HR, 03-03-2017, nr. 15/05146

In art. 7:653 lid 1 BW wordt een concurrentiebeding omschreven als een beding tussen werkgever en werknemer waarbij deze laatste beperkt wordt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. Onder deze omschrijving valt ook een ‘relatiebeding’, d.w.z. een beding dat verbiedt zaken te doen met relaties van de (voormalige) werkgever6.. Het artikel verlangt dat een concurrentiebeding schriftelijk is overeengekomen. Dit vereiste is strenger dan de vroegere regeling in art. 7A:1637x lid 1 (oud) BW, toen een concurrentiebeding ook tot stand kon komen door opneming daarvan in het personeelsreglement. In de parlementaire geschiedenis van art. 7:653 BW is deze keuze toegelicht als volgt:

“Een concurrentiebeding is een beding van een zo persoonlijk karakter, dat bovendien zo’n inbreuk op de vrijheid van de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst inhoudt, dat het met de werknemer persoonlijk aangegaan behoort te worden. Daarom is, evenals in het voorontwerp, de mogelijkheid om het beding bij reglement aan te gaan geschrapt. Verder is de redactie van het artikel enigszins gewijzigd om tot uitdrukking te brengen dat het concurrentiebeding - schriftelijk - overeengekomen moet worden tussen de werkgever en de werknemer en niet geldig is als het in een collectieve arbeidsovereenkomst is opgenomen, maar geen deel uitmaakt van de individuele arbeidsovereenkomst.”7.

In de vakliteratuur wordt aangenomen dat het schriftelijkheidsvereiste vooral een waarborgfunctie heeft: de werknemer moet bij het aangaan van het concurrentiebeding zich bewust zijn geweest van de gevolgen die dit beding met zich brengt8.. De Hoge Raad heeft deze functie van het schriftelijkheidsvereiste onderschreven. In 1978 overwoog de Hoge Raad dat een concurrentiebeding de werknemer kan treffen in een zwaarwegend belang, te weten in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. De wet heeft voor het aangaan van een dergelijk beding strengere voorwaarden gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen. In het vereiste van schriftelijke vastlegging is de bijzondere waarborg gelegen dat de werknemer de consequenties van dit, voor hem bezwarende, beding goed heeft overwogen9.. In latere arresten heeft de Hoge Raad deze overwegingen herhaald10.

In het arrest van 28 maart 2008 ( [P/O] )11.heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgesproken over de vraag hoe aan het schriftelijkheidsvereiste wordt voldaan. Het ging toen om een concurrentiebeding dat was opgenomen in arbeidsvoorwaarden die niet door de werknemer waren ondertekend, maar waarmee de werknemer zich akkoord had verklaard door ondertekening van een brief waarbij die arbeidsvoorwaarden waren gevoegd. Het hof was van oordeel dat daarmee voldaan was aan het schriftelijkheidsvereiste. Hiertegen werd in cassatie opgekomen met het betoog dat op grond van het schriftelijkheidsvereiste de arbeidsvoorwaarden zelf door de werknemer moeten zijn ondertekend, althans dat op zijn minst de akkoordverklaring in de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding moet verwijzen. De Hoge Raad heeft dat betoog verworpen:

“3.4. (…) Aan art. 7:653 lid 1 BW, voor zover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen.

Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt.

Wordt in een arbeidsovereenkomst of - zoals in het onderhavige geval - in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is - anders dan het middel primair betoogt - niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst, zoals het middel subsidiair aanvoert.

Op het voorgaande stuit het middel in zijn geheel af.

Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.”

Uit het arrest volgt dat wanneer een werknemer schriftelijk (door ondertekening van een arbeidsovereenkomst of brief) zich akkoord verklaart met in een ander document vastgelegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt, aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan (i) indien de arbeidsvoorwaarden als bijlage bij de akkoordverklaring zijn bijgevoegd of (ii) indien de werknemer bij de akkoordverklaring uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt12.. Het is vooral de eerstgenoemde mogelijkheid die in de commentaren op dit arrest kritisch is besproken.

