HR, 23-12-2022, nr. 21/04457

In deze zaak hebben eisers tot cassatie zonder advocaat bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld. Dit is door hen hersteld, maar de vraag is of dit herstel op de juiste wijze heeft plaatsgevonden.

Tussen partijen bestaat een geschil over de totstandkoming van een koopovereenkomst met betrekking tot de aan [eisers] toebehorende hoeve ‘ [de hoeve] ’ van circa 74 hectare nabij [plaats] .1.[eisers] menen dat die overeenkomst tot stand is gekomen en stellen in dit geding hierop gebaseerde vorderingen in.

De rechtbank Noord-Nederland heeft de vorderingen bij vonnis van 28 november 2018 afgewezen. Zij oordeelde dat weliswaar overeenstemming is bereikt over de tekst van een overeenkomst, maar dat dit van de kant van GSP is gebeurd onder het voorbehoud van de goedkeuring van haar algemeen bestuur. Die goedkeuring is niet gegeven, zodat geen overeenkomst tot stand is gekomen (rov. 4.1-4.7).

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 13 juli 2021 bekrachtigd.2.Het hof heeft, kort gezegd, het hiervoor in 2.2 genoemde oordeel van de rechtbank onderschreven (rov. 4.7-4.13). Het hof heeft voorts geoordeeld dat GSP, in de gegeven omstandigheden, niet onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld door de overeenkomst niet ter goedkeuring voor te leggen aan haar algemeen bestuur (rov. 4.14-4.21).

[eisers] hebben op 13 oktober 2021 – dus tijdig – cassatieberoep ingesteld door de indiening bij de Hoge Raad van een procesinleiding in cassatie per fax. Deze procesinleiding is niet opgesteld en ingediend door een advocaat bij de Hoge Raad, maar door de advocaat in feitelijke instanties van [eisers]3.Ook heeft, zoals uit het voorgaande volgt, geen indiening langs elektronische weg plaatsgevonden, zoals art. 30c lid 1 Rv voor de cassatieprocedure voorschrijft.

Bij brief van 14 oktober 2021 heeft de griffie van de Hoge Raad de advocaat van [eisers] laten weten dat het cassatieberoep niet is ingediend op de voorgeschreven wijze, en erop gewezen dat de beide hiervoor in 2.4 genoemde gebreken kunnen worden hersteld door dezelfde procesinleiding binnen twee weken na binnenkomst van het ingestelde cassatieberoep opnieuw bij de griffie van de Hoge Raad in te laten dienen door een advocaat bij de Hoge Raad, via het webportaal van de Hoge Raad (dus langs elektronische weg).

Op 27 oktober 2021 – dus binnen genoemde termijn van twee weken – heeft mr. J. van Weerden, advocaat bij de Hoge Raad, langs de door art. 30c lid 1 Rv voorgeschreven elektronische weg een nieuwe procesinleiding ingediend namens [eisers]

Namens GSP is een verweerschrift tot verwerping van het cassatieberoep ingediend. Hierna heeft mr. Van Weerden namens [eisers] een ‘conclusie tot aanvulling van de gronden van de eis in cassatie ex artikel 130 lid 1 Rv’ ingediend. Hierin worden de gronden voor het cassatieberoep aangevuld.

[eisers] hebben afgezien van schriftelijke toelichting. Namens GSP is de zaak wel schriftelijk toegelicht. Op de datum dat de zaak voor repliek stond, heeft mr. Van Weerden zich op de voet van art. 416 Rv als advocaat bij de Hoge Raad aan de verdere behandeling van de zaak onttrokken. Hierop is de zaak door de rolraadsheer twee weken aangehouden om [eisers] in de gelegenheid te stellen een nieuwe advocaat bij de Hoge Raad aan te wijzen.

[eisers] hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. De zaak is hierop voortgezet zonder procesvertegenwoordiging van [eisers]4.De hiervoor in 2.4 genoemde advocaat heeft bij brief nog verzocht om (alsnog) namens [eisers] een repliek te mogen indienen. Bij brief van 13 mei 2022 heeft de waarnemend griffier van de Hoge Raad hem laten weten dat dit verzoek niet kan worden gehonoreerd, nu processtukken in cassatie alleen kunnen worden ingediend door een advocaat bij de Hoge Raad.

