Hof Amsterdam, 14-05-2019, nr. 200.239.969/01

Partijen worden hierna [appellant] en Nayak genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op 31 mei 2018, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, (hierna: de kantonrechter) op 2 maart 2018 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het verzoek van [appellant] strekt er, kort gezegd, toe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en (uitvoerbaar bij voorraad) Nayak zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van € 29.428,72 bruto alsmede een transitievergoeding van € 73.571,80 bruto, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, met veroordeling van Nayak in de kosten van beide instanties.

Op 5 september 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift (met producties) van Nayak ingekomen. Nayak concludeert, kort gezegd, primair dat het hof zal bepalen dat zij terecht heeft opgezegd met inachtneming van een termijn van twee maanden en [appellant] daarom zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen waartoe zij door de kantonrechter was veroordeeld en subsidiair dat het hof de beschikking zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] (uitvoerbaar bij voorraad) in de proceskosten van beide instanties.

Beide partijen hebben bewijs aangeboden.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 14 november 2018. Bij die gelegenheid hebben voornoemde mr. Van Esseveldt namens [appellant] en mr. A. Meulenveld, advocaat te Amsterdam, namens Nayak het woord gevoerd, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2 (2.1 t/m 2.6) een aantal feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen daarom ook in hoger beroep tot uitgangspunt.

[appellant] , geboren [in] 1954, is op 1 januari 2008 in dienst getreden van Nayak. Nayak verstrekt diensten op het gebied van het onderhoud en de reparatie van vliegtuigen. De laatste functie die [appellant] vervulde bij Nayak was die van Maintenance Manager, met een salaris van € 5.800,52 bruto per maand exclusief overige emolumenten en vakantietoeslag. De bepalingen van de cao Metalelektro zijn op de arbeidsovereenkomst van toepassing. Op 29 mei 2017 heeft Nayak het UWV verzocht om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] . Bij beslissing van 10 augustus 2017 heeft het UWV deze toestemming geweigerd. Op 29 augustus 2017 heeft Nayak een nieuwe ontslagaanvraag bij het UWV ingediend. Bij beslissing van 5 oktober 2017 heeft het UWV toestemming verleend aan Nayak om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Bij brief van 12 oktober 2017 heeft Nayak de arbeidsovereenkomst van [appellant] opgezegd tegen 1 december 2017. Artikel 2.2 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen luidt als volgt:

Werknemer zowel als werkgever zijn bevoegd de arbeidsovereenkomst door opzegging te doen beëindigen met inachtneming van een opzeggingstermijn van:

a. minimaal 3 maand bij opzegging door de werkgever en

b. 6 maand bij opzegging door de werknemer.

[appellant] verzocht in eerste aanleg, kort gezegd, een gefixeerde schadevergoeding van € 29.428,72 bruto en een transitievergoeding van € 73.571,80 bruto (beide te vermeerderen met wettelijke rente). Aan deze vordering legde hij het volgende, samengevat, ten grondslag. Artikel 2.2 van de arbeidsovereenkomst bevat een kennelijke verschrijving. Partijen hebben bedoeld overeen te komen een opzegtermijn van drie maanden voor de werknemer en zes maanden voor de werkgever. Nayak had daarom een opzegtermijn van zes maanden in acht moeten nemen en met inachtneming van de proceduretijd van het UWV zou de einddatum 1 april 2018 moeten zijn. [appellant] heeft daarom ingevolge artikel 7:672 lid 10 BW aanspraak op een gefixeerde schadevergoeding gelijk aan het loon over de termijn die de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, zijnde in totaal € 29.428,72 bruto. Op 1 januari 2018 zou [appellant] tien jaar in dienst geweest zijn bij Nayak. Met inachtneming van de juiste opzegtermijn zou de arbeidsovereenkomst op 1 april 2018 eindigen. Ingevolge artikel 7:673a BW zou [appellant] dan aanspraak kunnen maken op de transitievergoeding voor oudere werknemers, te berekenen op € 73.571,80 bruto.