Zo heeft Verhulp in zijn NJ-noot opgemerkt dat daarmee de werknemer ruimte wordt gelaten voor een akkoordverklaring zonder zich bewust te zijn van het (in meegezonden arbeidsvoorwaarden opgenomen) concurrentiebeding. Volgens Verhulp lijkt deze invulling van het schriftelijkheidsvereiste niet in overeenstemming met de bedoeling zoals aangeduid in eerdere rechtspraak, namelijk het waarborgen dat de werknemer de consequenties van het beding goed heeft overwogen. Houweling is van mening dat, gelet op de waarborgfunctie van het schriftelijkheidsvereiste, de werknemer in de gelegenheid moet worden gesteld de bijgevoegde documenten goed te bestuderen13.. Ambagtsheer acht het onjuist dat wanneer de werknemer enkel tekent voor de toezending van de arbeidsvoorwaardengids, hij ervan blijk geeft dat hij daadwerkelijk heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding14.. Stamhuis maakt een vergelijking met de wettelijke regeling van algemene voorwaarden; zij maakt uit het arrest op dat het erop aankomt of de werkgever aan de werknemer een redelijke mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van de inhoud van de arbeidsvoorwaarden waarin het concurrentiebeding voorkomt15..

In de literatuur is gesignaleerd dat het arrest [P/O] in de lagere rechtspraak veelal strikt wordt toegepast16.. Zo heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel geoordeeld dat niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan wanneer de werknemer een op schrift gesteld concurrentiebeding alleen mondeling heeft aanvaard17.. Een vonnis van de Rotterdamse voorzieningenrechter betrof een relatiebeding dat was opgenomen in een niet door de werknemer getekende arbeidsovereenkomst. De werkgever en werknemer hadden daarna nieuwe afspraken gemaakt, die zij in een door beiden ondertekende brief hadden vastgelegd. De brief vermeldde dat het relatiebeding onverminderd van kracht zal blijven. De voorzieningenrechter constateerde dat het beding zelf niet in de brief was opgenomen en dat ook niet een document was bijgevoegd waarin het relatiebeding is opgenomen en waarnaar wordt verwezen; evenmin was rechtstreeks verwezen naar een (ander) document waarin het relatiebeding is opgenomen. Nu de werknemer in de brief niet uitdrukkelijk had verklaard dat hij met het relatiebeding instemt en daarvoor tekent, was volgens de voorzieningenrechter niet aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan, “zelfs als vaststaat dat het relatiebeding aan de werknemer is verstrekt, dat de werknemer ervan kennis genomen heeft en er mondeling mee akkoord gegaan is”18..

Met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (WWZ) is de regeling van het concurrentiebeding gewijzigd per 1 januari 201519.. Het nieuwe eerste lid van art. 7:653 BW bepaalt dat een concurrentiebeding slechts geldig is indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en het beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Het nieuwe tweede lid houdt in, dat in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een concurrentiebeding kan worden opgenomen mits uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Uit de parlementaire geschiedenis van de WWZ blijkt dat hieraan ten grondslag ligt de gedachte dat een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ‘dubbel nadeel’ ondervindt: het staat op voorhand vast dat het tijdelijke contract in duur beperkt is, terwijl een concurrentiebeding vaak belemmerend zal werken bij de overstap naar een andere baan20..

Van belang is verder dat de minister in de parlementaire geschiedenis heeft opgemerkt dat “[uit] het voorgestelde art. 7:653, lid 2, BW volgt dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst moet zijn opgenomen.”21.De minister heeft tevens opgemerkt dat de wet geen verandering brengt in de regels voor het aangaan van een concurrentiebeding in contracten voor onbepaalde tijd22.. Uit het nieuwe eerste en tweede lid van art. 7:653 en de zojuist bedoelde passages uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat met de inwerkingtreding van de WWZ verschillende schriftelijkheidsvereisten gelden, naar gelang het concurrentiebeding betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde dan wel voor onbepaalde tijd. Wat betreft een contract voor bepaalde tijd, dient het concurrentiebeding in de overeenkomst zelf te zijn opgenomen en kan niet meer worden volstaan met verwijzing naar een ander document. Gaat het om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan geldt nog steeds de maatstaf van het arrest [P/O] . Daaraan doet m.i. niet af dat de minister op de vraag of het concurrentiebeding in een collectieve regeling kan worden opgenomen, heeft geantwoord dat dit niet mogelijk is “(a)angezien een concurrentiebeding tussen een individuele werkgever en de individuele werknemer moet worden overeengekomen”.23.De minister lijkt hier alleen te spreken over arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: de passage is onderdeel van de beantwoording van vragen van de Adviescommissie Arbeidsrecht van de NOvA over contracten voor bepaalde tijd24.. De rechtvaardiging voor een strikter schriftelijkheidsvereiste bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is dan gelegen in het in de parlementaire geschiedenis benadrukte dubbele nadeel voor de werknemer. Overigens blijft een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst die gesloten is vóór de wijziging van art. 7:653 per 1 januari 2015 onder het vóór die datum geldende recht vallen25..

