Hof Arnhem-Leeuwarden, 14-07-2015, nr. 200.097.772

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 november 2014 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

Vervolgens hebben partijen de stukken wederom voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

In het tussenarrest van 4 november 2014 is het hof teruggekomen op zijn in het tussenarrest van 15 oktober 2013 onder 4.11 genomen beslissing dat het relatiebeding rechtsgeldig tussen [geïntimeerde 1] en [appellant] is overeengekomen.

Het hof heeft [geïntimeerde 1] de gelegenheid gegeven zich daarover bij akte uit te laten en daarbij tevens aan te geven of zij gebruik wenst te maken van de gelegenheid, die het hof haar bood, nader bewijs te leveren ter zake de bijvoeging van het personeelsreglement 2002 bij de derde overeenkomst.

Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

[geïntimeerde 1] heeft bij haar onder 1.2 genoemde akte na tussenarrest van de haar geboden gelegenheid zich uit te laten gebruik gemaakt door de bevoegdheid van het hof op zijn eerdere eindbeslissing terug te komen te betwisten, terwijl terugkomen op de eerdere eindbeslissing naar haar mening ook op inhoudelijke gronden niet juist zou zijn.

Van de haar tevens geboden gelegenheid nader bewijs te leveren ter zake de bijvoeging van het personeelsreglement 2002 bij de derde overeenkomst, heeft [geïntimeerde 1] geen gebruik gemaakt.

[appellant] heeft bij zijn onder 1.2 genoemde antwoordakte na tussenarrest op bedoelde akte van [geïntimeerde 1] gereageerd en de juistheid van het tussenarrest van het hof van 4 november 2014 onderschreven en daarbij onderstreept dat [geïntimeerde 1] kennelijk heeft afgezien van nadere bewijslevering.

Het hof blijft bij zijn tussenarrest van 4 november 2014, ook ten aanzien van zijn (mede uit het tussenarrest van 15 oktober 2013 reeds volgende) oordeel dat [appellant], anders dan [geïntimeerde 1] in haar hiervoor onder 1.2 bedoelde akte na tussenarrest onder 42 veronderstelt, de (niet-)rechtsgeldigheid van het relatiebeding in hoger beroep aan het hof heeft voorgelegd, waarmee [geïntimeerde 1] in haar memorie van antwoord (zie aldaar vanaf randnummer 24) ook uitdrukkelijk rekening heeft gehouden.

Het hof overweegt ter zake, gelet op de onder 2.2 bedoelde reactie van [geïntimeerde 1] en het onder 2.3 vermelde antwoord daarop van [appellant], als volgt.

Gelijk het hof in het tussenarrest van 4 november 2014 onder 2.5 heeft overwogen, is de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zal doen (Hoge Raad 28 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521).

Zoals blijkt uit hetgeen het hof in dat tussenarrest van 4 november 2014 onder 2.6 vervolgens heeft overwogen, deed die situatie zich in het tussenarrest van 15 oktober 2013 voor. Dit was het gevolg van het feit dat in rechtsoverweging 4.9 van laatstbedoeld tussenarrest, in de daarvan deel uitmakende passage:

tussen de woorden ‘dat’ en ‘[appellant]’ is weggevallen, althans abusievelijk niet werd opgenomen:

Als gevolg daarvan is bij de beoordeling van de vraag of [appellant] het dwingend bewijs al dan niet had ontzenuwd, aan dit tot dat bewijs behorende feitencomplex ook geen aandacht besteed, hetgeen de grondslag van het tussenarrest van 15 oktober 2013 zowel juridisch als feitelijk onjuist maakt.

Het hof was dus bevoegd om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zal doen.

Anders dan [geïntimeerde 1] aanvoert, acht het hof het ook overigens juist op die eindbeslissing te zijn teruggekomen.

Naar het hof in het tussenarrest van 4 november 2014 heeft overwogen, blijkt uit de getuigenverklaringen niet dat het personeelsreglement 2002 [appellant] in samenhang met de derde overeenkomst d.d. 28 januari 2003 ter beschikking is gesteld.