De kantonrechter heeft Nayak veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een gefixeerde schadevergoeding van € 7.357,18 bruto (te vermeerderen met wettelijke rente) en het verzoek van [appellant] voor het overige afgewezen. Hetgeen de kantonrechter daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Niet vastgesteld kan worden dat het voor een ieder duidelijk moet zijn geweest dat sprake is van een andere bedoeling, zodat in het onderhavige geval geen sprake is van een kennelijke verschrijving in artikel 2.2 van de arbeidsovereenkomst. Een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, maar indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van een der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling slechts tot vernietigbaarheid, voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. In dit geval komt alleen [appellant] een beroep op vernietiging toe. Nu [appellant] uitdrukkelijk geen beroep doet op de vernietigbaarheid, heeft hetgeen partijen contractueel hebben vastgelegd te gelden. Nayak had aldus een opzegtermijn van drie in plaats van twee maanden in acht moeten nemen. Er is geen wettelijke grondslag voor het in mindering brengen van de proceduretijd in beide ontslagprocedures. Nayak heeft de arbeidsovereenkomst onregelmatig opgezegd en is een vergoeding verschuldigd van € 7.357,18 bruto. De onregelmatigheid van de opzegging doet niet af aan de geldigheid van de opzegging zelf. Voor het toekennen van een hogere transitievergoeding op grond van de onregelmatige opzegging bestaat geen wettelijke grondslag. Niet is gebleken dat Nayak de wettelijke opzegtermijn heeft geschonden met het doel om een lagere transitievergoeding aan [appellant] verschuldigd te zijn. Er bestaat derhalve geen recht op de transitievergoeding ingevolge artikel 7:673a BW.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt [appellant] op in hoger beroep.

Nu het verweerschrift van Nayak in hoger beroep ertoe strekt dat het hof het door de kantonrechter toegewezen deel van het verzoek van [appellant] alsnog zal afwijzen, moet het verweer van Nayak in hoger beroep in zoverre als incidenteel beroep worden aangemerkt, hetgeen het hof in de aanhef van deze beschikking tot uitdrukking heeft gebracht.

Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.

Partijen twisten allereerst over de inhoud van artikel 2.2 van de arbeidsovereenkomst, in het bijzonder over het antwoord op de vraag of de hierboven weergegeven tekst een kennelijke verschrijving bevat en zó moet worden gelezen dat daarin voor opzegging door de werknemer een opzeggingstermijn geldt van drie maanden en voor opzegging door de werkgever een termijn van zes maanden. Indien Nayak bij de opzegging een termijn van zes maanden in acht zou hebben genomen, zou de arbeidsovereenkomst per 1 april 2018 tot een einde zijn gekomen. In dat geval zou Nayak tot die datum het aan [appellant] toekomende loon verschuldigd zijn geweest. Bovendien zou [appellant] in dat geval op grond van artikel 7:673a lid 1 BW bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding toekomen van € 73.571,80 (en niet € 23.772,93) bruto omdat de arbeidsovereenkomst in dat geval ten minste 120 maanden zou hebben geduurd.

Partijen zijn het erover eens dat de inhoud van artikel 2.2 naar de letter gelezen in strijd is met artikel 7:672 lid 7 BW. Daarin is bepaald, kort gezegd, dat de termijn van opzegging voor de werknemer niet langer mag zijn dan zes maanden en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer.

Tegen de achtergrond van deze wettelijke bepaling ligt het op het eerste gezicht voor de hand aan te nemen dat artikel 2.2 een kennelijke verschrijving bevat en moet worden gelezen zoals hiervoor onder 3.7 is weergegeven. Dat was klaarblijkelijk ook de opvatting van [A] , HR Manager bij Nayak, die in een e-mail van 16 mei 2017 aan [appellant] heeft geschreven “… Mijn indruk is echter dat in jouw arbeidsovereenkomst de termijnen van de werknemer en de werkgever zijn omgedraaid. Ik ben van mening dat er had moeten staan: 3 maanden bij opzegging door de werknemer en 6 maanden bij opzegging door werkgever.” Dat, zoals Nayak heeft opgemerkt, [A] geen partij was bij de arbeidsovereenkomst en in 2017 slechts een paar maanden als interim manager bij Nayak werkzaam was en niet over voldoende kennis over de organisatie beschikte (al helemaal niet uit het verleden) om dergelijke uitlatingen te doen, doet daaraan niet af.