Tot slot: in het arrest Van der Pasch/Hydraudyne heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat indien een werknemer binnen een concern van werkgever wisselt, het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden overeen gekomen, tenzij sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v. BW26.. De vraag of opnieuw aan het schriftelijkheidsvereiste moet worden voldaan speelt ook in het geval dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (zonder tegenspraak) wordt voortgezet27..

Naast een inleiding omvat het middel twee onderdelen. Beide hebben betrekking op het uiteindelijke oordeel van het hof dat in dit geval is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 lid 1 (oud) BW. In de inleiding wordt benadrukt dat uit de getuigenverklaringen28.de volgende omstandigheden zijn gebleken:

a. het personeelsreglement 2002 is, eind 2001, in de postvakjes van de medewerkers van [eiseres 1] gelegd bij hun afwezigheid, dan wel aan hen persoonlijk overhandigd;

b. de personeelsfunctionaris [getuige 3] heeft, vóór invoering van het personeelsreglement 2002, een gesprek gehad met [verweerder] over de inhoud van het personeelsreglement en de nieuw te ondertekenen arbeidsovereenkomst, op de inhoud waarvan [verweerder] toen kritiek had;

c. [verweerder] beschikte in ieder geval in januari 2002 over (de tekst van) het personeelsreglement 2002.

In onderdeel 1 klaagt [eiseres 1] dat het uiteindelijke oordeel van het hof (in rov. 2.6 van het tweede tussenarrest en in rov. 2.6 - 2.8 van het eindarrest) dat niet is voldaan aan de uit art. 7:653 lid 1 BW voortvloeiende eis dat het personeelsreglement 2002 in samenhang met de arbeidsovereenkomst d.d. 28 januari 2003 aan [verweerder] ter beschikking is gesteld, en dat [verweerder] ook niet uitdrukkelijk heeft verklaard met het relatiebeding in te stemmen, onjuist of ontoereikend gemotiveerd is in het licht van de onder a - c hiervoor genoemde omstandigheden. De klacht is nader uitgewerkt onder 1.1 - 1.4.

De rechtsklacht onder 1.1 heeft betrekking op het in alinea 2.4 hiervoor onder (i) genoemde vereiste. [eiseres 1] betoogt dat uit het arrest [P/O] volgt dat het erom gaat of de werknemer tot uitdrukking heeft gebracht dat hij van het concurrentiebeding heeft kennisgenomen, dat hij de consequenties van dit voor hem bezwarende beding heeft overwogen en met dat beding heeft ingestemd. Volgens de klacht is daartoe al voldoende dat [verweerder] (blijkens art. 8 van de arbeidsovereenkomst) kennis had genomen van de arbeidsvoorwaarden in het personeelsreglement 2002, waaronder het relatiebeding in art. 6.1, dat deze voorwaarden een ondeelbaar geheel met de arbeidsovereenkomst vormen en dat [verweerder] uitdrukkelijk heeft verklaard daarmee akkoord te gaan.

Dit betoog van [eiseres 1] treft geen doel. Het arrest [P/O] brengt mee dat aan het schriftelijkheidsvereiste niet is voldaan wanneer de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt. Daaruit volgt dat in dit geval niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan op grond van enkel de inhoud van art. 8 van de door [verweerder] ondertekende arbeidsovereenkomst. Voor zover de klacht mede steunt op de hiervoor onder a - c genoemde omstandigheden, leidt zij niet tot een andere uitkomst. Het hof heeft de eis mogen stellen dat de tekst van de arbeidsvoorwaarden met het beding “in samenhang met” de arbeidsovereenkomst aan de werknemer ter beschikking wordt gesteld. Het arrest [P/O] spreekt immers van de “bijgevoegde arbeidsvoorwaarden”. Wanneer de tekst van de arbeidsvoorwaarden geruime tijd voor het tekenen van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer is verstrekt (in dit geval: ongeveer een jaar eerder), bestaat onvoldoende zekerheid dat de werknemer ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst op basis van de enkele verwijzing in die arbeidsovereenkomst naar de arbeidsvoorwaarden zich ervan bewust is dat hij een concurrentiebeding aangaat. Het oordeel laat zich heel goed plaatsen in de door de Hoge Raad bedoelde waarborgfunctie van het schriftelijkheidsvereiste.

