Rb. Overijssel, 31-10-2016, nr. 5272706 HA VERZ 16-109

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

Op maandag 3 oktober 2016 heeft een mondelinge behandeling van het verzoek, tegelijk met drie andere, (vrijwel) gelijkluidende verzoeken, plaatsgevonden. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door mr. E. van der Teems. Solis is verschenen, vertegenwoordigd door de heer [A] , senior HR-adviseur, bijgestaan door mr. A.G.M. Dera-ten Bokum. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van de mondelinge behandeling.

Ten slotte is een datum bepaald voor de beschikking.

De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.

[verzoeker] , geboren [1962] , is op 21 augustus 2000 in dienst getreden bij Solis. [verzoeker] werkte laatstelijk in de functie van zelfstandig werkend instellingskok tegen een brutosalaris van € 2.187,46 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, 5,7% eindejaarsuitkering en onregelmatigheidstoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg 2014-2016 (CAO VVT) van toepassing.

Artikel 9.16 van de CAO VVT bepaalt als volgt:

‘Positieve afwijking wachtgeldregeling

Als er sprake is van een (dreigend) collectief ontslag waarvoor een sociaal plan, als bedoeld in artikel 12.2 hoofdstuk Fusie en reorganisatie, wordt afgesproken met (regionale) vakbonden, dan is je werkgever verplicht de wachtgeldregeling van hoofdstuk 9 met de vakbonden te bespreken. Je werkgever moet hierbij een positieve afwijking van deze regeling met de vakbonden overeenkomen.’

In verband met een reorganisatie bij Solis is de arbeidsplaats van [verzoeker] komen te vervallen. Op de reorganisatie is een Sociaal Plan van toepassing. Het Sociaal Plan is tot stand gekomen na overleg door Solis en de Ondernemingsraad Zorggroep Solis. In het Sociaal Plan is in artikel 6.13 een uitbreiding op de wachtgeldregeling in de CAO VVT opgenomen.

In maart 2016 heeft Solis een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV WERKbedrijf (hierna: UWV). Het UWV heeft Solis toestemming gegeven de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op te zeggen.

Bij brief van 11 mei 2016 heeft Solis de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd tegen 1 juni 2016. De brief vermeldt onder meer:

‘(…)

Solis realiseert zich dat zij onregelmatig opzegt, aangezien de geldende opzegtermijn niet geheel in acht wordt genomen. Het is wettelijk mogelijk onregelmatig op te zeggen. De wet verbindt aan deze onregelmatige opzegging het gevolg dat een vergoeding verschuldigd is die gelijk is aan het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst had voortgeduurd met inachtneming van de gehele opzegtermijn. (…) Eén en ander brengt mee dat Solis een vergoeding zal voldoen ter hoogte van het loon over de periode 1 juni 2016 tot 1 augustus 2016. (…)

Solis kiest voor deze onregelmatige opzegging, omdat thans nog volledig helder is op welke vergoedingen/voorzieningen u bij beëindiging aanspraak hebt: de vergoedingen/voor-zieningen uit de lopende CAO VVT (met een wachtgeldregeling) en daarnaast de vergoedingen en voorzieningen uit het geldende Sociaal Plan. Eén en ander wordt vanaf 1 juli 2016 a.s. onduidelijk. Vanzelfsprekend zal Solis onverkort uitvoering geven aan de thans geldende (lopende) CAO VVT en het Sociaal Plan.

(…)’

In het kader van de financiële afwikkeling van het dienstverband heeft Solis aan [verzoeker] in juni 2016 een bedrag van € 5.016,11 bruto (€ 2.747,83 netto) betaald ter zake de schadeloosstelling.

[verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, Solis te veroordelen:

Solis heeft verweer gevoerd en heeft – voor het geval de kantonrechter besluit tot het veroordelen van Solis tot betaling van de transitievergoeding – verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

[verzoeker] heeft zich verweerd tegen het tegenverzoek van Solis.

Op de standpunten van partijen wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan.

Transitievergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst

In dit geschil ligt de vraag voor of [verzoeker] recht heeft op betaling van een transitievergoeding door Solis.