Nayak neemt in dit geding niet het standpunt in dat de formulering van artikel 2.2 strookt met de bedoeling van partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Zij neemt evenmin het standpunt in dat deze formulering strookte met althans háár bedoeling. Zij heeft enkel de bij wijze van veronderstelling geopperde mogelijkheid genoemd dat een lange opzegtermijn is aangeboden aan (en geaccepteerd door) [appellant] vanuit de gedachte dat de arbeidsmarkt ten tijde van de aanname van [appellant] uitermate krap was en het liefst een zo lang mogelijke opzegtermijn werd afgesproken. Dit overtuigt echter niet, nu is gebleken dat betrekkelijk kort na het sluiten van de arbeidsovereenkomst met [appellant] een arbeidsovereenkomst is gesloten met een ander ( [B] ) waarin een opzegtermijn voor de werknemer is vermeld van drie maanden en een termijn van zes maanden voor de werkgever. Dat dat niet standaard het geval was en dat ook andere termijnen werden overeengekomen, zoals Nayak heeft aangevoerd, legt ook geen gewicht in de schaal, zeker niet gezien de voorbeelden die Nayak heeft genoemd: een maand voor beide partijen, een maand voor werknemer en twee maanden voor werkgever en twee maanden voor werknemer en vier maanden voor werkgever (tweemaal voorgekomen). Deze voorbeelden bieden juist steun aan het standpunt van [appellant] dat het niet de bedoeling is geweest een met de wet strijdige opzeggingsbepaling overeen te komen. Hetzelfde geldt voor het door Nayak genoemde voorbeeld dat in de personeelsdossiers een arbeidsovereenkomst van een collega is gevonden waarbij in de eerste ongetekende Word versie dezelfde opzegtermijnen staan als in de overeenkomst met [appellant] en in een tweede ondertekende pdf versie de termijnen zijn omgedraaid (dus drie maanden werknemer en zes maanden werkgever). Daarnaar ter zitting in hoger beroep gevraagd, is opgemerkt dat ongeveer acht arbeidsovereenkomsten boven water zijn gekomen en dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] de enige was met een opzegbepaling in strijd met de wet. Ook dat gegeven biedt krachtige steun aan het standpunt van [appellant] dat een misslag in het spel is.

Het verweer van Nayak dat het op de weg van [appellant] had gelegen om in 2008 bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst een opmerking te maken over de opzegtermijn als hij het daarmee niet eens was geweest en dat [appellant] nog geen centimeter onder de opzegbepaling zijn paraaf heeft geplaatst, snijdt geen hout als tegenwerping tegen de stelling van [appellant] dat de opzegbepaling een kennelijke verschrijving bevat. Het hof acht alleszins voorstelbaar dat zowel van de zijde van Nayak als van de zijde van [appellant] de op het eerste gezicht verkeerd geformuleerde termijnen eenvoudigweg niet zijn gesignaleerd. Opmerking verdient hierbij dat [appellant] onbestreden heeft gesteld dat er tijdens de arbeidsvoorwaardengesprekken niet over de opzegtermijn is gesproken.

De onderhavige arbeidsovereenkomst is aan de zijde van Nayak ondertekend door [C] (Managing Director) en [D] (Managing Director). In een e-mail van 28 maart 2018 aan [appellant] heeft [C] geschreven:

“Hierbij bevestig ik dat naar mijn idee de intentie was dat er 3 maanden opzegtermijn voor de werknemer en voor de werkgever de dubbele termijn (6 maanden) zou gelden.

Ik zie ook dat maand ipv maand(en) staat.

M.a.w. destijds niet secuur genoeg gemaakt.”

Nayak heeft in reactie hierop aangevoerd dat [C] geen enkele context had bij het beantwoorden van deze vraag en dat zij hem om een nadere toelichting heeft gevraagd. Die toelichting heeft [C] gegeven in een e-mail van 18 juli 2018 aan Nayak. Daarin leest het hof echter passages die het standpunt van [appellant] ondersteunen:

“Ik weet mij te herinneren dat ons beleid was voor maintenance managers dat zij in eerste instantie een opzegtermijn hadden van 2 maanden (en 4 voor Nayak) en later hebben we dat verlengd naar 3 maanden voor werknemer.

Dit omdat deze functies een hoog afbreukrisico hebben en gekwalificeerde werknemers heel moeilijk te vinden waren.

Destijds gold de regel in de wet dat werkgever minimaal het dubbele qua opzegtermijn heeft. Maw 3 maanden voor werknemer en 6 maanden voor werkgever (…).”