De rechtsklacht onder 1.2 heeft betrekking op het in alinea 2.4 hiervoor onder (ii) genoemde vereiste. [eiseres 1] klaagt dat het hof (in rov. 2.6 van het tweede tussenarrest en rov. 2.8 van het eindarrest) ten onrechte ervan is uitgegaan dat slechts dan sprake is van een ‘uitdrukkelijke verklaring’ dat de werknemer met het concurrentiebeding instemt, wanneer de werknemer met zoveel woorden verklaart met het beding in te stemmen. Volgens het onderdeel is niet vereist dat in de verklaring expliciet naar het concurrentiebeding wordt verwezen. Hieraan wordt toegevoegd onder 1.3 dat het hof bij de uitleg van de akkoordverklaring had moeten letten op alle relevante omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat de werknemer (vóór de ondertekening van de arbeidsovereenkomst) kennis heeft genomen van de arbeidsvoorwaarden met het beding, ook al waren die niet bijgevoegd, en de consequenties daarvan goed heeft overwogen. Volgens het onderdeel is het hof uitgegaan van een onjuiste maatstaf, door niet de onder a - c genoemde omstandigheden te betrekken in het antwoord op de vraag.

Ook deze rechtsklacht faalt. Gelet op de waarborgfunctie van het schriftelijkheidsvereiste, is met de eis dat de werknemer “uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt” beoogd dat de werknemer zich ervan bewust is dat hij een beding met een ver gaande strekking aangaat. Daarom is niet voldoende dat de werknemer “uitdrukkelijk” kan verklaren met een concurrentie- of relatiebeding in te stemmen, als dit beding niet in de verklaring wordt genoemd. De klacht miskent dat het schriftelijkheidsvereiste, zoals ingevuld in het arest [P/O] , dwingendrechtelijk van karakter is29.. Dat laat geen ruimte om bij de beantwoording van de vraag of aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, enkel de Haviltex-norm toe te passen30..

Onder 1.4 vervolgt het middelonderdeel dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de hiervoor onder a - c genoemde omstandigheden niet de conclusie wettigen dat [verweerder] bij de ondertekening van de arbeidsovereenkomst van 28 januari 2003 beschikte over de tekst van het personeelsreglement 2002, dat hij van de inhoud daarvan had kennis genomen en dat hij de consequenties van het relatiebeding in art. 6.1 van het reglement goed heeft kunnen overwegen.

Zoals ik hiervoor heb toegelicht, heeft het hof de eis mogen stellen dat het personeelsreglement 2002 in samenhang met de arbeidsovereenkomst aan [verweerder] verstrekt had moeten worden, zodat niet voldoende is de stelling dat de tekst van dat reglement een jaar eerder aan [verweerder] ter beschikking is gesteld. Een rechtsoordeel kan niet met succes worden bestreden door middel van een motiveringsklacht. Daarop strandt het betoog over het tekortschieten van de door het hof gegeven motivering.

De slotsom van het voorgaande is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 2 klaagt over het feit dat het hof in zijn tweede tussenarrest is teruggekomen van de bindende eindbeslissing in het eerste tussenarrest dat het relatiebeding rechtsgeldig tussen partijen is overeengekomen.

Onder 2.1 wordt geklaagd dat de eindbeslissing in het eerste tussenarrest (dat het relatiebeding geldig is overeengekomen, zie rov. 4.11) niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag heeft berust, omdat het antwoord op de vraag of het relatiebeding rechtsgeldig is overeengekomen niet ervan afhankelijk is of de tekst van het personeelsreglement in samenhang met de arbeidsovereenkomst aan [verweerder] ter beschikking was gesteld.

Onder 2.2 wordt subsidiair geklaagd dat het terugkomen op deze eindbeslissing onbegrijpelijk is in het licht van de hiervoor onder a - c genoemde omstandigheden. De omstandigheden onder a en b laten volgens [eiseres 1] geen andere conclusie toe dan dat [verweerder] in januari 2002 al van het personeelsreglement had kennisgenomen, dat hij daarop kritiek heeft geuit in een gesprek met een personeelsfunctionaris, maar vervolgens wel de arbeidsovereenkomst heeft getekend op 28 januari 2003.