Voorop staat dat op de onderhavige situatie het nieuwe recht (Wet werk en zekerheid, hierna: WWZ) van toepassing is. De ontslagaanvraag is immers na 1 juli 2015 ingediend. Op grond van artikel XXII lid 7 van de WWZ kan in afwijking van de artikelen 673 en 673a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden, indien werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening op grond van tussen werkgevers of verenigingen van werkgevers en werknemers of verenigingen van werknemers voor 1 juli 2015 gemaakte afspraken.

Het Besluit overgangsrecht transitievergoeding (hierna: Besluit) betreft de uitwerking van artikel XXII lid 7 WWZ. In dit Besluit wordt onderscheid gemaakt tussen collectieve afspraken tussen werkgevers of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers (vakbonden) over vergoedingen of voorzieningen in een CAO of sociaal plan (artikel 2 van het Besluit) en overige afspraken over vergoedingen of voorzieningen (artikel 3 van het Besluit). De CAO VVT valt onder de eerstbedoelde groep van afspraken. Verder betreft een wachtgeldregeling volgens hoofdstuk 1 van de Nota van Toelichting bij het Besluit (hierna: de Nota van Toelichting) een voorziening in voormelde zin.

Op grond van artikel 2 lid 1 van het Besluit is de transitievergoeding niet verschuldigd indien de werknemer op grond van tussen werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII lid 7 WWZ, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening in aanvulling op de transitievergoeding. In artikel 1 sub b van het Besluit wordt onder ‘afspraken’ verstaan: afspraken die zijn aangegaan voor 1 juli 2015, waaraan op 1 juli 2015 rechten kunnen worden ontleend. Daartoe behoren de afspraken in de toepasselijke CAO VVT. Dat de looptijd van de CAO VVT ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst reeds was verstreken heeft niet tot gevolg dat het Besluit toepassing mist. De CAO VVT is door middel van een incorporatiebeding deel gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. De Hoge Raad heeft de regel aanvaard dat CAO-bepalingen kunnen doorwerken na het einde van de periode waarvoor de CAO is aangegaan (de zogeheten nawerking).

Nu de arbeidsovereenkomst door opzegging (na toestemming van het UWV) is geëindigd op 1 juni 2016 geldt dat [verzoeker] op grond van artikel XXII lid 7 WWZ jo. artikel 2 lid 1 van het Besluit en de voorziening in de CAO VVT in beginsel geen recht heeft op de transitievergoeding.

[verzoeker] heeft echter aangevoerd dat hij toch recht heeft op de transitievergoeding, omdat Solis bewust onregelmatig heeft opgezegd door de opzegtermijn niet in acht te nemen. Indien Solis de opzegtermijn in acht had genomen, was de arbeidsovereenkomst geëindigd op 1 augustus 2016, derhalve na ommekomst van de termijn waarvoor het Besluit gold (1 juli 2015 tot 1 juli 2016). In dat geval was Solis wel de transitievergoeding verschuldigd.

Solis heeft zich op het standpunt gesteld dat de wet haar de bevoegdheid geeft om regelmatig dan wel onregelmatig op te zeggen. In het geval de werkgever onregelmatig opzegt, verbindt de wet daaraan het gevolg dat het loon over de opzegtermijn moet worden doorbetaald. Aan die verplichting heeft Solis voldaan.

