gestandaardiseerde karakter van de transitievergoeding.

(xxvi)

In de tweede plaats — en daarop is de klacht van het tweede subonderdeel b gericht — heeft het Hof uit het oog verloren dat het bij de beoordeling of toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is aangewezen om een regel van dwingend recht terzijde te schuiven, steeds aankomt op een weging van alle omstandigheden van het geval. De juistheid van die benadering is self-evident. Immers: alleen door alle omstandigheden van het geval in het oog te houden kan worden beoordeeld of sprake is van een daadwerkelijk uitzonderlijk, extreem geval, dat noopt tot toepassing van het noodventiel van de derogerende werking.

(xxvii)

Het Hof heeft ook dat klaarblijkelijk niet, althans onvoldoende, in het oog gehouden door bij zijn beoordeling slechts acht te slaan op, althans gewicht toe te kennen aan, de twee weinig onderscheidende gezichtspunten die hij noemt in rov. 3.21 — te weten: dat Nayak de juiste opzegtermijn kende en wist dat [werknemer] door de onregelmatige opzegging een aanzienlijk lagere transitievergoeding zou ontvangen — maar zonder bij die afweging kenbare aandacht te besteden aan andere omstandigheden van het geval waarop Nayak heeft gewezen, zoals het feit dat Nayak er financieel slecht voorstond en het feit dat [werknemer] het er door het verstrekken van onjuiste informatie aan het UWV zelf toe heeft geleid dat een eerdere ontslagaanvraag ten onrechte is afgewezen (waardoor de beëindiging van zijn dienstverband ten onrechte is vertraagd). Dat zijn beide omstandigheden die in de afweging of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer [werknemer] ‘slechts’ de transitievergoeding ontvangt zoals die gold ten tijde van de onregelmatige ontslagdatum, alleszins relevant zijn, althans minst genomen: kunnen zijn. Is het immers zo dat de transitievergoeding die door de onregelmatige opzegging verschuldigd raakte, gelijk staat aan de transitievergoeding waarop [werknemer] ook recht zou hebben gehad wanneer het UWV al de eerste ontslagaanvraag van Nayak — als [werknemer] het UWV destijds geen onjuiste informatie zou hebben verschaft — zou hebben toegewezen (waarna Nayak regelmatig zou hebben opgezegd), dan is dat een belangrijke aanwijzing dat het resultaat van onverkorte toepassing van de wettelijke regels in deze zaak allesbehalve onaanvaardbaar is.

(xxviii)

Men kan het ook zo zeggen: niet goed valt in te zien wat er onaanvaardbaar aan zou zijn dat Nayak door een onregelmatige opzegging heeft voorkomen dat [werknemer] voor wat betreft zijn aanspraak op transitievergoeding zou profiteren van de vertraging in de afwikkeling van zijn ontslag die werd veroorzaakt doordat het UWV de eerste ontslagaanvraag van Nayak — nota bene: door onjuiste informatievoorziening zijdens [werknemer] — ten onrechte heeft afgewezen. Het Hof had die omstandigheden dan ook kenbaar in de afweging behoren te betrekken en heeft, door dat niet te doen, ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, zeker tegen de achtergrond van de hoge eisen die aan de motivering van een beslissing om een dwingendrechtelijke wettelijke regeling terzijde te schuiven, gesteld mogen worden en de uitvoerige wijze waarop Nayak haar stellingen op dit punt heeft uitgewerkt.

Onderdeel 2
20.

Blijkens de vijfde volzin van rov. 3.21 heeft het Hof zijn beslissing dat sprake is van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat wanneer Nayak zich zou kunnen beroepen op het feit dat de (gefixeerde) vergoeding van art. 7:672 lid 10 BW de enige door de wetgever toegelaten sanctie is op het niet in acht nemen van de opzegtermijn, onderbouwd met de argumenten (i) dat aangenomen moet worden dat Nayak voorafgaand aan de opzegging op de hoogte was van de juiste opzegtermijn en (ii) dat zij wist dat zij ingevolge art. 7:673a BW een aanzienlijk hogere transitievergoeding aan [werknemer] verschuldigd zou zijn indien zij bij de opzegging de juiste opzegtermijn in acht zou nemen. Door zijn beslissing dat sprake is van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat, te baseren op die twee door het Hof met (i) en (ii) aangeduide argumenten, is het Hof op ontoelaatbare wijze buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het Hof in strijd met het in de artt. 24 en 149 Rv bepaalde, de feitelijke grondslag van het gevorderde aangevuld.

21.

[werknemer] heeft zich in appel beroepen op het feit dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer hem geen transitievergoeding toegekend zou worden, berekend op basis van de einddatum die tussen partijen zou hebben gegolden als Nayak met inachtneming van de voor haar geldende opzegtermijn van zes maanden zou hebben opgezegd. In het beroepschrift onder 32. is door [werknemer] als volgt in détail uitgewerkt en opgesomd welke omstandigheden maken dat ‘het niet toekennen van de hogere transitievergoeding in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is’:

‘—

Het is de bedoeling van partijen geweest om een opzegtermijn van zes maanden voor Nayak in acht te nemen.

—

Voor geval Nayak bewust ervoor heeft gekozen om een opzegtermijn van zes maanden voor [werknemer] in acht te nemen heeft Nayak evident in strijd met artikel 7:672 lid 7 BW en hierdoor laakbaar en ernstig verwijtbaar gehandeld.