De stukken zijn hierop in handen gesteld van het parket bij de Hoge Raad – de processtukken zijn alleen overgelegd door GSP – voor het nemen van deze conclusie.

Inleiding

Nu de procesinleiding niet alsnog is ingediend op de door de griffie van de Hoge Raad omschreven wijze, namelijk door de dezelfde procesinleiding opnieuw in te dienen, maar dan overeenkomstig de wettelijke regels – welke handelwijze, zoals hierna te bespreken, is voorgeschreven in de rechtspraak van de Hoge Raad –, rijst de vraag of [eisers] ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep.

In cassatie bestaat verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat bij de Hoge Raad. Voor de vorderingsprocedure (dagvaardingsprocedure) is dit voor de eiser tot cassatie bepaald in art. 407 lid 3 Rv en voor de verweerder in art. 409 lid 1 Rv. Voor de verzoekprocedure (verzoekschriftprocedure) is dit voor de verzoeker tot cassatie bepaald in art. 426a lid 1 Rv en voor de verweerder in art. 426b Rv. Voor de eiser en verzoeker tot cassatie leidt het niet-inachtnemen van deze verplichting tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep.5.De advocaat bij de Hoge Raad moet worden aangewezen in de procesinleiding. Het verplicht in de procesinleiding op te nemen cassatiemiddel dient door hem te zijn opgesteld, althans onder zijn verantwoordelijkheid te zijn opgesteld (zie hierna). De verweerder kan eveneens alleen stukken indienen door een advocaat bij de Hoge Raad. Ook die stukken dienen door de advocaat bij de Hoge Raad te zijn opgesteld, althans onder diens verantwoordelijkheid.

De Wet versterking cassatierechtspraak

Het gewicht van de verplichte procesvertegenwoordiging in cassatie is toegenomen met de instelling van een aparte cassatiebalie per 1 juli 2012. Voordien mochten uitsluitend advocaten die in het arrondissement Den Haag stonden ingeschreven cassatiezaken behandelen (art. 1 lid 2 Advocatenwet oud). In dat verband werd ook wel gesproken van het ‘monopolie van de Haagse balie’. Binnen die balie was een deel van de advocaten gespecialiseerd in de behandeling van cassatiezaken.

Het criterium van de vestigingsplaats is per 1 juli 2012 komen te vervallen als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet van 15 maart 2012 tot wijziging van de Advocatenwet, de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten ter versterking van de cassatierechtspraak (de Wet versterking cassatierechtspraak).6.Omdat het procuraat werd afgeschaft, was destijds ook het Haagse monopolie op de cassatieadvocatuur onhoudbaar geworden. De wetgever heeft naar aanleiding van daarover uitgebrachte adviezen – van de commissies Neleman en Fleers – besloten dat de specialisatie van de behandeling van cassatiezaken behouden dient te blijven en zelfs juist beter dient te worden geregeld en beschermd. Daarom is het Haagse monopolie per genoemde datum vervangen door een regeling waarbij binnen de landelijke balie van advocaten, een aparte groep van advocaten bestaat met de exclusieve bevoegdheid cassatiezaken te behandelen, welke advocaten worden aangeduid als ‘advocaat bij de Hoge Raad’. De advocaten die tot deze groep behoren, moeten aan bijzondere daartoe gestelde kwaliteitseisen voldoen.

Bij de invoering van deze regeling hebben verschillende motieven een rol gespeeld. De allereerste daarvan is dat de behandeling van cassatiezaken moeilijk is en bijzondere kennis en vaardigheid eist. Opgemerkt is onder meer:

“Voor de behandeling van een zaak in cassatie gelden bijzondere regels die een specifieke deskundigheid vergen van een advocaat die als procesvertegenwoordiger bij de Hoge Raad optreedt. Niet alleen zal de advocaat geverseerd moeten zijn in de cassatietechniek, hij zal ook meer dan gemiddeld moeten beschikken over een diepgaande kennis van het materiële recht, het procesrecht, als ook over een ruime proceservaring. (…).”