Hiertegenover hecht het hof minder gewicht aan de volgende passages:

“Ik durf er echter niet mijn hand voor in het vuur te steken dat de opzegtermijn ook in dit geval van [appellant] echt andersom zou moeten zijn (ook al was dat bij sommige andere werknemers wel zo). Ik kreeg in die tijd veel arbeidscontracten onder ogen en die controleerde ik niet letter voor letter. (…)

Het zou best zo kunnen zijn dat vanwege de schaarste (destijds) op de markt de opzegtermijnen expres zo door een HR medewerker of stagiair zijn opgeschreven. Ik weet dat niet meer en kan dat ook niet terughalen.”

Over zijn eerdere e-mail aan [appellant] heeft [C] geschreven dat [appellant] niet had toegelicht waarom hij dat vroeg en dat hij dacht dat [appellant] zelf wilde opzeggen en het belangrijk voor hem was dat zijn eigen opzegtermijn drie maanden was in plaats van zes, dat dat vervelend voor hem ( [appellant] ) leek en dat hij hem daar graag bij wilde helpen. Het hof leest hierin niet dat [C] afstand nam van de inhoud van zijn eerdere e-mail.

In de e-mail van [D] van 23 juli 2018 aan Nayak is te lezen dat men destijds het liefst een zo lang mogelijke opzegtermijn opnam in verband met, kort gezegd, de krapte op de arbeidsmarkt en dat [D] zich niet specifiek de situatie van [appellant] ’ contract kan herinneren en dat het “heel goed mogelijk (is) dat het dus geen typo was”. Het hof acht deze verklaring onvoldoende om bij te dragen aan het verweer van Nayak. Concrete herinnering ontbreekt immers bij [D] , terwijl de genoemde wens naar een zo lang mogelijke opzegtermijn langs de kern van de zaak gaat en in elk geval geen verklaring vormt voor het opnemen van een opzegtermijn in strijd met de wet.

De voorgaande beschouwingen voeren het hof tot het oordeel dat [appellant] moet worden gevolgd in zijn standpunt dat artikel 2.2 een verschrijving bevat en dat deze bepaling na herstel van deze verschrijving inhoudt dat voor Nayak een termijn van opzegging gold van zes maanden.

Het hof merkt - ten overvloede, partijen hebben er niet over gerept - op dat in de ontslagvergunningsaanvraag van 29 mei 2017 op bladzijde 3 is vermeld dat Nayak “voor een deel van de werknemers een opzegtermijn van zes maanden in acht dient te nemen”. Hieruit valt in elk geval de conclusie te trekken dat de eerdergenoemde werknemer [B] niet de enige was ten aanzien van wie Nayak (aannam dat zij) een opzegtermijn van zes maanden in acht diende te nemen.

In zoverre slagen de grieven van [appellant] . Dit brengt mee dat het hof alsnog enkele verweren van Nayak ter zake van de verzochte gefixeerde schadevergoeding moet bespreken.

Het verweer dat bij een ongeldig verlengde opzegtermijn geen conversie plaatsvindt en dat het rechtsgevolg dus op geen enkele manier kan zijn dat de termijnen voor werkgever en werkgever worden omgedraaid en voorts dat de opzegtermijn in strijd is met de wet en dat derhalve de wettelijke opzegtermijn geldt, is ondeugdelijk. Nayak neemt aldus tot uitgangspunt dat partijen een termijn van opzegging zijn overeengekomen zoals is vermeld in artikel 2.2 van de arbeidsovereenkomst. Hiervóór is echter aangenomen dat deze bepaling een misslag bevat en na herstel daarvan inhoudt dat voor Nayak een termijn van opzegging gold van zes maanden. De op dit verweer gegronde klacht van Nayak in incidenteel beroep faalt dus evenzeer.

Nayak heeft voorts aangevoerd dat indien toch een opzegtermijn van drie maanden of langer zou gelden, het redelijk zou zijn de volledige proceduretijd bij het UWV in mindering te brengen (73 dagen voor de eerste procedure en 37 voor de tweede). Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat ingevolge artikel 7:672 lid 5 BW de termijn van opzegging wordt verkort met de duur van de periode die gemoeid is geweest met de tweede procedure bij het UWV, die is geëindigd op de datum van dagtekening van de beslissing op het verzoek om toestemming en dat deze bepaling geen grondslag biedt voor het in mindering brengen van de proceduretijd in de beide procedures. De eerste procedure heeft immers niet geleid tot de toestemming bedoeld in artikel 7:671a lid 1 BW.