Het hof voegt daaraan toe dat uit de verschillende getuigenverklaringen (van onder meer [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 3] veeleer naar voren komt dat medewerkers van dat reglement werden voorzien in december 2001 (in samenhang met door werknemers in december 2001 gesloten nieuwe arbeidsovereenkomsten):

zo verklaarde getuige [getuige 4] dat het personeelsreglement van 1 januari 2002 in december 2001 aan iedereen is overhandigd, verklaarde getuige [getuige 5] dat het personeelsreglement waar het hier om gaat, per 1 januari 2002 is ingevoerd, alsmede dat een concept hiervan toen, voor zover hij weet, aan ieder is ter hand gesteld, verklaarde [getuige 6] dat hij vervolgens op 20 december 2001 een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft getekend, waarbij het nieuwe personeelsreglement hoorde, verklaarde [getuige 7] dat het personeelsreglement bij tussentijdse wijziging dan wel persoonlijk wordt overhandigd, dan wel in het postvak gelegd, dan wel per post verstuurd en verklaarde [getuige 3] ten slotte dat [appellant] ‘in dat gesprek met de directeur in januari 2002 dat pakketje met die arbeidsovereenkomsten en het personeelsreglement bij zich had. In alle gesprekken werd standaard gevraagd of de medewerker de stukken had ontvangen (…)’.

Nu de arbeidsovereenkomst van 28 januari 2003 met [appellant] niet standaard werd aangegaan, moet de verklaring van [getuige 3] wel betrekking hebben op de tweede arbeidsovereenkomst van [appellant] die is afgesloten in het kader van aanpassing van de model arbeidsovereenkomsten kantoorbreed binnen de [geïntimeerde 1]-organisatie en de invoering van de nieuwe arbeidsvoorwaarden.

Het hof blijft derhalve bij zijn oordeel dat [appellant] het dwingend bewijs door tegenbewijs heeft ontzenuwd voor zover in artikel 8 van de derde arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden [het personeelsreglement 2002, hof].

Zoals het hof in het tussenarrest van 4 november 2014 onder 2.6 ook heeft overwogen, is aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW niet voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.

[geïntimeerde 1] heeft nog ‘bijzondere omstandigheden’ vermeld, voor het geval het personeelsreglement niet bij de derde arbeidsovereenkomst was gevoegd dan wel [appellant] kort tevoren ter beschikking was gesteld. Deze leiden het hof niet tot een ander oordeel omtrent de gebondenheid van [appellant] aan het relatiebeding.

Anders dan [geïntimeerde 1] suggereert, differentieert het onderhavige schriftelijkheidsvereiste niet naar het type werknemer (zwak en afhankelijk dan wel modern) onderscheidenlijk naar de initiatiefnemer van de arbeidsovereenkomst (werkgever of werknemer) dan wel naar de inhoud van de in de overeenkomst aangebrachte wijzigingen. Het gaat er bij dit schriftelijkheidsvereiste om of de werknemer de consequenties van het overeenkomen van het voor hem bezwarende concurrentiebeding goed heeft overwogen.

Daarvan kan, het zij herhaald, niet worden uitgegaan in gevallen, zoals dit, waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.

De laatstbedoelde uitzondering doet zich hier niet voor. Weliswaar verwijst [geïntimeerde 1] nog naar een aanhangsel bij de arbeidsovereenkomst van 28 januari 2003, dat door partijen werd ondertekend, maar het concurrentiebeding waarnaar in dat aanhangsel werd verwezen (‘De in de arbeidsovereenkomst opgenomen artikel 12 (non-concurrentiebeding)’) valt niet te herleiden tot het in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst van 28 januari 2003 (welke overeenkomst in totaal acht artikelen omvat) bedoelde relatiebeding uit artikel 6.1 van het personeelsreglement 2002.

Het relatiebeding is derhalve niet-rechtsgeldig overeengekomen, niettegenstaande de door [geïntimeerde 1] vermelde omstandigheden.

Het — tardief — beroep van [geïntimeerde 1] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten slotte zal het hof, mede gelet op het voorgaande, passeren.

De grieven I-I, II-I en II-II slagen, zodat de bestreden vonnissen van 28 december 2009 en 29 augustus 2011 van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) moeten worden vernietigd en de conventionele vorderingen van [geïntimeerde 1] moeten worden afgewezen, de overige grieven bij gebrek aan belang geen verdere behandeling behoeven en aan de (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen van [appellant] niet wordt toegekomen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde 1] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) van 28 december 2009 en 29 augustus 2011 en doet opnieuw recht;

wijst de (conventionele) vorderingen van [geïntimeerde 1] af;

veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 200,- voor verschotten en op € 5.200,- voor salaris overeenkomstig de staffel kantonzaken en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.565,81 voor verschotten en op € 16.315,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, M.J.F.N. van Osch en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2015.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 oktober 2013 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