En:

“Gelet op de bijzondere taak van de Hoge Raad gelden specifieke regels voor de rechterlijke toetsing en de procedure in cassatie. Het voeren van procedures bij de Hoge Raad vergt van advocaten dan ook een specifieke deskundigheid en praktijkervaring. Rechtsbijstand in cassatie is een specialisme binnen de advocatuur.”7.

Een ander motief was de werkdruk van de Hoge Raad en de wenselijkheid om de omvang van de Hoge Raad beperkt te houden. Een goed functionerende cassatiebalie zorgt voor beroepen die kwalitatief naar behoren zijn en houdt zaken die zich niet lenen voor een cassatieberoep zoveel mogelijk bij de Hoge Raad weg (de ‘zeeffunctie’ van de balie). De memorie van toelichting op het ontwerp van de regeling – die mede de bepaling van het huidige art. 80a RO bevatte – vermeldt over de algemene doelstelling ervan:

“Doelstelling Wetsvoorstel

Met dit wetsvoorstel wordt een versterking van de cassatierechtspraak beoogd door andere en nieuwe eisen te stellen aan advocaten die als procesvertegenwoordiger optreden bij de Hoge Raad en door de introductie van de mogelijkheid tot niet-ontvankelijkverklaring van een cassatieberoep door de Hoge Raad aan het begin van de procedure. Het wetsvoorstel is erop gericht de Hoge Raad in staat te stellen zich als cassatierechter te concentreren op zijn kerntaken. Een adequate uitvoering van deze kerntaken staat onder druk door het instellen van cassatie in zaken die zich niet lenen voor een beoordeling in cassatie, en doordat sommige kwesties waarin een uitspraak van de Hoge Raad wenselijk is, de Hoge Raad niet of niet tijdig bereiken. Met het stellen van kwaliteitseisen aan advocaten wordt beoogd dat bij beroepen in cassatie cassatieschrifturen worden ingediend die kwalitatief deugdelijk zijn.”8.

Over dit laatste valt in de memorie nader te lezen:

“De Hoge Raad en het parket ervaren een toename van de bewerkelijkheid van de zaken in alle sectoren. Maar ook is, zoals gezegd, een trend waarneembaar van een toenemend aantal kansloze of voor cassatie ongeschikte zaken dat bij de Hoge Raad wordt aangebracht. Het gaat daarbij om cassatieberoepen die hetzij niet voldoen aan de daaraan gestelde wettelijke eisen, hetzij berusten op klachten die klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden en om zaken waarbij de insteller uit het oogpunt van de rechtseenheid, rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep om behandeling door de Hoge Raad te kunnen rechtvaardigen. Er zijn cassatiezaken waarin advocaten middelen van cassatie aanvoeren waarin de aard van de toetsing in cassatie miskend wordt, bijvoorbeeld omdat in wezen een nieuwe vaststelling van de feiten wordt gevraagd (bijvoorbeeld in verband met waardering van bewijs of de aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van gedingstukken). De Hoge Raad wordt dan benaderd alsof hij een feitenrechter is. (…) Ook worden klachten aan de Hoge Raad voorgelegd waarin de duidelijke strekking van de wet of vaste rechtspraak wordt miskend.

De werklast drukt ook op het parket. (…)

Om het risico weg te nemen dat de Hoge Raad zich onvoldoende kan kwijten van zijn kerntaken, worden maatregelen genomen, ook op wetgevend terrein. Een maatregel is de invoering van een regeling van kwaliteitseisen die worden gesteld aan advocaten die als procesvertegenwoordiger optreden bij de Hoge Raad. Hiermee kan worden voorkomen dat kwalitatief ondeugdelijke cassatieschrifturen aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Op dit moment is er sprake van een zekere specialisatie doordat het procederen bij de Hoge Raad in civiele zaken is voorbehouden aan advocaten die kantoor houden in het arrondissement Den Haag. Deze groep advocaten wordt ook wel aangeduid als de cassatieadvocatuur. Ook in Den Haag is slechts een klein aantal advocaten vertrouwd met de cassatierechtspraak. (…)”9.