Indien hem dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, kan de rechter de gefixeerde schadevergoeding matigen. Nayak heeft een beroep gedaan op deze bevoegdheid. Het hof ziet hiervoor echter onvoldoende grond. Er bestaat te weinig inzicht in de huidige financiële positie van Nayak, terwijl onvoldoende aanknopingspunt bestaat om te kunnen oordelen dat de rol en opstelling van [appellant] gedurende de reorganisatie, de UWV procedure en het minnelijke overleg zodanig zijn geweest dat deze billijkheidshalve aan toewijzing van de volledige gefixeerde schadevergoeding in de weg staan.

Het voorgaande betekent dat het hof het verzoek om een gefixeerde schadevergoeding van € 29.428,72 bruto en de daarover verzochte wettelijke rente alsnog toewijsbaar acht.

Aan de orde zijn vervolgens de klachten tegen de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek om toekenning van € 73.571,80 bruto als transitievergoeding.

Bij de beoordeling hiervan neemt het hof op grond van het hiervoor overwogene tot uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst in artikel 2.2 een kennelijke misslag bevatte en dat deze misslag derhalve ook voor Nayak duidelijk moet zijn geweest toen zij de keuze maakte de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. Reeds vóór de opzegging werd tussen partijen immers al de discussie gevoerd over de opzegtermijn die zou moeten gelden. Bij die discussie kwamen de implicaties van de opzegtermijn voor de hoogte van de transitievergoeding aan de orde. Het hof acht het in die discussie door Nayak ingenomen standpunt onhoudbaar. Nu (i) aangenomen moet worden dat Nayak voorafgaand aan de opzegging op de hoogte was van de juiste opzegtermijn en (ii) zij wist dat zij ingevolge artikel 7:673a BW een aanzienlijk hogere transitievergoeding aan [appellant] verschuldigd zou zijn indien zij bij de opzegging de juiste opzegtermijn in acht zou nemen, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Nayak zich thans ter afwering van het verzoek erop beroept dat - zoals de kantonrechter heeft overwogen - de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 lid 10 BW de enige door de wetgever toegelaten sanctie is op het niet in acht nemen van de te gelden opzegtermijn en dat voor het toekennen van een hogere transitievergoeding op grond van de onregelmatige opzegging geen wettelijke grondslag bestaat. Voor zover Nayak van haar kant het verweer heeft gevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als [appellant] een hogere vergoeding zou krijgen, vindt dat verweer zijn weerlegging in het bovenstaande. Ook in zoverre slaagt het beroep van [appellant] .

De slotsom luidt dat het beroep van [appellant] slaagt en dat het incidentele beroep faalt. Bij (verdere) afzonderlijke bespreking van de grieven bestaat onvoldoende belang. Ter zitting is nog aan de orde geweest het verzoek van de zijde van [appellant] om zich nader schriftelijk uit te laten over het incidentele beroep van Nayak. Bij dat verzoek bestaat thans echter geen belang, zodat het reeds daarom wordt afgewezen. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en op na te melden wijze opnieuw recht doen. Aangezien niet is betwist dat Nayak reeds € 23.772,93 bruto aan [appellant] heeft betaald als transitievergoeding, zal dit bedrag worden afgetrokken van het toe te wijzen bedrag.

In de uitkomst van het hoger beroep ziet het hof aanleiding Nayak te veroordelen in de kosten van beide instanties. Een kostenveroordeling in incidenteel beroep kan achterwege blijven omdat het hof de kosten in incidenteel beroep aan de zijde van [appellant] begroot op nihil.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking;

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Nayak tot betaling aan [appellant] van € 29.428,72 bruto ter zake van gefixeerde schadevergoeding en € 49.798,87 bruto ter zake van transitievergoeding, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd;

wijst af het meer of anders verzochte;

veroordeelt Nayak in de kosten in eerste aanleg en begroot deze tot de datum van de bestreden beschikking aan de zijde van [appellant] op € 117,- wegens verschotten en € 400,- wegens salaris;

veroordeelt Nayak in de kosten van het (principale) hoger beroep en begroot deze tot deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op € 318,- wegens verschotten en € 2.148,- wegens salaris;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, R.J.F. Thiessen en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2019.