Onder 2.3 klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat het relatiebeding niet rechtsgeldig is overeengekomen, niettegenstaande de (drie) door [eiseres 1] vermelde bijzondere omstandigheden (rov. 2.8 van het eindarrest).

Deze drie klachten bouwen slechts voort op het eerste middelonderdeel. Om dezelfde reden als bij dat middelonderdeel kunnen zij niet tot cassatie leiden.

Onder 2.4 klaagt [eiseres 1] over onbegrijpelijkheid van het oordeel (in rov. 2.7 van het eindarrest) dat de getuigenverklaring van de personeelsfunctionaris [getuige 3] niet betrekking had op de arbeidsovereenkomst van 28 januari 2003, maar op de tweede arbeidsovereenkomst van [verweerder] , afgesloten in het kader van een kantoor-brede aanpassing van de model-arbeidsovereenkomsten. Volgens de klacht wijkt het hof hiermee af van het (in appel niet bestreden) oordeel van de kantonrechter.

Deze motiveringsklacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.4 van zijn eerste tussenarrest − in cassatie onbestreden − overwogen dat [verweerder] met zijn grieven, die het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorleggen, opkwam tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij een boete heeft verbeurd wegens schending van het concurrentiebeding. Bij deze uitleg van de grieven stond het het hof vrij, het getuigenbewijs zelfstandig te beoordelen. Voor het hof overige heeft het hof in rov. 2.7 van het eindarrest alleszins begrijpelijk gemotiveerd waarop zijn oordeel berust dat de getuigenverklaring van de personeelsfunctionaris [getuige 3] betrekking had op de tweede arbeidsovereenkomst; niet op de arbeidsovereenkomst d.d. 28 januari 2013.

Onder 2.5 klaagt [eiseres 1] dat het hof in rov. 2.6 en 2.7 van het tweede tussenarrest ten onrechte heeft geoordeeld dat het aan haar was om nader bewijs te leveren dat het personeelsreglement 2002 bij de derde arbeidsovereenkomst was gevoegd. Verder wordt geklaagd over onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov. 2.8 van het eindarrest dat het relatiebeding niet rechtsgeldig is overeengekomen, niettegenstaande de (drie) door [eiseres 1] vermelde omstandigheden.

Deze klachten falen omdat ze – zoals het onderdeel zelf vermeldt – voortborduren op die van het eerste middelonderdeel. Het tweede middelonderdeel kan eventueel met toepassing van art. 81 lid 1 RO worden afgedaan.

Het incidenteel cassatiemiddel is voorgedragen op voorwaarde dat het principaal cassatiemiddel doel treft. Nu in mijn ogen niet aan deze voorwaarde is voldaan, volsta ik met een korte bespreking. Onderdeel 1 bestrijdt de beide tussenarresten en het eindarrest met de klacht dat de (ruime) uitleg die de Hoge Raad in het arrest [P/O] aan het schriftelijkheidsvereiste heeft gegeven onjuist althans inmiddels achterhaald is. In onderdeel 2 klaagt [verweerder] dat, ook als de maatstaf van het arrest [P/O] nog geldt, het hof deze maatstaf heeft miskend. Meer subsidiair klaagt [verweerder] in onderdeel 3 dat het hof in zijn eerste tussenarrest te zware eisen stelt aan het door hem te leveren (tegen)bewijs.

De klacht onder 1.1 en 1.2 houdt in dat het hof heeft miskend31.dat het enkele voor akkoord tekenen van een document waarin wordt verwezen naar een - al dan niet bijgevoegde - bijlage met daarin opgenomen een concurrentie- of relatiebeding, niet voldoende is om de gevolgtrekking te maken dat de werknemer het in die bijlage opgenomen concurrentie- of relatiebeding schriftelijk heeft aanvaard. Op zijn minst zal bij een akkoord als hier aan de orde (te weten: met een bijlage die niet is bijgevoegd) de eis worden gesteld dat het akkoord óók naar de aanvaarding van het in de bijlage opgenomen concurrentie- of relatiebeding verwijst.