Vaststaat dat Solis de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] onregelmatig heeft opgezegd. De daarvoor aangevoerde redenen komen hierna – in het kader van de bespreking van het beroep op misbruik van recht – nader aan de orde. De kantonrechter volgt Solis niet in haar standpunt dat zij te allen tijde en naar believen de mogelijkheid heeft om zonder inachtneming van de voorgeschreven opzegtermijn de arbeidsovereenkomst op te zeggen. In artikel 7:672 lid 2 BW wordt ‘de door werkgever in acht te nemen termijn van opzegging’ uitgewerkt. Dit artikel laat de werkgever – behoudens uitzonderingen die in de CAO geregeld zijn – geen ruimte om al naar gelang het haar uitkomt geen of andere termijnen te hanteren. De wet schrijft imperatief voor hoe en met welke termijn de werkgever de arbeids-overeenkomst kan opzeggen. Voor het geval een werkgever zich niet aan dat gebod houdt, heeft de wetgever een vergoeding vastgesteld ter compensatie van de niet-inachtneming van de opzegtermijn. Die vergoeding, neergelegd in artikel 7:672 lid 10 BW, geldt als schadevergoeding. Met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid heeft de wetgever de mogelijkheid om een volledige schadevergoeding te vorderen laten vervallen. In lid 10 van artikel 7:672 BW is een gefixeerde schadevergoeding vastgesteld, gerelateerd aan het bedongen geldloon gedurende de periode dat de opzegtermijn niet is gerespecteerd. Er is geen mogelijkheid om een opzegging op grond van de onregelmatigheid ervan te vernietigen of op die grond een billijke vergoeding toe te kennen. De regeling van artikel 7:672 lid 10 is de enige toegelaten sanctie. Dat betekent dat het mislopen van de transitievergoeding door de onregelmatige opzegging niet kan worden gecompenseerd op de grondslag dat de arbeidsovereenkomst onregelmatig is opgezegd. De wet laat hiervoor geen ruimte.

Transitievergoeding wegens misbruik van recht

Nu de transitievergoeding niet is verschuldigd wegens de toepasselijkheid van het overgangsrecht rijst de vraag of sprake is van misbruik van recht en of Solis uit dien hoofde de transitievergoeding aan [verzoeker] is verschuldigd.

[verzoeker] heeft aangevoerd dat de handelwijze van Solis – te weten de opzegging zonder inachtneming van de opzegtermijn – riekt naar misbruik van recht. Solis heeft betwist dat sprake is van misbruik van recht. Zij heeft betoogd dat zij weliswaar onregelmatig heeft opgezegd, maar dat zij daarvoor verschillende redenen heeft die aan [verzoeker] bekend zijn gemaakt. Solis heeft de medewerkers die in de eerste tranche en de medewerkers (onder wie [verzoeker] ) die in de tweede tranche zijn ontslagen gelijk willen behandelen. Tussen partijen bestaat geen discussie over het feit dat de medewerkers uit de eerste tranche uitsluitend aanspraak hebben op de CAO-VVT met de aanvulling uit het Sociaal Plan en niet ook op een transitievergoeding.

Ten tijde van de verkregen toestemming van het UWV had Solis nog geen duidelijkheid over de definitieve tekst van de CAO VVT per 1 juli 2016. Voor Solis was het daarom onduidelijk op welke rechten [verzoeker] aanspraak kon maken na 1 juli 2016. De CAO VVT 2014-2016 zou dan niet meer gelden, terwijl het Sociaal Plan – met daarin een aanvulling op de wachtgeldregeling uit die CAO – nog geldt tot 31 december 2016. Het was Solis evenmin duidelijk of er cumulatie zou moeten plaatsvinden van de regelingen in het Sociaal Plan en de wettelijke regels na afloop van het overgangsrecht op 1 juli 2016.

Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

De enkele omstandigheid dat bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst de opzegtermijn niet in acht is genomen, levert niet per definitie misbruik van recht op. Solis heeft immers verscheidene redenen aangevoerd voor haar beslissing om onregelmatig op te zeggen. Dat Solis de wettelijke opzegtermijn heeft geschonden met het uitsluitende doel om goedkoper uit te zijn door [verzoeker] haar recht op de transitievergoeding te onthouden, is niet gesteld en ook niet uit de stukken gebleken. Solis is vanaf het moment dat zij de arbeidsovereenkomst opzegde transparant geweest over haar handelwijze en heeft aan [verzoeker] toegezegd de gefixeerde schadevergoeding te voldoen. Zij heeft die vergoeding ook voldaan, behoudens het gedeelte waarop [verzoeker] in deze procedure aanspraak heeft gemaakt. Dat Solis de medewerkers in de tweede tranche van de reorganisatie gelijk wilde behandelen met de medewerkers uit de eerste tranche is een begrijpelijk en redelijk standpunt, te meer nu de reorganisatie na de tweede tranche is beëindigd en een derde tranche niet meer nodig is gebleken. De redenen van Solis om tot onregelmatige opzegging over te gaan ten opzichte van het geschade belang van [verzoeker] doordat hij de transitievergoeding is misgelopen, leiden niet tot een dermate onevenredigheid tussen de wederzijdse belangen dat daardoor van misbruik sprake is. Bovendien geldt dat Solis niet – zoals in de door [verzoeker] aangehaalde zaak (Kantonrechter Rechtbank Zeeland-West-Brabant, JAR 2016/189) – [verzoeker] iedere vergoeding heeft willen onthouden. [verzoeker] is voor de gevolgen van zijn ontslag gecompenseerd door de regelingen uit de CAO VVT in combinatie met het Sociaal Plan. Dat die vergoeding lager is dan de hoogte van de transitievergoeding levert geen misbruik van recht op. De situatie dat collectieve afspraken leiden tot een lagere uitkering dan de transitievergoeding is door de wetgever voldoende onderkend en om praktische redenen in stand gelaten bij de totstandkoming van het overgangsrecht. De conclusie is dat van misbruik van recht in de onderhavige situatie niet kan worden gesproken. Ook op die grond bestaat daarom geen recht op de transitievergoeding.