—

Nayak heeft ten onrechte een beroep gedaan op een nietig beding, dat enkel ter bescherming van de werknemer toekomt.

—

Nayak heeft de arbeidsovereenkomst onregelmatig opgezegd.

—

De aard en strekking van de transitievergoeding, en in dat kader ook de bedoeling van de wetgever. Ter nadere toelichting hierop het volgende:

Vergeleken met de kantonrechtersformule valt de transitievergoeding na invoering van de WWZ voor alle werknemers lager uit, maar de oudere werknemer wordt veruit het zwaarst getroffen met de invoering van de WWZ. Anders dan bij de toepassing van de kantonrechtersformule worden de dienstjaren en leeftijd bij de berekening van de transitievergoeding immers in beginsel niet gewogen.

Daarbij komt dat de wetgever de transitievergoeding in de eerste plaats heeft bedoeld als compensatie voor het ontslag: de vergoeding op basis van het gevolgencriterium (oud recht) is in de transitievergoeding geforfaiteerd. In de tweede plaats is de transitievergoeding bedoeld om de overgang naar ander betaald werk te vergemakkelijken. Het is een feit van algemene bekendheid dat oudere werknemers een slechte positie op de arbeidsmarkt hebben.

Mede hierom hebben oudere werknemers volgens de wetgever recht op de (hogere) transitievergoeding ex artikel 7:673 a BW.

—

De lengte van het dienstverband.

—

De leeftijd van [werknemer].

—

De onevenredigheid tussen het (minimale) financiële belang bij de onregelmatige opzegging van Nayak en het substantiële (financiële) belang van [werknemer] dat door de onregelmatige opzegging wordt geschaad, het mislopen van zijn recht op de transitievergoeding ex artikel 7:673a BW.’

22.

Beziet men de bovenstaande gezichtspunten die [werknemer] aan zijn beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag heeft gelegd, dan valt op dat de door het Hof in rov. 3.21 als voor toepassing van dat leerstuk redengevend aangeduide omstandigheden daarin niet te ontwaren zijn. Weliswaar heeft [werknemer] er (zie het vierde gedachtestreepje in bovenstaand citaat) op gewezen dat Nayak onregelmatig heeft opgezegd, maar door [werknemer] is niet gesteld — en aan zijn beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft hij niet ten grondslag gelegd — dat Nayak voorafgaand aan de opzegging wist wat de juiste door haar in acht te nemen opzegtermijn was. Evenmin valt in de onder 21. geciteerde opsomming van de door [werknemer] aan zijn beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden het gezichtspunt te ontwaren dat Nayak wist dat zij ingevolge art. 7:673a BW bij het in acht nemen van de juiste opzegtermijn een aanzienlijk hogere transitievergoeding verschuldigd zou zijn. Dat betekent dat het Hof, door zijn beslissing dat sprake is van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat wanneer [werknemer] geen aanspraak zou kunnen maken op de transitievergoeding berekend op basis van de (fictieve) datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, desondanks wel — en zelfs uitsluitend — op die twee niet aangevoerde gezichtspunten te baseren, buiten de rechtsstrijd is getreden althans de feitelijke grondslag van het gevorderde in strijd met art. 24 Rv. en/of art. 149 Rv. ontoelaatbaar heeft aangevuld en aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

23.

Voor zover het Hof overigens heeft gemeend dat de door hem in rov. 3.21 met (i) en (ii) aangeduide omstandigheden konden worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten, heeft het Hof miskend dat het feit dat die omstandigheden ten processe zijn gebleken, niet meebracht dat het Hof deze omstandigheden dan ook aan zijn beslissing inzake het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag mocht leggen. Het staat de rechter immers niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd (vgl. o.a. HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92; HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46; HR 10 februari 2006, NJ 2006, 241; HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158 en HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466). Daardoor wordt de wederpartij — hier dus; Nayak — immers tekortgedaan in haar recht zich naar behoren te verdedigen.

24.

Zo het Hof niet op de hiervoor onder 22. en 23. weergegeven gronden blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, heeft hij in elk geval een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen die [werknemer] ten grondslag heeft gelegd aan zijn beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, als hiervoor onder 21. geciteerd, nu de door het Hof in rov. 3.21 voor de toepassing van dat leerstuk gehanteerde argumenten, niet — althans niet zonder nadere toelichting of motivering, die in rov. 3.21 ontbreken — zijn af te leiden uit het bij beroepschrift onder 32. gestelde.

Onderdeel 3
25.

De beslissing van het Hof in rov. 3.23 inzake de proceskostenveroordeling in beide instanties bouwt voort op de door de onderdelen 1 en 2 bestreden beslissingen van het Hof in rov. 3.21. Gegrondbevinding van één van de klachten van de onderdelen 1 en/of 2 vitieert ook de beslissing van het Hof inzake de kosten als vervat in rov. 3.23.

Redenen waarom:

Nayak zich wendt tot de Hoge Raad met het eerbiedig verzoek de door het Hof op 14 mei 2019 tussen partijen onder zaaknummer 200.239.969/01 gegeven beschikking te vernietigen, met zodanige beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

Amsterdam, 12 augustus 2019

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.