De aan de cassatieadvocaat te stellen eisen gelden volgens de memorie van toelichting niet alleen in het belang van de Hoge Raad en het parket bij de Hoge Raad, maar óók in het belang van de rechtszoekenden:

“Terecht stelt de NOvA dat het stellen van kwaliteitscriteria aan advocaten bij de Hoge Raad niet mag leiden tot verminderde rechtsbescherming. Dat is ook niet de bedoeling van deze regeling. Integendeel, door het stellen van kwaliteitseisen in plaats van vestigingseisen worden voor rechtzoekenden juist extra waarborgen geschapen voor de kwaliteit van deze rechtsbescherming. Het stellen van deze criteria zal ertoe leiden dat bepaalde advocaten zich niet kwalificeren als advocaat bij de Hoge Raad. Dit is per definitie het effect van iedere vorm van het stellen van toelatingseisen. Dit is niet anders bij de huidige reguliere eisen aan toetreding tot de advocatuur. Iemand zonder de juiste vooropleiding, of die niet voldoet aan de eisen van opleiding, stage en examens, kan niet onvoorwaardelijk als advocaat ingeschreven worden. Ook dat is een kwaliteitswaarborg. Rechtzoekenden zijn uiteindelijk niet gebaat bij advocaten die zich weliswaar eenvoudig weten te kwalificeren, maar feitelijk niet in staat zijn de kwaliteit te bieden die nodig is om voor hun belangen op te treden.”

(…)

(…) De regeling heeft mede tot doel te bereiken dat geen onnodige zaken of slecht voorbereide zaken bij de Hoge Raad terecht komen. Dit vereist een grondige voorbereiding van zaken door advocaten. Het opkomen voor de belangen van rechtzoekenden staat daarbij voorop. Met het stellen van kwaliteitscriteria worden inhoudelijke waarborgen gesteld. Dat is met name in het belang van rechtzoekenden.”10.

Zoals is opgemerkt in het advies van de commissie Fleers – dat als gezegd een van de adviezen is die aanleiding zijn geweest voor de regeling –, zijn de kwaliteitseisen ook in het belang van de wederpartijen van de rechtszoekenden die cassatie beroep willen instellen. Deze worden door onoordeelkundige beroepen op onnodige kosten gejaagd en de procedure als geheel wordt onnodig gerekt, zo merkt het advies op.11.

De kwaliteitseisen die gelden voor de advocaat bij de Hoge Raad zijn geregeld in art. 9j Advocatenwet en de daarop berustende art. 4.7a-4.17 van de Verordening op de advocatuur van de NOvA. De eisen bestaan onder meer uit het eerst afleggen van een toelatingsexamen en naderhand van een proeve van bekwaamheid, en uit permanent geldende bijzondere praktijk- en opleidingseisen.

Uit het gegeven dat de behandeling van cassatiezaken nu is voorbehouden aan advocaten die aan bepaalde kwaliteitseisen voldoen, volgt dat deze die zaken ook zélf moeten behandelen. De invoering van een aparte gespecialiseerde groep van advocaten aan wie de behandeling van cassatiezaken is voorbehouden en die aan bepaalde kwaliteitseisen moet voldoen, zou anders immers geen zin hebben. In het ontwerp van de commissie-Fleers was hierover een uitdrukkelijke bepaling opgenomen, die als volgt in dat advies is toegelicht:

“Het zou geheel haaks op de voorgestelde regeling staan als degene die is ingeschreven als cassatieadvocaat de zaken niet zelf zou behandelen, maar dat zou overlaten aan anderen en/of slechts zou optreden als de vertegenwoordiger van de advocaat die de zaak werkelijk behandelt, zoals nu wel gebeurt door de zogenaamde postbusadvocaten. Doelstelling van de regeling is onder andere dat degene die als cassatieadvocaat staat ingeschreven, ook daadwerkelijk de cassatiepraktijk uitoefent. Het tweede lid van art. 1 bepaalt daarom dat de advocaat de aan hem toevertrouwde cassatiezaken zelf dient te behandelen. Met dit voorschrift is uiteraard niet beoogd te verbieden dat de cassatieadvocaat zich bij de behandeling van de zaak laat bijstaan door kantoorgenoten, onder wie advocaatstagiaires, of anderen. De advocaat dient, indien nodig, aannemelijk te kunnen maken dat hij de zaak daadwerkelijk zélf behandeld heeft. Bij de controle van de eis of het minimumaantal zaken behandeld is, kan dan ook van deze bewijslastverdeling worden uitgegaan.”12.