Schadevergoeding wegens slecht werkgeverschap

[verzoeker] heeft – voor het geval de transitievergoeding niet wordt toegekend – schadevergoeding gevorderd op grond van slecht werkgeverschap (artikel 7:611 BW). [verzoeker] heeft zijn schade becijferd op een bedrag gelijk aan de transitievergoeding, te weten € 21.986,00. Solis heeft betwist dat sprake is van slecht werkgeverschap.

Met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid heeft de wetgever een stelsel van vergoedingen in het leven geroepen die de gevolgen compenseren voor de werknemer in bepaalde situaties. Voor de beëindiging van het dienstverband geldt dat de transitievergoeding de werknemer in staat stelt de transitie naar ander werk mogelijk te maken en de gevolgen van het ontslag te compenseren. De wachtgeldregeling beoogt eveneens de gevolgen van het ontslag te compenseren. Het standpunt dat [verzoeker] door het aannemen van een andere baan in het geheel niet gecompenseerd wordt, treft geen doel. [verzoeker] kan immers alsnog terugvallen op de wachtgeldregeling uit de CAO VVT en het Sociaal Plan. Voor het oordeel dat Solis aansprakelijk is op grond van artikel 7:611 BW is nodig dat [verzoeker] tijdens het dienstverband schade heeft geleden door gedragingen van Solis die als slecht werkgeverschap dienen te worden aangemerkt. Zodanige gedragingen heeft [verzoeker] niet gesteld. De enkele onregelmatige opzegging leidt niet tot schadeplichtigheid op grond van artikel 7:611 BW, omdat die schade al is vergoed door middel van de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 lid 10 BW. [verzoeker] kan dan ook niet met succes aanspraak maken op aanvullende schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW.

Schadeloosstelling op grond van artikel 7:672 lid 10 BW

In haar verweerschrift en ter zitting heeft Solis zich – hoewel zij zich daar niet toe verplicht acht – bereid verklaard om aan [verzoeker] het gevorderde bedrag van € 999,69 bruto te voldoen. Het verzoek zal op dit punt worden toegewezen.

Vakantietoeslag en eindejaarsuitkering

[verzoeker] heeft aan achterstallige vakantietoeslag en eindejaarsuitkering een bedrag gevorderd van € 259,15 bruto respectievelijk € 184,65 bruto, totaal: € 443,80. Solis heeft de bedragen herberekend en ingestemd met de betaling van een bedrag van € 458,58 bruto. Ter zitting heeft [verzoeker] zich daarmee akkoord verklaard. De kantonrechter zal aan vakantietoeslag en eindejaarsuitkering het bedrag van € 458,58 bruto toewijzen.

Solis heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente over het bedrag van € 458,58 bruto. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet bekend was met een klacht van [verzoeker] op dit punt en dat de wettelijke verhoging en de wettelijke rente pas kunnen worden toegewezen vanaf het moment dat [verzoeker] Solis heeft laten weten dat zij nog vakantietoeslag en eindejaarsuitkering verschuldigd was.