Blijkens de inleiding op het middel wordt met deze klacht beoogd de Hoge Raad ertoe te bewegen terug te komen op de ruime invulling die in het arrest [P/O] aan het schriftelijkheidsvereiste is gegeven32.. In de schriftelijke toelichting namens [verweerder] worden daartoe, samengevat, de volgende argumenten naar voren gebracht:

- op grond van het arrest [P/O] is het effectief mogelijk - in strijd met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever - een concurrentiebeding bij reglement aan te gaan;

- als voldoende is dat naar een bijlage wordt verwezen en dat door de werknemer in algemene zin is verklaard dat hij kennis heeft genomen van die bijlage en met de inhoud akkoord is, dan leidt dit tot nodeloze bewijsrechtelijke issues, aangezien in arbeidsovereenkomsten dikwijls wordt verwezen naar bijlagen die in werkelijkheid niet zijn bijgevoegd;

- uit de parlementaire geschiedenis van de WWZ blijkt dat het (nog altijd) de bedoeling van de wetgever is dat een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst zelf wordt opgenomen;

- waar volgens de wetgever een concurrentiebeding in een arbeidscontract voor bepaalde tijd moet zijn opgenomen in de overeenkomst, valt niet in te zien dat een concurrentiebeding in een vast contract niet aan dezelfde eis zou moeten voldoen;

- met de eis dat de werknemer uitdrukkelijk voor het concurrentiebeding moet tekenen wordt recht gedaan aan de waarborgfunctie van het schriftelijkheidsvereiste33..

De door de klacht bepleite invulling van het schriftelijkheidsvereiste zou in de praktijk tot rechtsonzekerheid kunnen leiden wanneer het schriftelijkheidsvereiste (in ieder geval voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd) acht jaar na het arrest [P/O] plotsklaps weer strenger zou worden. Het argument dat het arrest [P/O] het weer mogelijk heeft gemaakt een concurrentiebeding aan te gaan bij reglement, ziet eraan voorbij dat dit arrest aan de schriftelijke akkoordverklaring eisen stelt die niet onder art. 7A:1637x (oud) BW golden. Over de betekenis van de parlementaire geschiedenis van de WWZ voor het schriftelijkheidsvereiste is hiervoor onder 2.6 en 2.7 al het een en ander opgemerkt. Ik merk in dat kader nog op dat ook wanneer de door het middel voorgestane rechtsopvatting zou worden gevolgd, vanaf de inwerkingtreding van de WWZ sprake is van twee schriftelijkheidsvereisten. Sinds die datum geldt voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst moet worden opgenomen, terwijl volgens het middel kan worden volstaan met een uitdrukkelijke verwijzing naar een concurrentiebeding dat in een ander document is opgenomen34.. De klacht onder 1.1 en 1.2 faalt.

Het incidenteel middel klaagt onder 1.3 dat onbegrijpelijk is hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat [verweerder] schriftelijk akkoord ging met het relatiebeding, op basis van niet meer dan zijn akkoord in art. 8 van de arbeidsovereenkomst d.d. 28 januari 2003 met het (niet bij die arbeidsovereenkomst gevoegde) 29 pagina’s tellende personeelsreglement 2002, in combinatie met het feit dat [verweerder] ruim een jaar eerder de beschikking heeft gehad over de tekst van dat personeelsreglement.

Deze klacht is gericht tegen rov. 4.9 - 4.11 van het eerste tussenarrest, waarvan het hof later is teruggekomen. Indien de Hoge Raad aan de klacht toekomt, treft deze klacht doel: de maatstaf van het arrest [P/O] brengt mee dat aan het schriftelijkheidsvereiste niet is voldaan indien de akkoordverklaring van de werknemer betrekking heeft op een relatiebeding in een document dat niet bij de arbeidsovereenkomst is gevoegd, ook al is de tekst een jaar eerder aan de werknemer verstrekt.

Onderdeel 2 klaagt onder 2.1 dat het hof (in rov. 4.7 en 4.9 - 4.11 van het eerste tussenarrest) de maatstaf van het arrest [P/O] heeft miskend, doordat het hof niet van belang heeft geacht dat het personeelsreglement 2002 niet bij de arbeidsovereenkomst d.d. 28 januari 2003 van [verweerder] was gevoegd, noch in samenhang met deze arbeidsovereenkomst aan [verweerder] ter beschikking was gesteld.