De wetgever heeft deze zienswijze onderschreven, maar de uitwerking overgelaten aan de door de NOvA bij verordening tot stand te brengen regeling. In de memorie van toelichting is uitdrukkelijk opgemerkt dat ‘van belang is dat de betrokken advocaat de cassatiezaken zelf behandelt en deze niet overlaat aan een ander’.13.De Verordening op de advocatuur bevat geen expliciete bepaling op dit punt, maar uit de regeling die deze bevat, volgt dat dit wel is (moet zijn) bedoeld. Zo valt onder meer te wijzen op art. 4.14 van de Verordening en de toelichting daarop die erop neerkomen dat de advocaat (zelf) een minimum aantal cassatiezaken per drie jaar moet behandelen.

Naar ik volledigheidshalve nog opmerk, is de eis die aan de rechtszoekende wordt gesteld, dat hij zich in cassatie laat bijstaan door een daartoe gekwalificeerde advocaat, niet in strijd is met art. 6 EVRM (recht op effectieve toegang tot de rechter). Ten eerste geeft art. 6 EVRM geen recht op cassatieberoep en ten tweede mogen in het kader van een goede rechtspleging – waaronder een naar behoren functionerende cassatierechtspraak – beperkingen op de toegang tot de rechter worden gesteld zoals deze, blijkens de rechtspraak van het EHRM.14.

Mogelijkheid tot herstel

De verplichte procesvertegenwoordiging in cassatie en de sancties die staan op het niet inachtnemen van die verplichting, berusten dus op een ‘stevig fundament’. Dat neemt natuurlijk niet weg dat als die verplichting niet in acht is genomen, de mogelijkheid van herstel kan worden geboden. De mogelijkheid van herstel ontbrak eerst in het cassatieprocesrecht. Daarin is verandering gekomen met de uitspraak HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0773.15.Wat betreft de vorderingsprocedure bestond zij al volgens deze uitspraak (rov. 3.4.3), omdat ook in cassatie een herstelexploot als bedoeld in art. 120 en 122 Rv kan worden uitgebracht (hoewel art. 123 Rv, dat specifiek gaat over het alsnog stellen van de verplichte advocaat, in art. 418a Rv niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op de cassatieprocedure). Wat betreft de verzoekschriftprocedure is zij in de uitspraak erkend naar analogie van de art. 281 en 362 Rv (rov. 3.4.2). In de uitspraak is beslist dat voor het herstel een termijn geldt van twee weken.16.In de uitspraak is ook bepaald hoe het herstel dient plaats te vinden in de verzoekschriftprocedure:

“Dit herstel dient in cassatie te geschieden doordat binnen twee weken na binnenkomst ter griffie van de Hoge Raad van het oorspronkelijke verzoekschrift, een advocaat bij de Hoge Raad een door hem getekend exemplaar van datzelfde verzoekschrift ter griffie indient. In dat geval zal als de dag waarop de zaak is aangebracht gelden de dag waarop het oorspronkelijke verzoekschrift is ingediend.”

Sedertdien is deze overweging vaste rechtspraak, die sinds de invoering van KEI voor de Hoge Raad is uitgebreid tot vorderingszaken. Volgens die rechtspraak krijgt de eiser dan wel verzoeker tot cassatie die een procesinleiding in cassatie indient zonder de verplichte vertegenwoordiging door een ‘advocaat bij de Hoge Raad’, steeds twee weken de mogelijkheid om dat verzuim te herstellen door ‘dezelfde procesinleiding’ dan wel ‘hetzelfde verzoekschrift’17.opnieuw in te dienen, met inachtneming van de vereisten van art. 407 lid 3 Rv dan wel art. 426a Rv. Als het verzuim niet binnen twee weken in die zin wordt hersteld, volgt niet-ontvankelijkheid van eiser dan wel verzoeker in zijn beroep.18.Tegenwoordig gaat de indiening van een procesinleiding in cassatie zonder advocaat bij de Hoge Raad steeds gepaard met een indiening op andere wijze dan de door art. 30c lid 1 Rv voorgeschreven indiening langs elektronisch weg. Met betrekking tot beide gebreken wordt de lijn van de Hoge Raad in recente uitspraken aldus onder woorden gebracht:

“Het cassatieberoep is niet ingesteld op de in art. 30c lid 1 Rv voorgeschreven wijze, te weten door indiening van een procesinleiding langs elektronische weg. Ook voldoet de procesinleiding niet aan de eisen van art. 407 lid 3 Rv, nu daarin niet een advocaat bij de Hoge Raad is aangewezen die [eiser] in het geding in cassatie zal vertegenwoordigen. Deze verzuimen konden worden hersteld door dezelfde procesinleiding met inachtneming van de vereisten van de art. 30c en 407 lid 3 Rv opnieuw in te dienen. [Eiser] heeft evenwel geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de verzuimen binnen twee weken te herstellen. Dit brengt mee dat hij in zijn beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.”19.

De Hoge Raad eist dus, voor zover hier van belang, de indiening van dezelfde procesinleiding, maar dan dus door een advocaat bij de Hoge Raad. De Hoge Raad staat dus niet toe dat die advocaat een andere procesinleiding indient met andere, gewijzigde of aanvullende klachten. Dat valt op zichzelf goed te begrijpen. De art. 407 lid 2 Rv en 426a lid 2 Rv eisen dat de procesinleiding de cassatiemiddelen bevat. Het is niet toegestaan deze nadien nog te vervangen, wijzigen of aan te vullen. Op dit punt bestaat dus volgens het geldende cassatieprocesrecht geen mogelijkheid tot herstel.20.Dat is op zijn beurt begrijpelijk omdat daarmee de termijn voor het aanvoeren van cassatiemiddelen zou worden verlengd. Deze moeten volgens de wettelijk regeling nu eenmaal binnen de cassatietermijn geformuleerd zijn.

Het lijkt echter eigenaardig dat de Hoge Raad met genoemde herstelmogelijkheid uitdrukkelijk eist dat dezelfde procesinleiding, met dus hetzelfde cassatiemiddel, dat niet door een advocaat bij de Hoge Raad is opgesteld, opnieuw wordt ingediend, terwijl het wettelijke stelsel juist inhoudt dat cassatiestukken, en zeker het cassatiemiddel, worden opgesteld door een advocaat bij de Hoge Raad, die daartoe – uit hoofde van zijn toelating – voldoende bekwaam is te achten. De verklaring hiervoor lijkt echter simpel. Zoals hiervoor in 3.9 (in het citaat) al aan de orde kwam, behoeft de advocaat bij de Hoge Raad de cassatiestukken niet per se (helemaal) zelf te hebben opgesteld – kantoorgenoten of anderen kunnen hem daarin bijstaan –, maar volstaat in wezen dat hij deze voor zijn rekening neemt, dat wil zeggen voor zijn verantwoordelijkheid neemt door ze op zijn naam in te dienen. Normaal gesproken vindt dat voor de buitenwereld ongemerkt plaats doordat de stukken alleen zijn naam vermelden. Bij het hier aan de orde zijnde herstel zal hij echter alsnog zijn naam aan het stuk moeten verbinden, door deze alsnog van zijn naam te voorzien.21.Daarmee wordt het dus geheel zijn stuk.

De mogelijkheid van herstel vormt dus niet een achterdeurtje dat voorzetting van de praktijk van de postbusadvocaat mogelijk maakt. De advocaat bij de Hoge Raad draagt zélf de verantwoordelijkheid voor het stuk waaraan hij alsnog zijn naam verbindt (anders dan bij een procureur of een postbusadvocaat het geval was). De rem die de wetgever blijkens het voorgaande met de regeling van de cassatiebalie heeft willen zetten op kansloze en slecht opgezette en geformuleerde cassatieberoepen blijft daarmee gehandhaafd. Als het goed is, zal de advocaat bij de Hoge Raad zijn naam immers niet aan dergelijke beroepen verbinden, net zo min als hij dergelijke beroepen zal instellen.22.

Het herstel in dit geval

Ofschoon de rechtspraak op het onderhavige punt blijkens het voorgaande duidelijk is, en de regel daarvan ook nog uitdrukkelijk aan [eisers] is voorgehouden in de hiervoor in 2.5 genoemde brief van de griffie van de Hoge Raad van 14 oktober 2021, heeft het herstel in dit geval niet plaatsgevonden door indiening van dezelfde procesinleiding. Er is een andere procesinleiding ingediend door de advocaat bij de Hoge Raad, ditmaal langs elektronische weg (zie hiervoor in 2.6). Ik zou willen aannemen dat dit niet fataal is als de advocaat bij de Hoge Raad in deze nieuwe procesinleiding de oorspronkelijk ingediende procesinleiding voldoende duidelijk voor zijn rekening neemt in de hiervoor besproken zin. Aan de geest van de regel van de herstelmogelijkheid zoals de Hoge Raad die heeft geformuleerd, en van de regeling van een aparte cassatiebalie aan wie de behandeling van cassatiezaken is voorbehouden, is dan immers voldaan.

Mij lijkt echter dat in dit geval niet of niet duidelijk genoeg aan deze materiële eis is voldaan. Weliswaar verwijst de door de advocaat bij de Hoge Raad opgestelde procesinleiding uitdrukkelijk naar de klachten in de oorspronkelijk ingediende procesinleiding, maar verder dan dat gaat dit stuk niet. Het vermeldt op dit punt niet meer (cursivering toegevoegd):

“Het gerechtshof heeft het recht geschonden en/of op straffe van nietigheid voorschreven vormen verzuimd in acht te nemen, zoals blijkt uit de in het namens [eiser 1] en [eiseres 2] ingediende procesinleiding tot cassatie met akte en bijlagen geformuleerde klachten en toelichtingen.

Op grond hiervan vorderen [eiser 1] en [eiseres 2] , kort gevat, dat de Hoge Raad het arrest waartegen bovenstaand middel van cassatie is gericht, vernietigt en zodanige verdere uitspraak geeft als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, ook omtrent de kosten.”

De advocaat bij de Hoge Raad neemt hier de cassatieklachten van de oorspronkelijk ingediende procesinleiding niet ‘voor zijn rekening’. Hij verwijst slechts naar die klachten. Toegegeven, men zou het ‘voor zijn rekening nemen’ met de nodige goede wil wellicht ook in deze passage kunnen lezen (dat is mogelijk bedoeld), maar de passage is hierover onmiskenbaar niet voldoende duidelijk, lijkt me. Gelet op de hiervoor genoemde ratio van de regeling van de cassatiebalie, valt immers duidelijkheid te eisen op dit punt. Deze wordt, als gezegd, klaarblijkelijk ook door de Hoge Raad nagestreefd met de uitdrukkelijke eis dat dezelfde procesinleiding opnieuw wordt ingediend, maar dan voorzien van de naam van de advocaat bij de Hoge Raad (dan kan er geen twijfel over bestaan dat de advocaat bij de Hoge Raad het middel ‘voor zijn rekening neemt’).

Overigens attendeer ik volledigheidshalve nog erop dat navraag bij de griffie van de Hoge Raad mij leert dat de oorspronkelijk ingediende procesinleiding ter gelegenheid van de indiening van de procesinleiding door advocaat bij de Hoge Raad alsnog langs elektronische weg is ingediend. Het gebrek dat de indiening niet heeft plaatsgevonden overeenkomstig art. 30c lid 1 Rv, is in dit geval dus wel hersteld.

Slotsom

Naar ik meen, zijn [eisers] dus niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep. Nader herstel is immers niet meer mogelijk, nu het procesrecht uitgaat van het principe dat slechts één keer gelegenheid tot herstel wordt geboden. De hiervoor 3.12 aangehaalde rechtspraakregel houdt dit voor dit geval ook in. Overigens worden [eisers] op dit moment niet meer bijgestaan door een advocaat bij de Hoge Raad en is herstel ook daarom niet mogelijk.

Volledigheidshalve ga ik toch nog ook kort in op de namens [eisers] aangevoerde cassatieklachten. Zoals al volgt uit hetgeen hiervoor in 3.13 is opgemerkt, kan geen acht worden geslagen op de aanvulling van de cassatieklachten die heeft plaatsgevonden in de hiervoor in 2.7 genoemde ‘conclusie tot aanvulling van de gronden van de eis in cassatie ex artikel 130 lid 1 Rv’. Overigens moet dat stuk ook buiten beschouwing worden gelaten, nu de cassatieprocedure niet in het nemen dat stuk voorziet – het betreft geen regulier door de wet geregeld en dus in beginsel toegestaan processtuk – en [eisers] geen toestemming hebben gevraagd en gekregen om het stuk in te dienen.23.

De oorspronkelijk ingediende procesinleiding bevat twee middelen. Het eerste middel klaagt, zoals blijkt uit de samenvatting die het aan het slot bevat,24.dat een van de raadsheren van het hof in algemene zin de nodige integriteit en betrouwbaarheid heeft gemist in de periode dat hij functioneerde als raadsheer in de kamer die het bestreden arrest gewezen heeft en dat om die reden al de samenstelling van de kamer niet heeft voldaan aan de daaraan door artikel 6 EVRM gestelde eisen. Deze klacht wordt onderbouwd met een reeks van feiten en voor eerst in cassatie overgelegde bijlagen. Het gaat daarbij om feiten die niet blijken uit de stukken van het geding en ten aanzien waarvan dus niet is voldaan aan de voorschrift van art. 419 lid 2 Rv, dat de grondslag van de middelen alleen kan worden gevonden in die stukken. Op dit voorschrift is in sommige gevallen een uitzondering mogelijk. Het gaat om gevallen waarin – samengevat weergegeven – die uitzondering gerechtvaardigd is omdat het gaat om feiten waarmee het hof bekend was of had moeten zijn, die niet eerder door eiser of verzoeker tot cassatie konden worden aangevoerd en die (mogelijk) tot een andere beslissing hadden moeten leiden.25.Aan te nemen valt dat daarbij, in verband met de beperkingen van de cassatieprocedure, wel in beginsel de eis geldt dat de betrokken feiten in cassatie aanstonds als vaststaand kunnen worden aangenomen of dat deze door eiser tot cassatie aanstonds voldoende in cassatie worden aangetoond. In cassatie is immers geen plaats voor een uitvoerig feitenonderzoek. In HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2915, is deze eis dan ook uitdrukkelijk gesteld.26.

De onderhavige uitzondering valt onder meer te maken als het gaat om een wrakingsgrond met betrekking tot een van de leden van het hof, als die grond niet eerder kon worden aangevoerd.27.Het middel lijkt erop te hinten dat dit geval zich hier voordoet. Ook in dat geval is mijns inziens juist de genoemde eis van toepassing dat de relevante feiten in cassatie vaststaan of eenvoudig zijn vast te stellen. Aan die eis voldoet het middel niet. De in het middel gestelde feiten zijn door GSP betwist (zie haar schriftelijke toelichting) en lenen zich niet voor een eenvoudig onderzoek in cassatie. Hetgeen het middel aan de orde stelt, gaat dus naar ik meen hetgeen in de cassatieprocedure aan de orde kan worden gesteld, te buiten.

Overigens meen ik niet dat hetgeen in het middel wordt aangevoerd, een wrakingsgrond oplevert in de zin van de wet (of een schending van art. 6 EVRM, zoals het middel aanvoert, maar volgens mij in dit geval op hetzelfde neerkomt als een wrakingsgrond). Het gaat bij wraking, kort gezegd, om de vraag of voldoende grond voor twijfel bestaat aan de onpartijdigheid van de rechter bij de behandeling van de betrokken zaak. Uitgangspunt is dat de rechter door zijn benoeming wordt geacht onpartijdig te zijn. Grond voor twijfel hierover moet dan ook blijken uit feiten die degene die het wrakingsverzoek doet, moet stellen. De in het middel aangevoerde feiten hebben, kort gezegd, niet dan wel onvoldoende betrekking op de onpartijdigheid van de daarin genoemde raadsheer bij de behandeling van deze zaak.28.Hetgeen in het middel wordt aangevoerd, kan dus geen grond voor vernietiging van het arrest van het hof opleveren.

Wat de klachten van het tweede middel precies inhouden, is mij niet duidelijk. Ook GSP is dit niet duidelijk.29.Dit middel voldoet dus in het geheel niet aan de daaraan te stellen eisen.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van eisers in hun cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G