Ten tijde van de eindafrekening lag het op de weg van Solis om het gehele dienstverband met [verzoeker] financieel af te wikkelen. Van Solis mag worden verwacht dat zij een deugdelijke administratie heeft en dat zij weet welke bedragen de werknemer toekomen. Het ligt in de risicosfeer van Solis dat zij bedragen waarop [verzoeker] recht heeft te laat betaalt. Dat brengt mee dat Solis wel de wettelijke verhoging en de wettelijke rente is verschuldigd. De wettelijke verhoging zal worden bepaald op 20%, te weten een bedrag van € 91,72. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 1 juni 2016.

Naleving van de bepalingen conform het Sociaal Plan (‘Solis in het nieuwe zorglandschap’) met daarin opgenomen de wachtgeldregeling

Tegen het verzoek van [verzoeker] om Solis te veroordelen tot naleving van de bepalingen conform het Sociaal Plan met de daarin opgenomen wachtgeldregeling is geen afzonderlijk verweer gevoerd. Solis heeft zich op het standpunt gesteld dat zij haar verplichtingen in het kader van het Sociaal Plan, inclusief de wachtgeldregeling, nakomt. De kantonrechter wijst dit onderdeel van het verzoek toe, aangezien hier geen verweer tegen is gevoerd en [verzoeker] recht heeft op nakoming door Solis van de bepalingen conform het Sociaal Plan. De kantonrechter wenst hierbij op te merken dat met de veroordeling van Solis tot naleving geenszins wordt bedoeld dat Solis dient over te gaan tot uitkering van de gekapitaliseerde waarde van de wachtgeldregeling.

Bruto/netto-specificaties

[verzoeker] heeft verzocht dat Solis wordt veroordeeld deugdelijke bruto/netto-specificaties te verstrekken van de door haar uitbetaalde bedragen aan [verzoeker] . De verplichting voor Solis tot het verstrekken van loonspecificaties vloeit voort uit artikel 7:626 BW. Dit verzoek zal daarom worden toegewezen. De mede verzochte dwangsom zal niet worden toegewezen, omdat er thans geen reden is te veronderstellen dat Solis de veroordeling niet zal nakomen.

Buitengerechtelijke incassokosten

[verzoeker] heeft een vergoeding gevorderd voor de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.003,39. Solis heeft betwist dat [verzoeker] deze kosten heeft gemaakt en heeft aangevoerd dat de kosten – voor het geval de kosten wel gemaakt zijn – niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat zij de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan.

Vaststaat dat Solis in gebreke is gebleven met de betaling van een aantal bedragen waarop [verzoeker] heeft gesteld recht te hebben. Op sommige onderdelen heeft Solis zich bereid verklaard de bedragen te voldoen, zonder dat zij erkent dat zij die bedragen verschuldigd is. Op andere onderdelen heeft Solis erkend dat zij per abuis bedragen niet heeft uitbetaald. Wat daar ook van zij, feit is dat [verzoeker] nog recht had op betalingen waarvoor hij een gemachtigde heeft ingeschakeld. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de kosten voor rechtsbijstand in redelijkheid gemaakt. Op basis van de toegewezen bedragen acht de kantonrechter een bedrag van € 150,00 aan buitengerechtelijke incassokosten redelijk. Dit bedrag zal worden toegewezen.

Tegenverzoek van Solis

Nu het verzoek van [verzoeker] om haar de transitievergoeding toe te kennen niet is toegewezen, behoeft het tegenverzoek van Solis niet meer te worden besproken.

Proceskosten

Ten aanzien van de proceskosten ziet de kantonrechter aanleiding om de kosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat beide partijen met hun eigen kosten worden belast.

De kantonrechter:

veroordeelt Solis om tegen bewijs van kwijting aan [verzoeker] te voldoen:

veroordeelt Solis tot naleving van de bepalingen conform het Sociaal Plan (‘Solis in het nieuwe zorglandschap’) en de daarin opgenomen wachtgeldregeling in artikel 6.13.1;

veroordeelt Solis tot het verstrekken van een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto-specificatie, waarin de betalingen onder 5.1 (a. en b.) zijn verwerkt;

compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen met hun eigen kosten worden belast;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.O.M. van Aerde, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2016.