In het tussenarrest heeft het hof, kort samengevat, geoordeeld dat:

Omdat het hof met [appellant] van oordeel was, dat alleen op basis van de door [geintimeerde 1] overgelegde facturen niet zonder meer kan worden vastgesteld dat de gedeclareerde bedragen zien op — voor de hoogte van de door [appellant] verbeurde boete bepalende — werkzaamheden die zijn verricht in de 12 maanden direct voorafgaand aan het einde van het dienstverband van [appellant] (tegen 1 januari 2007), heeft het hof [geintimeerde 1] voorts in de gelegenheid gesteld, conform haar aanbod daartoe en overeenkomstig het verzoek van [appellant], bij akte de bijbehorende urenstaten over te leggen om aldus aan te tonen dat bedoelde facturen betrekking hebben op werkzaamheden die zijn verricht in vorenbedoelde periode van 12 maanden, derhalve van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006.

[appellant] is in de gelegenheid gesteld daarop vervolgens bij antwoordakte te reageren.

[appellant] is tevens in de gelegenheid gesteld in die antwoordakte te reageren op de door [geintimeerde 1] als productie 45 overgelegde kopieën van facturen en de verklaring van [geintimeerde 1] voor de gesignaleerde discrepanties in de als productie 29 bij dagvaarding en de als productie 45 bij memorie van antwoord overgelegde facturen.

[geintimeerde 1] heeft bij akte overlegging producties tevens houdende vermindering van eis:

[appellant] heeft bij antwoordakte na tussenarrest op de akte van [geintimeerde 1] gereageerd. Hij heeft daartegen, kort samengevat, het volgende ingebracht:

Voorts vraagt [appellant] het hof in zijn antwoordakte terug te komen van de bindende eindbeslissing, dat het relatiebeding opgenomen in artikel 6.1 van het personeelsreglement 2002 rechtsgeldig is overeengekomen tussen [geintimeerde 1] en [appellant] (zie hiervoor onder 2.1 sub i).

Het hof stelt het volgende voorop.

De rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, is bevoegd om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zal doen (Hoge Raad 28 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521).

[appellant] heeft in zijn antwoordakte onder 5 aangevoerd dat

Zoals het hof in het tussenarrest onder 4.10 heeft overwogen, blijkt uit de verklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3], anders dan [appellant] voorstaat, dat [appellant] in januari 2002 beschikte over het personeelsreglement 2002. Het hof acht derhalve bewezen dat dit ‘op enig moment’ aan [appellant] ter hand althans ter beschikking is gesteld.

[appellant] wijst er, naar het hof begrijpt, evenwel terecht op dat uit de getuigenverklaringen niet blijkt dat het personeelsreglement 2002 hem in samenhang met de derde overeenkomst d.d. 28 januari 2003 ter beschikking is gesteld. De getuige [getuige 4], financieel directeur van [geintimeerde 1], die de derde overeenkomst namens [geintimeerde 1] heeft ondertekend, heeft verklaard niet zelf het personeelsreglement van 1 januari 2002 aan [appellant] te hebben overhandigd.

Ook geen van de andere getuigen heeft verklaard dat het personeelsreglement 2002 [appellant] in samenhang met de derde overeenkomst is overhandigd althans aan hem ter beschikking is gesteld.

Aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW is niet voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt (Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0384).

Nu van een dergelijke uitdrukkelijke verklaring geen sprake is, leidt het voorgaande ertoe dat geoordeeld moet worden dat [appellant] het dwingend bewijs door tegenbewijs heeft ontzenuwd voor zover in artikel 8 van de derde arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden en dat het hof terugkomt op zijn in het tussenarrest onder 4.11 opgenomen beslissing dat het relatiebeding rechtsgeldig tussen [geintimeerde 1] en [appellant] is overeengekomen.

Het hof ziet aanleiding [geintimeerde 1] de gelegenheid te geven zich bij akte over hetgeen onder 2.6 is overwogen uit te laten en daarbij tevens aan te geven of zij gebruik wenst te maken van de gelegenheid, die het hof haar biedt, nader bewijs te leveren ter zake de bijvoeging van het personeelsreglement 2002 bij de derde overeenkomst.

[appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld daarop bij antwoordakte te reageren.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 18 november 2014 voor uitlating bij akte door [geintimeerde 1] als bedoeld in rechtsoverweging 2.7;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, M.J.F.N. van Osch en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 november 2014.

gevestigd te Zevenaar,

geïntimeerde,

hierna: Lodder,

advocaat: mr. N.P.M. de Haas,

en

gevestigd te Zevenaar,

geïntimeerde,hierna: Lodder Zevenaar,

advocaat: mr. N.P.M. de Haas.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van16 november 2009, 28 december 2009 en 29 augustus 2011 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) tussen Lodder als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie heeft gewezen.

[appellant] heeft bij exploot van 14 november 2011 zowel Lodder als Lodder Zevenaar aangezegd van die vonnissen van 16 november 2009, 28 december 2009 en 29 augustus 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Lodder en Lodder Zevenaar voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven gericht tegen het bestreden vonnis van 28 december 2009 en zeven grieven tegen het bestreden vonnis van 29 augustus 2011 en heeft hij nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:I. Lodder in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen als ongegrond en/of onbewezen;

II. voor zover rechtens mocht komen vast te staan dat [appellant] gebonden is aan enig concurrentie- en/of relatiebeding, dit concurrentie- en/of relatiebeding zal vernietigen dan wel in duur zal matigen tot één jaar na datum einde dienstverband, althans een in goede justitie door het hof vast te stellen periode;III. Lodder en Lodder Zevenaar zal veroordelen in zowel de kosten van de procedure in hoger beroep als in eerste aanleg.

Bij memorie van antwoord hebben Lodder en Lodder Zevenaar verweer gevoerd en hebben zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vonnissen van28 december 2009 en van 29 augustus 2011 zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.

Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald, te wijzen op één (volledig) dossier.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het bestreden vonnis van 28 december 2009.

Het hoger beroep richt zich tegen de vonnissen van 16 november 2009, 28 december 2009 en 29 augustus 2011. Tegen het tussenvonnis van 16 november 2009 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.

Het hof stelt voorop dat [appellant] in hoger beroep niet alleen Lodder maar ook Lodder Zevenaar heeft gedagvaard. Nu in deze zaak in eerste aanleg vonnis is gewezen tussen [appellant] en Lodder, en niet is gesteld of gebleken dat Lodder Zevenaar op enige wijze in de procedure is betrokken, zal het hof [appellant] in zijn hoger beroep jegens Lodder Zevenaar niet-ontvankelijk verklaren.

Toepasselijkheid van het non-concurrentiebeding

In deze procedure staat de vraag centraal of [appellant] schending kan worden verweten van zijn verplichtingen uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met Lodder, in het bijzonder schending van een non-concurrentiebeding en/of relatiebeding in de zin van artikel 7:653 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De kantonrechter heeft, samengevat weergegeven, geoordeeld dat het beding waar Lodder zich op beroept rechtsgeldig met [appellant] werd overeengekomen en dat het beding niet is komen te vervallen door een nieuw reglement. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het beding door [appellant] is overtreden ten aanzien van vijftig relaties van Lodder en dat [appellant] aldus een boete heeft verbeurd van € 247.218,99, te vermeerderen met de wettelijke rente. De kantonrechter heeft de boete niet gematigd. De reconventionele vordering van [appellant] tot vernietiging of matiging in duur van het beding heeft de kantonrechter afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.

Met zijn grieven, die het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorleggen en die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij een boete heeft verbeurd van € 247.218,99 wegens schending van een rechtsgeldig met hem overeengekomen non-concurrentiebeding als bedoeld in artikel 7:653 BW.

[appellant] wijst erop dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het non-concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst, met daarin een verbod bij cliënten van Lodder in dienst te treden en anderzijds het relatiebeding in het personeelsreglement 2002. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij het non-concurrentiebeding niet heeft overtreden en dat het relatiebeding niet rechtsgeldig schriftelijk met hem is overeengekomen. Hij voert daartoe aan dat het personeelsreglement waarin dit beding was opgenomen hem niet ter hand werd gesteld bij het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst. De bewijslast dat dit reglement hem wel is verstrekt ligt bij Lodder, zo stelt [appellant]. Bovendien is het personeelsreglement 2002, met daarin het relatiebeding waarop Lodder zich beroept, komen te vervallen door invoering van een vervangend personeelsreglement 2006, aldus nog steeds [appellant]. In het reglement van 2006 is geen relatiebeding opgenomen. Daarnaast stelt [appellant] dat de kantonrechter het door hem geleverde (tegen)bewijs niet op de juiste wijze heeft gewaardeerd.

Lodder stelt hiertegenover dat bij [appellant] sprake is geweest van een aantal opvolgende arbeidsovereenkomsten, bij elk waarvan een relatiebeding van kracht was. Voorts miskent [appellant] volgens Lodder de inhoud van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst van 28 januari 2003, waarin de bepaling is opgenomen “Deze arbeidsovereenkomst is nader uitgewerkt in de arbeidsvoorwaarden d.d. 01-01-2002 [in dit arrest aangeduid als: het personeelsreglement 2002, toevoeging hof], die bij deze overeenkomst zijn gevoegd en daarmee een ondeelbaar geheel vormen. U heeft kennis genomen van het bepaalde in de arbeidsvoorwaarden en verklaart daarmee akkoord te gaan. De inhoud van de arbeidsvoorwaarden wordt geacht onderdeel uit te maken van deze arbeidsovereenkomst.” De door [appellant] ondertekende arbeidsovereenkomst is een onderhandse akte in de zin van artikel 156 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), als gevolg waarvan vast staat, behoudens tegenbewijs, dat [appellant] kennis heeft genomen van de inhoud van het personeelsreglement 2002 en dat hij hiermee akkoord is gegaan. Lodder betwist voorts dat het personeelsreglement 2002 is komen te vervallen, nu [appellant] niet schriftelijk, door ondertekening van een daartoe aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst, akkoord is gegaan met de wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden in dier voege dat niet langer het personeelsreglement 2002, maar dat van 2006 op zijn arbeidsrelatie met Lodder van toepassing werd. Lodder kan zich geheel vinden in de bewijswaardering door de kantonrechter en stelt dat de kantonrechter [appellant] terecht niet in diens tegenbewijs geslaagd heeft geacht.

Het hof stelt voorop dat zowel het non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van [appellant] als het relatiebeding in het personeelsreglement 2002 een beding in de zin van artikel 7:653 BW vormen. Lodder verwijt [appellant] schending van het relatiebeding. Schending van het non-concurrentiebeding wordt [appellant] niet verweten. Het hof is van oordeel dat het relatiebeding, zoals verwoord in artikel 6.1 van het personeelsreglement 2002, rechtsgeldig is overeengekomen en niet is komen te vervallen als gevolg van de wijziging van het personeelsreglement in 2006 en overweegt daartoe als volgt.

[appellant] stelt zich ten onrechte op het standpunt dat alle bepalingen in het personeelsreglement 2002 automatisch zijn vervallen en vervangen met de invoering door Lodder van het personeelsreglement 2006. Met Lodder is het hof van oordeel dat alvorens een nieuw personeelsreglement voor hem van toepassing werd, was vereist dat [appellant] daarmee schriftelijk instemde door middel van ondertekening van de nieuwe arbeidsovereenkomst die hem om die reden was voorgelegd. Nu [appellant] ervoor heeft gekozen deze nieuwe arbeidsovereenkomst niet te ondertekenen, zijn de voor hem geldende arbeidsvoorwaarden, zoals vervat in de arbeidsovereenkomst van 28 januari 2003 met bijlagen, ongewijzigd gebleven.

Het hof overweegt voorts dat terecht tot uitgangspunt is genomen dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het rechtsgeldig, schriftelijk overeenkomen van het relatiebeding rusten bij de werkgever, in dit geval Lodder. Aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW is voldaan als in een arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een non-concurrentiebeding voorkomt en de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst akkoord heeft verklaard met die arbeidsvoorwaarden, zoals in casu ook is gebeurd door middel van artikel 8 in de arbeidsovereenkomst. Deze arbeidsovereenkomst is een onderhandse akte als bedoeld in artikel 156 lid 3 Rv, hetgeen ingevolge artikel 157 lid 2 Rv met zich brengt dat Lodder daarmee dwingend bewijs heeft geleverd, behoudens tegenbewijs, van het feit dat [appellant] bekend en akkoord was met de toepasselijkheid van het relatiebeding in artikel 6.1 van het personeelsreglement 2002. Tot het leveren van voormeld tegenbewijs is [appellant] in eerste aanleg toegelaten, maar naar het oordeel van de kantonrechter is hij daarin niet geslaagd. Nu in eerste aanleg al getuigen zijn gehoord en [appellant] in hoger beroep geen voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof [appellant] niet toelaten tot het leveren van (nader) bewijs op dit punt.

De waardering van het zijdens [appellant] reeds gepresenteerde (tegen)bewijs leidt het hof niet tot het oordeel dat [appellant] het dwingend bewijs van Lodder heeft ontzenuwd. Daartoe zijn naar het oordeel van het hof de volgende verklaringen, in onderlinge samenhang bezien, van belang. De getuige [getuige 1], een collega van [appellant], heeft onder meer verklaard dat het personeelsreglement 2002 eind 2001 in de postvakjes van de medewerkers was gelegd. Getuige [getuige 2], voormalig assistent medewerker personeelszaken bij Lodder, heeft verklaard dat personeelsfunctionaris [getuige 3] een gesprek heeft gehad met [appellant] over het personeelsreglement 2002 en de nieuw te ondertekenen arbeidsovereenkomst en dat [appellant] kritiek had op de inhoud daarvan. Getuige [getuige 3] bevestigt in haar verklaring voorafgaand aan de invoering van het personeelsreglement 2002 over de inhoud daarvan met [appellant] te hebben gesproken. [getuige 3] heeft voorts verklaard dat medewerkers het personeelsreglement 2002 hetzij persoonlijk overhandigd hebben gekregen hetzij, bij hun afwezigheid, via hun postvakje hebben ontvangen. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de verklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] dat [appellant] in januari 2002 beschikte over het personeelsreglement 2002 en heeft [appellant] in het licht van deze getuigenverklaringen het door Lodder met de ondertekende arbeidsovereenkomst geleverde dwingende bewijs van het feit dat [appellant] beschikte over en instemde met het personeelsreglement 2002 niet ontzenuwd.

Uit het voorgaande volgt, kortom, dat het relatiebeding zoals vervat in artikel 6.1 van het personeelsreglement 2002 rechtsgeldig is overeengekomen tussen Lodder en [appellant].

Overtreding van het beding

[appellant] betwist subsidiair dat hij het relatiebeding heeft overtreden en stelt zich op het standpunt dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van iedere overtreding die hem wordt verweten ligt bij Lodder. Volgens [appellant] is het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] ten aanzien van in totaal 50 relaties het relatiebeding heeft geschonden gebaseerd op een onjuist geïnterpreteerde uitspraak van [appellant] tijdens het getuigenverhoor. Op de vraag of hij voor de 41 klanten op de hem voorgehouden lijst werkzaamheden heeft verricht, heeft [appellant] verklaard dat dit het geval was voor alle genoemde personen en bedrijven behalve [klant 1] en [klant 2]. [appellant] stelt te hebben willen erkennen dat hij vorenbedoelde werkzaamheden had verricht tijdens zijn dienstverband bij Lodder, niet na afloop daarvan. Het relatiebeding geldt bovendien niet ten aanzien van de diensten die hij thans (ook) aanbiedt als financieel planner, aldus nog steeds [appellant].

Lodder stelt hiertegenover dat de verklaring die [appellant] geeft voor zijn uitlating tijdens het getuigenverhoor, mede gezien de inhoud van deze verklaring, weinig geloofwaardig is. Bovendien hebben diverse oud-klanten van Lodder verklaard dat zij op het moment van het getuigenverhoor klant waren van [appellant]. Lodder stelt zich voorts op het standpunt dat de werkzaamheden als financieel planner tevens worden bestreken door het non-concurrentiebeding, omdat deze werkzaamheden tevens fiscaal advieswerk omvatten. Op grond van de wet, althans, subsidiair op grond van de redelijkheid en billijkheid, liggen bewijslast en bewijsrisico van de stelling dat [appellant] wel werk heeft verricht voor relaties van Lodder, maar dat dit werk niet overlapt met de functies die door het non-concurrentiebeding worden bestreken, bij [appellant], aldus Lodder. Meer subsidiair stelt Lodder dat, gelet op alle feiten en omstandigheden en reeds afgelegde verklaringen behoudens tegenbewijs al moet worden aangenomen dat [appellant] werkzaamheden heeft verricht die vallen onder de reikwijdte van het non-concurrentiebeding.

Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellant] dat zijn uitlatingen tijdens het getuigenverhoor onjuist zijn geïnterpreteerd en opgenomen in het proces-verbaal. De inhoud van de verklaring van [appellant] en de wijze waarop deze is geformuleerd – zoals blijkt uit het proces-verbaal van 17 juni 2008 – biedt voor dit standpunt van [appellant] in het geheel geen steun. [appellant] heeft verklaard dat klanten van Lodder & Co zich bij hem hebben gemeld en dat dit in zijn branche ook gebruikelijk is omdat veel mensen een vertrouwensrelatie hebben met hun financiële adviseur die niet verbroken wordt door het feit dat men bij een bepaald bedrijf in of uit dienst gaat. [appellant] heeft vervolgens desgevraagd bevestigd dat de cliënten op de hem voorgehouden lijst inmiddels [onderlijning door het hof] werkzaamheden laten uitvoeren door [appellant], maar dat [appellant] daartoe geen acquisitie heeft hoeven plegen omdat dit, op grond van vaak jarenlange relatie, automatisch gaat. Met name de woordkeuze ‘inmiddels’ en de gedetailleerde toelichting dat bedoelde klanten [appellant] zonder actieve acquisitie waren gevolgd, verhouden zich naar het oordeel van het hof niet met de stelling van [appellant], dat hij heeft bedoeld te verklaren dat hij alleen voor deze klanten heeft gewerkt gedurende zijn dienstverband met Lodder. Bovendien heeft [appellant] de verklaring zoals opgenomen in het proces-verbaal, nadat deze hem was voorgelezen, ondertekend als zijnde juist.

In overweging 2.15 van het bestreden vonnis van 28 december 2009 heeft de kantonrechter als vaststaand aangemerkt dat vorenbedoelde ten tijde van het voorlopig getuigenverhoor aan [appellant] getoonde lijst de namen van personen en vennootschappen bevat die voor 1 januari 2007 cliënt waren bij Lodder (hierna: de klantenlijst). Tegen deze vaststelling heeft [appellant] geen grief gericht of anderszins bezwaren geuit, zodat dit vaststaat. Daarmee staat naar het oordeel van het hof tevens vast dat [appellant] het relatiebeding in artikel 6.1 van het personeelsreglement 2002 heeft overtreden. Het verweer van [appellant] zal het hof passeren nu [appellant] onvoldoende heeft toegelicht dat en waarom de werkzaamheden die hij verricht als financieel planner zodanig afwijken van de werkzaamheden als omschreven in artikel 6.1 lid 2 van het personeelsreglement 2002, dat deze werkzaamheden niet door het relatiebeding worden bestreken.

Wat betreft het aantal cliënten van Lodder die [appellant] binnen de litigieuze periode na het einde van zijn arbeidsovereenkomst heeft bediend, overweegt het hof het volgende. Ten aanzien van 39 cliënten – de aan [appellant] voorgehouden klantenlijst, met uitzondering van[klant 1] en [klant 2] – staat, zoals hiervoor overwogen, vast dat dit enerzijds cliënten van Lodder waren en anderzijds dat [appellant] voor hen werkzaam is geweest in de periode waarin dit voor hem op grond van het relatiebeding verboden was. Lodder heeft met betrekking tot de heer Monnereau gesteld (en onderbouwd) dat naast twee van zijn ondernemingen die op de klantenlijst stonden, nog een zestal ondernemingen en voorts de heer [M] in privé van Lodder zijn overgestapt naar [appellant]. Datzelfde geldt volgens Lodder voor de heer [P] in privé, de heer [S] in privé en de heer [K] in privé. Voorts heeft Tandheelkundige kliniek [naam] aangegeven te zijn overgestapt naar [appellant]. In totaal gaat het volgens Lodder om vijftig schendingen van het relatiebeding door [appellant].

[appellant] heeft ten aanzien van deze elf aanvullende gevallen van schending van het relatiebeding niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat het daarbij ging om voormalige cliënten van Lodder en dat deze voormalige cliënten van Lodder door hem werden bediend in de periode waarin dit [appellant] op grond van het relatiebeding niet was toegestaan. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat [appellant] het relatiebeding in 50 gevallen heeft geschonden.

Boete

[appellant] stelt, meer subsidiair, dat het bedrag van de boete door de kantonrechter niet juist is vastgesteld, omdat de kantonrechter zich heeft gebaseerd op facturen die niet op werkzaamheden in 2006 kunnen zien. Op het briefpapier wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Lodder die zijn gedeponeerd op 16 januari 2007. Daarnaast wijken de door Lodder overgelegde facturen af van bij [appellant] bekende originele exemplaren, zodat de producties waar Lodder naar verwijst volgens [appellant] documenten zijn die zijn opgesteld ten behoeve van deze procedure en die niet tot bewijs kunnen strekken. Daarnaast wijst [appellant] erop dat Lodder handelsnamen, maatschappijen en vennootschappen door elkaar gebruikt.

[appellant] stelt zich voorts op het standpunt dat uit de facturen die Lodder heeft overgelegd niet kan worden opgemaakt dat het daarbij gaat om werkzaamheden die in 2006 zijn verricht, terwijl het aan Lodder is om dat aan te tonen.

Lodder heeft te kennen gegeven dat de als productie 29 bij dagvaarding overgelegde facturen inderdaad geen kopieën zijn van daadwerkelijk verzonden facturen, maar dat deze facturen ten tijde van de procedure opnieuw uit het systeem zijn uitgeprint. Op het moment van printen hanteerde Lodder ander briefpapier, een andere lay-out, een andere tenaamstelling en andere algemene voorwaarden dan voorheen, hetgeen de door [appellant] gesignaleerde discrepanties verklaart. Als productie 45 bij memorie van antwoord legt Lodder kopieën over van de originele facturen zoals verstuurd aan de klanten. De verdeling per klant en de bedragen zijn identiek aan de als productie 29 bij dagvaarding overgelegde facturen, aldus Lodder.

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat uit artikel 6.1 lid 4 van het personeelsreglement 2002 voortvloeit dat het daarbij moet gaan om werkzaamheden die zijn verricht in de periode van 12 maanden onmiddellijk voorafgaand aan het einde van het dienstverband, ongeacht de vraag op welk boekjaar die werkzaamheden betrekking hadden en ongeacht de vraag wanneer voor deze werkzaamheden is gedeclareerd. Voor zover [appellant] heeft bedoeld te betogen dat geen duidelijkheid bestaat door welke maatschap of vennootschap de desbetreffende facturen zijn gedeclareerd, overweegt het hof dat het gezien de tekst van het relatiebeding [appellant] niet was toegestaan werkzaamheden te verrichten voor een cliënt van een van de in de groep van werkgever samenwerkende kantoren, zodat het in die zin niet relevant is welke van de kantoren binnen de groep de facturen heeft gedeclareerd. Voor zover [appellant] hiermee doelde op een discrepantie waaruit zou volgen dat bedoelde facturen niet tot bewijs kunnen dienen, verwijst het hof naar hetgeen hierna onder 4.23 wordt overwogen.

Met [appellant] is het hof van oordeel dat alleen op basis van de door Lodder overgelegde facturen niet zonder meer kan worden vastgesteld dat de gedeclareerde bedragen zien op werkzaamheden die zijn verricht in de 12 maanden direct voorafgaand aan het einde van het dienstverband van [appellant]. Het hof zal Lodder daarom in de gelegenheid stellen, conform haar aanbod en het verzoek daartoe door [appellant], bij akte de bijbehorende urenstaten over te leggen om aldus aan te tonen dat de facturen betrekking hebben op werkzaamheden die zijn verricht in vorenbedoelde periode van 12 maanden, derhalve van1 januari 2006 tot en met 31 december 2006.

[appellant] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld bij antwoordakte te reageren. In deze akte wordt [appellant] tevens in de gelegenheid gesteld te reageren op de door Lodder als productie 45 overgelegde kopieën van facturen en de verklaring van Lodder voor de gesignaleerde discrepanties in de als productie 29 bij dagvaarding en de als productie 45 bij memorie van antwoord overgelegde facturen.

Het hof zal Lodder in de gelegenheid stellen bij akte de urenspecificaties over te leggen waaruit blijkt dat de middels de overgelegde facturen gedeclareerde bedragen zien op werkzaamheden die zijn verricht in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006.

[appellant] mag bij antwoordakte reageren en wordt voorts in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door Lodder bij memorie van antwoord overgelegde productie 45, alsmede over de door Lodder gegeven toelichting op de door [appellant] gesignaleerde discrepanties met betrekking tot de facturen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat Lodder toe tot het onder 5.1 vermelde bewijs door middel van een akte;

bepaalt dat Lodder die stukken, desnodig voorzien van een korte toelichting, op de roldatum 12 november 2013 bij akte in het geding dient brengen;

bepaalt dat [appellant] bij akte mag reageren op de akte van Lodder alsmede op de hiervoor onder 5.2 genoemde productie en toelichting van Lodder;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, A.A. van Rossum en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2013.