Het hof is in het tweede tussenarrest hiervan teruggekomen. Evenals de klacht in het incidenteel middel onder 1.3, is deze klacht gegrond indien de Hoge Raad hieraan zou toekomen.

[verweerder] klaagt onder 2.2 over onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het oordeel in het eerste tussenarrest, dat het door [verweerder] gepresenteerde (tegen-)bewijs niet heeft kunnen ontzenuwen dat het personeelsreglement 2002 bij de arbeidsovereenkomst van 28 januari 2003 was gevoegd, althans in samenhang met de arbeidsovereenkomst van 28 januari 2003 aan [verweerder] ter beschikking was gesteld. Volgens de klacht kunnen de door het hof in rov. 4.10 van het eerste tussenarrest geciteerde getuigenverklaringen niet de gevolgtrekking dragen dat het personeelsreglement bij de arbeidsovereenkomst d.d. 28 januari 2003 was gevoegd of in samenhang daarmee aan [verweerder] ter beschikking was gesteld.

In rov. 4.9 van het eerste tussenarrest heeft het hof overwogen dat [eiseres 1] , behoudens tegenbewijs, heeft aangetoond dat [verweerder] bekend en akkoord was met het relatiebeding in art. 6.1 van het personeelsreglement 2002. In het tweede tussenarrest is het hof daarvan teruggekomen. De klacht onder 2.2 deelt het lot van de eerder genoemde klachten.

Onderdeel 3 behelst de klacht dat het hof in het eerste tussenarrest te zware eisen heeft gesteld aan het door [verweerder] te leveren tegenbewijs. De rechtsklacht onder 3.1 houdt in dat het hof in rov. 4.10 een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. De klacht onder 3.2 voegt hieraan toe dat het op grond van art. 7:653 lid 1 BW aan de werkgever is, te stellen en te bewijzen dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Met de beschermingsgedachte is volgens de klacht onverenigbaar dat een werkgever aan zijn stelplicht en bewijslast zou kunnen voldoen door in de arbeidsovereenkomst op te nemen dat een personeelsreglement is bijgevoegd en aan de werknemer ter beschikking is gesteld, behoudens door de werknemer te leveren tegenbewijs.

Daargelaten of als algemene regel kan worden aanvaard dat bij de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste minder hoge eisen dienen te worden gesteld aan het door de werknemer te leveren (tegen)bewijs, zoals [verweerder] bepleit, kan in dit geval niet worden gezegd dat het hof in rov. 4.10 van het eerste tussenarrest te hoge eisen stelt aan het door [verweerder] te leveren tegenbewijs met betrekking tot de ontvangst van de tekst. Als de Hoge Raad aan deze klacht toekomt, faalt zij.

Onder 3.3 klaagt [verweerder] dat het oordeel in het eerste tussenarrest dat [eiseres 1] heeft bewezen dat [verweerder] bekend en akkoord was met de toepasselijkheid van het relatiebeding in art. 6.1 van het personeelsreglement, onjuist is, althans onbegrijpelijk is in het licht van de door [verweerder] ingeroepen getuigenverklaringen, waaruit blijkt:

- dat meerdere personen binnen de onderneming van [eiseres] verklaren dat zij nimmer een personeelsreglement hebben ontvangen bij het tekenen van een arbeidsovereenkomst;

- dat [verweerder] verklaart het personeelsreglement 2002 nimmer te hebben ontvangen;

- dat [verweerder] erop wijst dat geen van de getuigen verklaart dat zij het personeelsreglement (bij of in verband met het tekenen van de arbeidsovereenkomst d.d. 28 januari 2003) aan [verweerder] hebben overhandigd.

Het hof heeft in rov. 4.9 van het eerste tussenarrest beslist dat [verweerder] in staat wordt gesteld om tegenbewijs te leveren tegen het door [eiseres 1] reeds geleverde bewijs dat [verweerder] bekend en akkoord was met de toepasselijkheid van het relatiebeding. Dit bewijsthema was niet toegespitst op de vraag of [verweerder] het personeelsreglement heeft ontvangen bij of in verband met de arbeidsovereenkomst d.d. 28 januari 200335.. In dat licht is op zichzelf beschouwd onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.10 tot het oordeel is gekomen dat [verweerder] niet is geslaagd in het leveren van het bedoelde tegenbewijs.36.Deze klacht faalt.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv