HR, 24-02-2023, nr. 22/00350

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

ECS exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden aan en revisie van verbrandingsmotoren en bijbehorende apparatuur.

[eiser] exploiteert een agrarisch bedrijf met een biogasinstallatie. Die biogasinstallatie bestaat mede uit een gasmotor uit 2009 met zestien cilinders (hierna ook: ‘de motor’).

Partijen hebben een overeenkomst gesloten in overeenstemming met de offerte met bijlagen van 6 augustus 2015 van ECS (hierna: ‘de overeenkomst’). Overeengekomen werd dat ECS aan de motor verschillende werkzaamheden zou verrichten, waaronder het reviseren van de cilinderkoppen, het in- en uitbouwen van de warmtekrachtkoppelingsinstallatie en de inbedrijfstelling van de installatie (terugplaatsen en aansluiten).

Eveneens op 6 augustus 2015 heeft ECS aan [eiser] een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud:2.

"Dank voor de telefonisch verstrekte opdracht hedenmiddag inclusief transport door ECS. In aanvulling op onze offerte bij dezen nog de bevestiging van de volgende punten:

Planning: 7/8 monteur ECS + plus deels inzet monteur [eiser] WKK [warmtekrachtkoppelingsinstallatie, A-G] losnemen. Zaterdag 8/8 laatste werkzaamheden losnemen en laden voor transport naar revisiewerkplaats ECS in Friesland.

Maandagmorgen met 3 man aanvang revisie met uitloop naar 15/8/2015. Maandag 17/8 Iaden en transport naar Axel en zover mogelijk inbouwen.

Inbed[r]ijfstelling door ECS optioneel in regie mits voldoende besturingstoegang

Aanvullende regiewerkzaamheden: Uitlaatspruitstuk zo mogelijk lassen, indien nodig vervangen, oliepomp reviseren danwel vervangen en andere noodzakelijk beoordeelde werkzaamheden.”

Later, op 20 augustus 2015, heeft ECS aan [eiser] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:3.

“Om gek van te worden. Onderdelen liggen in Frankrijk en komen pas morgen nu gepland [ik lees: zoals nu is gepland, A-G] aan in onze revisiewerkplaats in afwijking van onze afspraken. Houd je op de hoogte, wanneer we werkelijk verder kunnen bouwen.”

De reactie daarop van [eiser] van dezelfde dag luidt:4.

“dat word[t] dan zaterdag/ zondag doorwerken anders

kun je de wkk [warmtekrachtkoppelingsinstallatie, A-G] maandag niet terugplaatsen.

bij aannemen werk is zelfs gezegd terugplaatsing 17 aug

verder uitstel dan 24 aug is niet bes[p]reekbaar en leidt tot gederfde inkomsten”

ECS heeft de werkzaamheden feitelijk laten verrichten door een ander revisiebedrijf. Het werk is uitgevoerd in de periode van 11 augustus 2015 tot 4 september 2015. Er is één cilinderkop vervangen wegens een kapotte klep. De overige vijftien cilinderkoppen zijn gereviseerd.

De motor is op 6 september 2015 weer in gebruik genomen.

Enige tijd daarna heeft [eiser] aan ECS gemeld dat er sprake was van aanhoudende waterlekkage op een aantal cilinderkoppen. ECS heeft bij een inspectie geconstateerd dat bij vollast van de motor vijf cilinderkoppen waterlekkage vertonen en drie andere ‘zweten’. Daarna heeft tussen partijen overleg en discussie plaatsgevonden en heeft zowel [eiser] als ECS de cilinderkoppen door een deskundige laten inspecteren. De door [eiser] ingeschakelde deskundige heeft geconcludeerd dat, aangezien ook de niet gereviseerde cilinderkop scheurvorming vertoonde, al voor de revisie scheurvorming aanwezig was.

[eiser] heeft ECS bij brief van 24 maart 2016 aansprakelijk gesteld voor zijn schade.

Eerste aanleg

Bij dagvaarding van 22 februari 2017 heeft ECS bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant een procedure tegen [eiser] aanhangig gemaakt. Zij heeft in de kern betaling gevorderd van een bedrag van € 30.931,54, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Daaraan heeft ECS ten grondslag gelegd dat zij van [eiser] nakoming, door betaling van de overeengekomen vergoedingen, vordert. ECS heeft daarbij betoogd dat zij de overeenkomst correct is nagekomen.

[eiser] heeft verweer gevoerd tegen de vordering van ECS en een vordering in reconventie ingediend. Daarbij heeft [eiser] in essentie aangevoerd dat ECS de werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd, omdat zij de scheuren aan de cilinderkoppen, die al aanwezig waren, niet heeft opgemerkt en dat de revisie is uitgelopen, zodat de motor pas op 6 september 2015 weer in bedrijf is gesteld. [eiser] heeft betoogd dat hij schade heeft geleden door de tekortkoming van ECS en heeft, samengevat, het volgende gevorderd: (a) een verklaring voor recht dat ECS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van 6 augustus 2015 door de revisiewerkzaamheden onjuist en/of onvolledig uit te voeren, (b) ontbinding van de overeenkomst en (c) veroordeling tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van € 96.051,18, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

[eiser] heeft het bedrag van € 96.051,18 als volgt gespecificeerd:5.

In cassatie draait het, zo zal hierna blijken, slechts nog om de post van € 24.636,36.

In het eindvonnis van 6 februari 2019 (hierna: ‘het eindvonnis’) heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant6.geoordeeld dat de vordering in conventie van ECS ter grootte van € 30.931,54 toewijsbaar is en dat de door [eiser] gestelde schadepost ter grootte van € 24.636,36 daarop op grond van verrekening in mindering komt, zodat een saldo van € 6.295,18, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, overblijft (rov. 2.14.), op welk saldo de rechtbank vervolgens nog € 544,50 aan door [eiser] gemaakte expertisekosten in mindering heeft gebracht, zodat € 5.750,68 resteert (rov. 2.16.). In conventie heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld tot betaling aan ECS van € 5.750,68, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en tot betaling aan ECS van de buitengerechtelijke incassokosten. De vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen.

Met betrekking tot de schadepost van [eiser] van € 24.636,36 heeft de rechtbank in rov. 2.11.-2.13. als volgt overwogen en geoordeeld. In rov. 2.11. en 2.12. is de rechtbank ingegaan op het beroep van ECS op een exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden en heeft de rechtbank geoordeeld dat dat beroep niet slaagt. Het debat daarover is in cassatie niet van belang. In rov. 2.13. heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat ECS niet heeft betwist dat zij de opdracht later heeft uitgevoerd dan was overeengekomen en dat het betoog van ECS dat omzetderving geen zelfstandige schadepost is, niet slaagt:

“ECS heeft niet betwist dat zij de opdracht later heeft uitgevoerd dan was overeengekomen. Zij heeft slechts in het algemeen aangevoerd dat omzetderving geen zelfstandige schadepost is en daarom niet voor vergoeding in aanmerking komt. Tegenover de onderbouwde vordering van [eiser] is dit verweer onvoldoende. [eiser] heeft zijn deskundige Vos laten berekenen welke schade hij heeft geleden door de gedwongen stilstand, omdat ECS haar verplichtingen niet tijdig nakwam. Deze berekening heeft hij in productie 13 overgelegd. ECS stelt daartegenover niets concreets. De rechtbank gaat dan ook aan het verweer van ECS voorbij. [eiser] maakt terecht aanspraak op het bedrag van € 24.636,36 aan schadevergoeding.”

Hoger beroep

Bij dagvaarding van 1 mei 2019 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. ECS heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Anders dan de rechtbank heeft het hof in het eindarrest van 7 december 20217.geoordeeld dat ECS de schadepost van € 24.636,36 niet aan [eiser] hoeft te vergoeden. Het hof heeft het eindvonnis vernietigd en [eiser] veroordeeld tot betaling aan ECS van € 30.387,04, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

Het hof heeft met betrekking tot de schadepost van € 24.636,36 als volgt overwogen en geoordeeld. In rov. 6.2 en 6.3 heeft het hof de e-mails weergegeven die hiervoor in randnummers 1.5 tot en met 1.7 werden aangehaald. Vervolgens heeft het hof in rov. 6.4 geoordeeld dat tussen partijen geen fatale termijn is overeengekomen:

“(…) In de offerte van ECS van 6 april 2015 [6 augustus 2015, A-G8.] die tot de onderhavige overeenkomst heeft geleid, is geen termijn voor oplevering opgenomen, ook niet in het door [eiser] getekend teruggestuurde exemplaar daarvan. Dat betekent dat tussen partijen in beginsel geen fatale termijn is overeengekomen. Wanneer vervolgens in aanvulling op de offerte nadere termijnen worden afgesproken, zijn die in beginsel evenmin fataal, tenzij partijen dat toen zouden hebben afgesproken. De e-mail van ECS van 6 augustus 2015 houdt een als zodanig aangeduide planning in van de overeengekomen werkzaamheden en niet – alsnog – een fatale termijn voor de oplevering en inbedrijfstelling van de motor. De reactie van [eiser] op de e-mail van ECS van 20 augustus 2015 en de verwijzing naar de planning wijst erop dat [eiser] teleurgesteld was over de opgetreden vertraging en dat hij deze beperkt wilde zien, maar impliceert geen beroep op het overschrijden van een fatale termijn.”

In rov. 6.5 heeft het hof geoordeeld dat aan (nadere) bewijslevering door [eiser] ten aanzien van een tussen partijen mondeling overeengekomen fatale termijn niet wordt toegekomen, omdat [eiser] zijn stelling op dat punt onvoldoende heeft onderbouwd:

“ [eiser] heeft aangeboden te bewijzen dat tussen partijen mondeling een fatale termijn is overeengekomen maar hij heeft nagelaten daarbij concreet te vermelden wanneer, waar, tussen wie en in welke bewoordingen dit zou zijn overeengekomen. Daarmee heeft [eiser] zijn stelling onvoldoende onderbouwd. Stelplicht en bewijslast daarvan rusten op [eiser] als de partij die zich op het rechtsgevolg van de gestelde mondelinge afspraak beroept. Aan zijn stelplicht heeft [eiser] niet voldaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.”

In rov. 6.6 is het hof nagegaan of [eiser] ECS in verband met het afronden van de werkzaamheden in gebreke heeft gesteld en of dit (na het verstrijken van een in een ingebrekestelling gestelde termijn) ertoe heeft geleid dat ECS in verzuim is gekomen. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord:

“ [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat een ingebrekestelling niet nodig was omdat een fatale termijn was overeengekomen (artikel 6:83 sub a BW). Uit het voorgaande blijkt dat dit laatste niet het geval is geweest. Voor het intreden van verzuim aan de kant van ECS was dan ook een ingebrekestelling vereist. Gesteld noch gebleken is dat ECS door [eiser] in gebreke is gesteld. Voor het geval [eiser] in dit verband zijn e-mail van 20 augustus 2015 zou willen aanvoeren, hiervoor in rechtsoverweging 6.3 aangehaald [zie randnummer 1.7 hiervoor, A-G], overweegt het hof dat deze in ieder geval niet als ingebrekestelling kan worden aangemerkt. Voor een ingebrekestelling is vereist dat de schuldeiser aan de schuldenaar bekend maakt dat diens prestatie achter blijft bij datgene wat de schuldeiser mag verwachten, concreet aangeeft wat hij van de schuldenaar verlangt, aan de schuldenaar een (alle omstandigheden in aanmerking genomen: redelijke) termijn stelt om aan die eis te voldoen, aan de schuldenaar duidelijk maakt dat als de schuldenaar aan die eis niet, niet volledig, niet deugdelijk of niet tijdig voldoet, deze in verzuim is, en zulks voor de schuldeiser aanleiding kan of zal vormen om nakoming, ontbinding en/of schadevergoeding te vragen. Aan die vereisten voldoet genoemde e-mail niet. Het hof is verder nog van oordeel dat [eiser] te weinig heeft aangevoerd om er van uit te kunnen gaan dat ECS in verzuim is geraakt om de volgende redenen (rekening houdend met hetgeen is overwogen door de Hoge Raad in zijn arrest van 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581 [(Fraanje/Alukon),9.A-G]). Hoewel uit de e-mail van 20 augustus 2015 blijkt dat [eiser] geen uitstel dan tot 24 augustus 2015 duldde en hij ook al aankondigde dat hij inkomstenverlies zou lijden, is toch niet duidelijk geworden dat het [eiser] wat dat betreft menens was. Na 24 augustus 2015 zijn immers nog ongeveer twee werkweken verstreken totdat de motor weer in gebruik is genomen (op 6 september 2015). [eiser] heeft niet aangevoerd wat hij heeft gecommuniceerd jegens ECS toen bleek dat ingebruikname op 24 augustus 2015 niet haalbaar bleek te zijn en ook niet wat hij in die twee werkweken nadien daarover aan ECS heeft laten weten over de vertraging. Weliswaar heeft [eiser] gesteld dat bij ECS diverse malen is geklaagd over de late oplevering, maar ook hierover is [eiser] te weinig specifiek (zodat aan het bewijsaanbod voorbij wordt gegaan), omdat hij niet heeft aangevoerd wanneer dat is gebeurd, of dat is gebeurd vóór of nadat bleek dat 24 augustus 2015 niet haalbaar was en of wederom is geklaagd nadat de werkzaamheden werden voortgezet. Evenmin is aangevoerd wat de reactie was van ECS. Verder heeft [eiser] evenmin voldoende duidelijk aangevoerd wat hij toen aan ECS heeft medegedeeld over de gevolgen van vertraging. Na ingebruikneming van de motor hebben partijen gesproken over meerwerk. [eiser] heeft niet aangevoerd wat hij toen met ECS heeft besproken over zijn onvrede dat er vertraging was ontstaan en evenmin heeft hij gesteld dat hij toen heeft gezegd dat het eerder uitstel had geleid tot schade en /of dat bij het uitvoeren van meerwerk geen uitstel meer zou worden geduld.”

Het cassatieberoep

Bij procesinleiding van 2 februari 2022 heeft [eiser] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. ECS is in cassatie niet verschenen en aan haar is verstek verleend. [eiser] heeft het cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

A. Inleiding

Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit twee onderdelen en daarnaast uit separate voortbouwklachten in randnummer 14. van de procesinleiding. Onderdeel 1 heeft betrekking op de vraag of partijen een fatale termijn zijn overeengekomen, onderdeel 2 op de vraag of [eiser] ECS in gebreke heeft gesteld. Beide onderdelen bestaan uit meerdere subonderdelen.

Onderdeel 1: verzuim ten gevolge van het verstrijken van een fatale termijn

B.1. De regel van art. 6:83, aanhef en onder a, BW

Inleiding

Onderdeel 1 ziet in de kern op de vraag of het hof art. 6:83, aanhef en onder a, BW heeft miskend. Voordat ik toekom aan de bespreking van de klachten, maak ik eerst enkele opmerkingen over de inhoud en toepassing van deze wetsbepaling. Ik beperk mij hier tot die gevallen waarin het gaat om een verbintenis uit overeenkomst.

Het intreden van verzuim zonder ingebrekestelling op grond van art. 6:83, aanhef en onder a, BW

De schuldenaar is in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van art. 6:82 en 83 BW is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is (art. 6:81 BW).10.Het uitgangspunt van de wet is dat voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling is vereist, waarna het verzuim pas intreedt bij het uitblijven van nakoming binnen de bij de ingebrekestelling gestelde termijn (art. 6:82 lid 1 BW). Art. 6:83 BW vermeldt niet-limitatief11.enkele gevallen waarin het verzuim van rechtswege intreedt. Deze bepaling luidt als volgt:

“Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in:

a. wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft;

b. wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 74 lid 1 en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen;

c. wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.” (cursiveringen toegevoegd door mij, A-G)

Uit art. 6:83, aanhef en onder a, BW volgt dat een tussen partijen overeengekomen termijn voor nakoming (een “voor de voldoening bepaalde termijn”) in beginsel ‘fataal’ is.12.Indien de schuldenaar de verbintenis ten tijde van het verstrijken van die termijn nog niet is nagekomen, treedt het verzuim van de schuldenaar zonder ingebrekestelling in. Dat lijdt alleen uitzondering (“tenzij”), indien blijkt dat de termijn een andere strekking heeft dan die van een fatale termijn.13.Uiteraard rusten de stelplicht en bewijslast met betrekking tot (kort gezegd) het bestaan van een voor de voldoening bepaalde termijn op de schuldeiser.14.De stelplicht en bewijslast in verband met de uitzondering, dus de aanwezigheid van een andere strekking van die termijn dan de strekking van een fatale termijn, rusten op de schuldenaar.15.Een en ander geldt logischerwijs ook indien partijen bij een overeenkomst die aanvankelijk geen termijn voor nakoming bevat, op een later moment alsnog een dergelijke termijn overeenkomen.16.Ook dan is art. 6:83, aanhef en onder a, BW van toepassing, zodat de desbetreffende termijn ‘fataal’ is, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.

Het bestaan van een voor de voldoening bepaalde termijn

Een voorvraag is wanneer tussen partijen een termijn voor nakoming – oftewel “voor de voldoening bepaalde termijn” – bestaat. Zo’n termijn kan zijn bedongen ofwel op andere gronden worden aangenomen. Hierna zal ik ingaan op de vraag uit welke feiten en omstandigheden het bestaan van zo’n termijn kan blijken. Daarbij komt ook de aard van de overeenkomst in beeld.

Partijen kunnen een “voor de voldoening bepaalde termijn” overeenkomen. Als zij schriftelijk en uitdrukkelijk een bepaalde datum aanwijzen waarop de prestatie moet zijn verricht, dan zijn er op dit vlak geen moeilijkheden. Een dergelijk beding zal in de praktijk echter met regelmaat ontbreken. Hoe kan dan worden vastgesteld of een “voor de voldoening bepaalde termijn” is overeengekomen? Evident is dat een schriftelijke verklaring daarvoor niet is vereist. Art. 6:217 lid 1 BW bepaalt – zoals welbekend is – dat overeenkomsten tot stand komen door aanbod en aanvaarding daarvan. Uit art. 3:37 lid 1 BW volgt het eveneens welbekende uitgangspunt dat aanbod en aanvaarding (als verklaringen) in iedere vorm, dus ook mondeling, kunnen geschieden en dat zij in één of meer gedragingen besloten kunnen liggen.17.In art. 6:83, aanhef en onder a, BW wordt daarvan niet afgeweken, zodat aan het overeenkomen van “een voor de voldoening bepaalde termijn” geen vormvereiste is verbonden.

Evenmin kan worden aangenomen dat voor het bestaan van “een voor de voldoening bepaalde termijn” als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW is vereist dat partijen met zo veel woorden (schriftelijk of mondeling) hebben gestipuleerd wanneer de prestatie moet zijn verricht.18.In de wetsgeschiedenis wordt vermeld dat “[d]e vraag in welke gevallen de gestelde termijn voldoende bepaaldheid heeft om ingebrekestellende kracht [fataliteit, A-G] te hebben, (…) aan de rechtspraak [moet] worden overgelaten; het artikel eist niet, dat een kalenderdatum is genoemd.”19.Het noemen van een kalenderdatum is dus, zo veel is duidelijk, in het algemeen niet vereist.20.Als uitgangspunt kan wellicht worden aangenomen dat een eventuele “[o]nduidelijkheid, onvolledigheid of vaagheid met betrekking tot het tijdstip van de nakoming” in beginsel voor rekening van de schuldeiser komt,21.hoewel dat mijns inziens anders kan liggen indien, bijvoorbeeld, de schuldenaar deskundiger is dan de schuldeiser en zelf verklaringen heeft gedaan waaruit de schuldeiser in redelijkheid mocht afleiden dat de prestatie uiterlijk op een bepaald moment zou worden verricht. Een grote mate van precisie is in ieder geval niet zonder meer vereist om de schuldenaar te binden aan een termijn voor het verrichten van de prestatie. Uit een vóór 1992 uitgesproken arrest van Uw Raad volgt dat de aanduiding ‘omstreeks’ of ‘ongeveer’ in een beding waarin een termijn wordt bepaald, niet uitsluit dat het een (naar huidig spraakgebruik) “voor de voldoening bepaalde termijn” betreft.22.In een zaak die in 2011 tot een arrest van Uw Raad leidde, had het hof de (niet al te precieze) woorden “per omgaande” in het kader van een verplichting tot informatieverstrekking aangemerkt als een termijnaanduiding. Uw Raad oordeelde dat dit niet onbegrijpelijk was “mede gelet op art. 6:83, aanhef en onder a, BW.”23.

Ook de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 1 BW kan meebrengen dat het bestaan van “een voor de voldoening bepaalde termijn” moet worden aangenomen. In 2002 overwoog Uw Raad “dat een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval.”24.In een arrest uit 2008 in een bekende zaak over pootaardappelen met kiemproblemen is, zo meen ik, hieraan toepassing gegeven.25.In die zaak had het hof geoordeeld dat de levering van pootaardappelen blijvend onmogelijk was geworden als bedoeld in art. 6:74 lid 2 en art. 6:81 BW (wat zou meebrengen dat verzuim niet nodig was voor het ontstaan van aansprakelijkheid op grond van wanprestatie), omdat de aardappelen reeds waren gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd. Uw Raad gaf er een andere draai aan, te weten dat het niet ging om blijvende onmogelijkheid, maar om het verstrijken van een fatale termijn:

“3.3.3 Het oordeel van het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen “bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst”, en dat daaruit voortvloeit “dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst”, moet kennelijk aldus verstaan worden dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevatte als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW. Anders dan onderdeel 2.4 betoogt, is in het licht van de gedingstukken voldoende duidelijk wat het hof onder “tijdige levering” heeft verstaan, namelijk levering op een zodanig tijdstip dat de pootaardappelen zo vroeg in het seizoen gepoot konden worden dat zij voldoende tijd zouden hebben om een normaal te verwachten volwaardige opbrengst te realiseren. Het oordeel van het hof dat de aardappelen reeds gepoot waren toen de kiemproblemen werden geconstateerd “zodat nakoming blijvend onmogelijk was” en dat in deze omstandigheden “de in het verleden liggende tekortkoming door [eiser] niet meer ongedaan [kon] worden gemaakt door alsnog na te komen”, moet in het licht van het voorgaande dan ook aldus verstaan worden dat een tijdige levering als bepaald in de overeenkomst niet meer mogelijk was omdat, zoals ook [eiser] op grond van de overeenkomst wist of moest weten, inmiddels het tijdstip was verstreken waarop uiterlijk geleverd (en gepoot) moest worden teneinde nog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren.” (cursiveringen toegevoegd door mij, A-G)

Hieruit volgt mijns inziens dat de aard van de prestatie in het licht van art. 6:248 lid 1 BW kan meebrengen dat de schuldenaar moet begrijpen dat de prestatie op een ‘bepaald’ moment verricht moet zijn, zelfs als dat moment niet heel precies kan worden aangewezen.26.

In een arrest uit 2017 in een Curaçaose zaak oordeelde Uw Raad dat het oordeel van het hof dat de door de schuldeiser gestelde afspraak, te weten dat het werk binnen vier maanden zou moeten worden afgerond omdat de verbouwing klaar moest zijn voordat het regen- en orkaanseizoen zou starten, de voor de toepassing van art. 6:83, aanhef en onder a, Burgerlijk Wetboek van Curaçao (identiek aan art. 6:83, aanhef en onder a, BW) benodigde bepaaldheid ontbeert, niet onbegrijpelijk was.27.Hoewel A-G Valk in die zaak op dit punt tot een andere beoordeling kwam op grond van de hiervoor vermelde rechtspraak, in bijzonder het arrest over de pootaardappelen,28.zie ik in dit arrest uit 2017 geen verlegging van de koers. Uw Raad oordeelde in dit arrest niet dat de rechter “een voor de voldoening bepaalde termijn” slechts aanwezig mag achten indien er een precieze datum is aangewezen. Wel geldt dat het antwoord op de vraag of een termijnaanduiding voldoende bepaald is om als “een voor de voldoening bepaalde termijn” te gelden, afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van het concrete geval en dus ter beoordeling van de feitenrechter is.29.

In het licht van het voorgaande geldt tussen partijen “een voor de voldoening bepaalde termijn” indien de schuldenaar, gelet op wat partijen tegen elkaar hebben verklaard en/of op de aard van de prestatie, moest begrijpen dat de prestatie op een bepaald moment verricht moest zijn. In dat geval is het legitiem dat de schuldenaar niet alsnog, na een deugdelijke ingebrekestelling, de gelegenheid krijgt om na te komen alvorens het verzuim intreedt. De context zal bepalen wat partijen, op grond van wat zij ten opzichte van elkaar hebben verklaard of op andere gronden, mochten verwachten en moesten begrijpen. Die beoordeling zal doorgaans in goede handen zijn bij de feitenrechter30.en hoeft niet te worden ingekaderd door harde regels.

Ik merk nog kort iets op over wat ik mij voorstel bij de ‘context’. Als mijn auto klachten vertoont en ik de monteur benader met de mededeling dat ik de auto morgenmiddag weer nodig heb, waarop deze zegt “Komt vast goed, ik ga er meteen naar kijken”, dan mag ik niet zonder meer verwachten dat de auto ook daadwerkelijk morgenmiddag klaar is en hoefde de monteur niet te begrijpen dat zij in verzuim zou komen als de auto dan niet klaar is. Het zijn immers onduidelijke klachten aan een complex apparaat die ik op zeer korte termijn opgelost wil zien: de monteur doet haar best, maar ik moet niet raar opkijken als het niet lukt, zeker nu de monteur geen duidelijke toezegging heeft gedaan en de auto nog moest bekijken toen zij – wat optimistisch – opmerkte dat het vast goed zou komen. Er is dan geen termijn voor de voldoening bepaald. Als ik daarentegen een paar schoenen naar de schoenmaker breng met de mededeling dat ik ze volgende week zaterdag nodig heb en deze na inspectie van de schoenen opmerkt: “Komt in orde”, dan mag ik – hoewel van een termijn voor de voldoening ook hier niet uitdrukkelijk is gerept – verwachten dat de schoenen uiterlijk vrijdag klaar zijn en moet de schoenmaker begrijpen dat ze dan ook klaar moeten zijn. Het is een relatief overzichtelijke en voorspelbare klus, het is een redelijke verwachting dat de schoenen uiterlijk vrijdag weer beschikbaar zijn en de schoenmaker heeft zich na inspectie van de schoenen in feite eraan gecommitteerd dat de schoenen gerepareerd zijn voor ik ze, op zaterdag, nodig heb. In een dergelijk geval zou ik het bestaan van “een voor de voldoening bepaalde termijn” willen aannemen.

Volgens mij zijn dus in ieder geval de volgende factoren van belang: (a) de mate van eenduidigheid en precisie van de verklaringen van partijen met betrekking tot het voorziene (uiterlijke) moment van voldoening, (b) de informatieposities van partijen met betrekking tot de beschikbare én benodigde tijd voor het (zinvol) verrichten van de overeengekomen prestatie en (c) de aard van de overeengekomen prestatie.

De aanwezigheid van een ‘andere strekking’ als bevrijdend verweer

Een voor de voldoening bepaalde termijn is, als gezegd, automatisch ‘fataal’, tenzij de schuldenaar stelt en zo nodig bewijst dat de termijn een “andere strekking” heeft (zie randnummer 3.4 hiervoor). Een dergelijk betoog is dus een bevrijdend verweer van de schuldenaar. Ik ga hier voor de volledigheid nog kort op in.

Wat wordt bedoeld met een “andere strekking”? Wanneer heeft een voor de voldoening bepaalde termijn in afwijking van de hoofdregel geen fataal karakter? Dat zal in ieder geval het geval zijn als door partijen weliswaar een duidelijke datum is aangewezen waarop de prestatie (deels) wordt verricht, maar uit de verklaringen van partijen blijkt dat afronding van de prestatie op deze datum slechts een verwachting of een streven weerspiegelt, zonder dat de schuldenaar zich aan het afronden van de (gehele) prestatie op uiterlijk die datum heeft willen committeren.31.Stel dat ik een elektricien inschakel om een leiding in huis te verleggen: ik spreek een datum af waarop de elektricien zal ‘langskomen’ en die datum wordt ook per e-mail aan mij bevestigd. Ik mag zeker verwachten dat de elektricien op die dag zal verschijnen, wat onderdeel is van de nakoming, maar niet zonder meer dat de klus aan het eind van die dag geklaard zal zijn: de strekking van het aanwijzen van een datum is dat de monteur die dag zal ‘langskomen’ (een deel van de prestatie die moet worden geleverd) en niet dat het werk die dag is afgerond. Er zijn ongetwijfeld ook nog vele andere scenario’s denkbaar waarin een voor de voldoening bepaalde termijn een andere strekking heeft dan fataal te zijn, maar het is hier niet nodig om daar uitgebreider op in te gaan.

Bij gebreke van het betoog van de schuldenaar dat de voor de voldoening bepaalde termijn een “andere strekking” heeft, kan de rechter gelet op art. 24 Rv niet oordelen dat een voor de voldoening bepaalde termijn niet fataal is. De rechter moet op grond van die bepaling immers beslissen op basis van de argumenten die aan het verweer van de schuldenaar ten grondslag zijn gelegd (en dus niet op basis van argumenten die de rechter zelf aandraagt).32.

Daarmee kom ik toe aan een bespreking van de klachten.

B.2. Subonderdeel 1.1: miskenning van art. 6:83, aanhef en onder a, BW

In subonderdeel 1.1 wordt vooropgesteld dat (i) als bij de overeenkomst waaruit de verbintenis voortspruit of bij een nadere overeenkomst met betrekking tot de nakoming van die verbintenis een termijn voor de nakoming van de verbintenis is bepaald, het verzuim van de schuldenaar in beginsel van rechtswege intreedt als de schuldenaar de verbintenis niet binnen deze termijn is nagekomen en (ii) de stelplicht en bewijslast “ter zake van het tegendeel” op grond van art. 6:83, aanhef en onder a, BW op de schuldenaar rusten. Dit correspondeert in grote lijnen met wat ik hiervoor in randnummers 3.2 tot en met 3.15 heb uiteengezet, met dien verstande dat de stelplicht en bewijslast van de schuldenaar zien op de andere strekking van de voor de voldoening bepaalde termijn.

Vervolgens wordt in het subonderdeel een rechtsklacht geformuleerd. Volgens het subonderdeel heeft het hof in rov. 6.4 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn overweging dat een termijn in beginsel niet fataal is als de overeenkomst waaruit de verbintenis voortspruit geen termijn voor de nakoming kent en een nadere overeenkomst alsnog een termijn voor de nakoming bevat. Het hof had tot uitgangspunt moeten nemen, aldus [eiser] , dat de termijn (waaraan [eiser] toevoegt: “(17 augustus 2015)”) die partijen op 6 augustus 2015 nader zijn overeengekomen een fataal karakter heeft en dat ECS in verzuim is geraakt, doordat zij de gereviseerde machine niet op 17 althans 24 augustus 2015 bij [eiser] heeft teruggebracht.

De klacht slaagt ten dele, gelet op het volgende.

Ik begrijp rov. 6.4 van het bestreden arrest zo dat het hof heeft geoordeeld dat voor zover al tussen partijen “een voor de voldoening bepaalde termijn” als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW is overeengekomen, het daarbij in ieder geval niet gaat om een fatale termijn. Het bestreden arrest is op dit punt enigszins dubbelzinnig. Enerzijds geldt dat het hof in de vierde zin van rov. 6.4 als volgt heeft overwogen: “Wanneer vervolgens in aanvulling op de offerte nadere termijnen worden afgesproken, zijn die in beginsel evenmin fataal, tenzij partijen dat toen zouden hebben afgesproken.” Hiermee heeft het hof de indruk gewekt dat de hiervoor bedoelde e-mail van 6 augustus 2015 van ECS inderdaad voorziet in een dergelijke ‘nadere termijn’ in aanvulling op de offerte, zij het dat deze termijn niet fataal is. Zo lijkt [eiser] het bestreden arrest te lezen. Anderzijds geldt dat het hof het tijdsschema in die e-mail heeft aangemerkt als “een als zodanig aangeduide planning”, waarin mogelijkerwijs enige twijfel tot uitdrukking lijkt te komen met betrekking tot de vraag of de bewuste e-mail eigenlijk wel “een voor de voldoening bepaalde termijn” bevat.33.Ik verwijs ook naar wat hierna in het kader van subonderdeel 1.3 aan de orde komt met betrekking tot het bewijsaanbod (randnummers 3.31 tot en met 3.34). Deze dubbelzinnigheid in rov. 6.4 van het bestreden arrest kan bij de beoordeling van de klachten niet ten laste van [eiser] als eiser tot cassatie komen. De meest voor de hand liggende duiding van deze rechtsoverweging is daarom dat het hof in het midden heeft gelaten of de e-mail van 6 augustus 2015 “een voor de voldoening bepaalde termijn” bevat en heeft geoordeeld dat het in ieder geval niet gaat om een fatale termijn.

Tegen deze achtergrond en gelet op wat ik in randnummers 3.2 tot en met 3.15 heb uiteengezet, heeft het hof inderdaad blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met zijn onderling samenhangende oordelen in rov. 6.4 van het bestreden arrest dat (i) tussen partijen in beginsel geen fatale termijn is overeengekomen, nu in de offerte van ECS, die tot de onderhavige overeenkomst heeft geleid geen termijn voor oplevering is opgenomen en (ii) wanneer vervolgens in aanvulling op de offerte nadere termijnen worden afgesproken, deze in beginsel evenmin fataal zijn, tenzij partijen dat toen zouden hebben afgesproken, heeft het hof art. 6:83, aanhef en onder a, BW miskend. Uit het gegeven dat in de offerte van ECS geen termijn is bepaald, volgt niet dat nadien bepaalde “nadere termijnen” in beginsel géén ‘fataal karakter’ hebben zolang partijen dat niet hebben afgesproken. Het hof heeft hier het verkeerde spoor gevolgd. Een door het hof bedoelde ’nadere termijn’ moet immers als (mogelijke) aanvulling op of wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst (zelfstandig) naar inhoud en strekking worden beoordeeld, waarbij geldt dat voor zover zo’n termijn als een voor de voldoening bepaalde termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW moet worden begrepen, deze op grond van die bepaling als uitgangspunt wel degelijk geldt als fatale termijn (zie randnummer 3.4 hiervoor), behoudens indien met inachtneming van de hiervoor in randnummer 3.4 en 3.15 vermelde stelplicht- en bewijslastverdeling een andere strekking van die termijn komt vast te staan. Anders gezegd: indien de e-mail van 6 augustus 2015 “een voor de voldoening bepaalde termijn” bevat, dan is het in beginsel ook een fatale termijn.34.Het hof kon in het licht van art. 6:83, aanhef en onder a, BW dus niet op de gronden die het daarvoor heeft aangedragen tot het oordeel komen dat tussen partijen geen fatale termijn is overeengekomen (waaruit nog niet volgt dat zo’n termijn wél is overeengekomen).

Voor zover in subonderdeel 1.1 (voortbouwend) wordt geklaagd dat het hof tot uitgangspunt had moeten nemen dat de termijn (waaraan [eiser] toevoegt: “(17 augustus 2015)”) die partijen op 6 augustus 2015 nader zijn overeengekomen een fataal karakter heeft en dat ECS in verzuim is geraakt, doordat zij de gereviseerde machine niet op 17 althans 24 augustus 2015 bij [eiser] heeft teruggebracht, mist die klacht mijns inziens feitelijke grondslag nu het hof volgens mijn lezing niet heeft geoordeeld dat “een voor de voldoening bepaalde termijn” is overeengekomen; dat heeft het hof juist in het midden gelaten.

De slotsom voor wat betreft subonderdeel 1.1 is als volgt. Het hof heeft – zo blijkt uit rov. 6.4 van het bestreden arrest – art. 6:83, aanhef en onder a, BW verkeerd toegepast; in zoverre slaagt het subonderdeel. Anders dan [eiser] tot uitgangspunt lijkt te nemen, heeft het hof echter in het midden gelaten of tussen partijen een voor de voldoening bepaalde termijn is overeengekomen, hetgeen een voorwaarde is voor het bestaan van een fatale termijn. Dat tussen partijen een fatale termijn is overeengekomen, staat daarom (nog) niet vast.

B.3. Subonderdeel 1.2: de reactie van [eiser] van 20 augustus 2015

Subonderdeel 1.2 bevat de volgende klachten. De eerste klacht luidt dat het hof door zijn overweging in rov. 6.4 dat de reactie van [eiser] (van 20 augustus 2015) geen beroep op het overschrijden van een fatale termijn impliceert, heeft miskend dat het verzuim van rechtswege intreedt als een fatale termijn verstrijkt en dat de schuldeiser daartoe niet (alsnog) een beroep op de termijn moet doen. De tweede klacht luidt dat indien het hof moet worden geacht te hebben willen overwegen dat de reactie van [eiser] op de vertragingen bij ECS ervan blijk geeft dat partijen niet hebben bedoeld om aan de nader overeengekomen termijn een fataal karakter te verlenen (ik lees: verbinden), dat – zonder nadere motivering – onbegrijpelijk is, omdat de reactie van [eiser] juist wijst op het fatale karakter van de overeengekomen termijn, temeer in het licht van de omstandigheid dat stelplicht en bewijslast van het niet-fatale karakter van de overeengekomen termijn op de schuldenaar rusten. Daarbij betoogt [eiser] dat in die reactie werd uitgegaan van de eerdere afspraak dat de machine op maandag 17 augustus 2015 zou worden teruggeplaatst, dat vervolgens nader werd afgesproken dat de machine op maandag 24 augustus 2015 zou worden teruggeplaatst, dat [eiser] ervan uitging dat ECS zich aan de desbetreffende afspraak zou houden door in het weekend voor 24 augustus 2015 door te werken en dat hij aankondigde dat hij aan die termijn vasthield, omdat hij schade zou lijden als hij op 24 augustus 2015 niet over een werkende machine zou beschikken.

De eerste klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals de tweede klacht op het oog heeft, heeft het hof in de laatste zin van rov. 6.4 kennelijk willen overwegen dat de reactie van [eiser] van 20 augustus 2015 ervan blijk geeft dat partijen niet hebben bedoeld om aan de ‘nader overeengekomen termijn’ een fataal karakter te verbinden. Dat het hof heeft gemeend dat bij het verstrijken van een fatale termijn het verzuim niet van rechtswege zou intreden, volgt niet uit het bestreden arrest.

De tweede klacht slaagt daarentegen. In de laatste zin van rov. 6.4 heeft het hof als volgt geoordeeld: “De reactie van [eiser] op de e-mail van ECS van 20 augustus 2015 en de verwijzing naar de planning wijst erop dat [eiser] teleurgesteld was over de opgetreden vertraging en dat hij deze beperkt wilde zien, maar impliceert geen beroep op het overschrijden van een fatale termijn.” Het is inderdaad niet begrijpelijk dat het hof uit de tekst van de reactie van [eiser] van 20 augustus 2015 (zie randnummer 1.6 hiervoor) heeft afgeleid, kort gezegd, dat [eiser] destijds niet van mening was dat op 17 augustus 2015 een fatale termijn was verstreken. [eiser] heeft in die reactie opgemerkt dat bij het aannemen van het werk (door ECS) is gezegd dat terugplaatsing op 17 augustus 2015 zou plaatsvinden en dat “verder uitstel dan 24 aug (…) niet bes[p]reekbaar [is]” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G), wat toch niet anders kan worden begrepen dan dat [eiser] meende dat er een overschrijding was geweest van de tussen partijen afgesproken duur voor de werkzaamheden (en daarmee de voor de voldoening bepaalde termijn) en dat dat niet op het goedvinden van [eiser] kon rekenen. Juridische terminologie (laat staan het adequaat gebruik daarvan) is voor het overbrengen van die opvatting niet vereist.

Overigens geldt dat, zelfs al zou [eiser] zich in de e-mail van 20 augustus 2015 niet (eenduidig) op het standpunt hebben gesteld dat een voor de voldoening bepaalde termijn was verstreken, dit nog niet zonder meer meebrengt dat hij dat standpunt later niet meer kon innemen. Dat zou alleen anders zijn indien [eiser] zijn recht daartoe zou hebben verwerkt, maar dat is niet wat het hof heeft geoordeeld.

B.4. Subonderdeel 1.3: stelplicht en bewijslast; bewijsaanbod

In subonderdeel 1.3 worden drie klachten naar voren gebracht:

(i) De overweging van het hof in rov. 6.5 van het bestreden arrest dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de stelling (ik lees: het feit) dat partijen mondeling een fatale termijn zijn overeengekomen op [eiser] rusten, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

(ii) Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als het in rov. 6.5 van het bestreden arrest heeft miskend (ik lees: geoordeeld) dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet hoeft te worden gespecificeerd.

(iii) Ook overigens heeft het hof eisen aan het bewijsaanbod van [eiser] gesteld die daaraan rechtens niet kunnen worden gesteld, althans is, in het licht van hetgeen [eiser] heeft aangevoerd, het oordeel van het hof dat [eiser] zijn stellingen onvoldoende heeft gemotiveerd om tot het bewijs van die stellingen te worden toegelaten, onbegrijpelijk.

De klacht onder (i) slaagt, nu het hof in rov. 6.5 van het bestreden arrest ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat [eiser] als schuldeiser (onder meer) moet stellen en zo nodig bewijzen dat een tussen partijen mondeling overeengekomen termijn een fataal karakter heeft. Het hof heeft daar immers als volgt overwogen:

“ [eiser] heeft aangeboden te bewijzen dat tussen partijen mondeling een fatale termijn is overeengekomen maar hij heeft nagelaten daarbij concreet te vermelden wanneer, waar, tussen wie en in welke bewoordingen dit zou zijn overeengekomen. Daarmee heeft [eiser] zijn stelling onvoldoende onderbouwd. Stelplicht en bewijslast daarvan rusten op [eiser] als de partij die zich op het rechtsgevolg van de gestelde mondelinge afspraak beroept. Aan zijn stelplicht heeft [eiser] niet voldaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.”

Het hof heeft dus miskend dat het fatale karakter van een voor de voldoening bepaalde termijn niet door de schuldeiser, in dit geval [eiser] , hoeft te worden gesteld, noch te worden bewezen. Het is aan de schuldenaar, in dit geval ECS, om te stellen en zo nodig te bewijzen dat een tussen partijen geldende voor de voldoening bepaalde termijn een andere strekking heeft. Ik verwijs naar wat ik in randnummers 3.4 en 3.15 heb vermeld.

De klacht onder (ii) ontbeert feitelijke grondslag en faalt dus. Het hof heeft, zo blijkt ook uit wat aan de klacht onder (i) ten grondslag wordt gelegd, het bewijsaanbod van [eiser] niet aangemerkt als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs (maar als een aanbod tot het leveren van bewijs van het bestaan van een fatale termijn) en bovendien niet geoordeeld dat dat bewijsaanbod onvoldoende is gespecificeerd. Het hof heeft – op zichzelf terecht – tot uitgangspunt genomen dat pas aan bewijslevering met betrekking tot een stelling wordt toegekomen – naar aanleiding van een bewijsaanbod of op instigatie van de rechter – indien die stelling voldoende concreet is uitgewerkt/gemotiveerd (hof: “onderbouwd”). Het hof heeft de stelplicht voor wat betreft het fatale karakter van een tussen partijen geldende “voor de voldoening bepaalde termijn” echter op de verkeerde partij doen rusten; daarop ziet de terecht voorgestelde klacht onder (i).

De klacht onder (iii), die is uitgewerkt in randnummer 10. (tweede en derde alinea) van de procesinleiding, is terecht voorgesteld indien (en voor zover) het hof in rov. 6.4 en 6.5 van het bestreden arrest niet tot uitgangspunt heeft genomen dat tussen partijen een voor de voldoening bepaalde termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW is overeengekomen. Als gezegd is het bestreden arrest op dit punt wat dubbelzinnig (zie randnummer 3.20 hiervoor). Volgens mijn lezing heeft het hof niet tot uitgangspunt genomen dat tussen partijen een voor de voldoening bepaalde termijn is overeengekomen, maar heeft het dit in rov. 6.4 van het bestreden arrest in het midden gelaten. Voor zover in rov. 6.5 van het bestreden arrest (alsnog) het oordeel besloten ligt dat [eiser] zijn stellingen met betrekking tot het bestaan van een voor de voldoening bepaalde termijn onvoldoende heeft “onderbouwd” om tot bewijslevering (door middel van getuigen) te worden toegelaten, is dat oordeel onbegrijpelijk, gelet op het volgende.

In randnummers 12. tot en met 15. van de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [eiser] onder meer het volgende naar voren gebracht. In randnummer 12. heeft [eiser] erop gewezen dat “tot en met de procedure in eerste aanleg nimmer ter discussie heeft gestaan dat partijen hebben afgesproken dat de werkzaamheden uiterlijk [ik lees: vóór, A-G] 18 augustus 2015 klaar moesten zijn en de machine weer in gebruik genomen kon worden.”35.[eiser] heeft in randnummer 13. van de memorie van antwoord in het incidenteel appel gesteld dat “[t]ussen partijen (mondeling) een tijdschema [is] overeengekomen.” [eiser] heeft daarbij gewezen op productie 18 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel van [eiser] , met de volgende toevoeging: “waarin ECS het overeengekomen tijdschema per e-mail aan [eiser] bevestigt.” Productie 18 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel van [eiser] bevat de hiervoor in randnummer 1.5 aangehaalde e-mail, waarin onder meer wordt vermeld: “Dank voor de telefonisch verstrekte opdracht hedenmiddag inclusief transport door ECS. In aanvulling op onze offerte bij dezen nog de bevestiging van de volgende punten:” (onderstrepingen toegevoegd door mij, A-G), waarop dan een weergave van de planning volgt. In randnummer 10. (tweede alinea) van de procesinleiding merkt [eiser] dan ook op: “[D]e stelling van [eiser] houdt in (rov. 6.1) dat ECS bij haar e-mail van 6 augustus 2015 de mondeling (telefonisch) afgesproken termijn heeft bevestigd.”36.Gelet op het woord “hedenmiddag” in de bedoelde e-mail van 6 augustus 2015 lijkt [eiser] te bedoelen dat het bewuste telefoongesprek op 6 augustus 2015 heeft plaatsgevonden. Dat laatste lijkt mij overigens niet essentieel, nu buiten kijf staat dat partijen destijds (ten minste) een telefoongesprek hebben gehad en dit toch wel enige nieuwsgierigheid zou moeten wekken met betrekking tot de inhoud van dat telefoongesprek.37.In randnummer 14. van de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [eiser] onder meer naar voren gebracht dat “[t]ussen [eiser] en ECS veelvuldig telefonisch contact [is] geweest over de opleveringsdatum”, een stelling die – ook indien juist – enkele jaren na dato doorgaans niet zonder meer eenvoudig kan worden geconcretiseerd. In randnummer 15. heeft [eiser] vervolgens een bewijsaanbod geformuleerd: “Indien zij daartoe wordt gehouden, biedt [eiser] uitdrukkelijk nader bewijs aan van de afgesproken termijn, onder meer door het doen horen van [eiser 2] , [eiseres 3] en [betrokkene 1] . Zij kunnen verklaren dat tussen partijen een uiterste opleverdatum van 17 augustus 2015 is afgesproken (…).”

In haar akte in incidenteel appel heeft ECS onder meer betoogd dat het standpunt van [eiser] dat ECS is tekortgeschoten zich aanvankelijk heeft beperkt tot de uitgevoerde revisiewerkzaamheden en dat [eiser] geen “uitdrukkelijk beroep” heeft gedaan op een “fatale datum” (randnummer 4. van de akte). ECS heeft ook betwist “dat partijen hebben afgesproken dat de werkzaamheden uiterlijk 18 augustus 2015 klaar moesten zijn”, waarbij ECS erop heeft gewezen dat in de “overeenkomst” (vermoedelijk doelt ECS daarmee op de offerte van 6 augustus 2015) niets is bepaald over een “mogelijke opleveringsdatum” en dat volgens haar de tekst van de “overeenkomst” leidend is (randnummer 5. van de akte), wat overigens berust op een onjuiste rechtsopvatting, zo voeg ik toe, onder verwijzing naar randnummer 3.6 hiervoor. Volgens ECS bevat haar e-mail van 6 augustus 2015 (zie randnummer 1.5 hiervoor) een “planning van de werkzaamheden”, waarbij de woorden “zover mogelijk inbouwen” erop wijzen dat de machine na aankomst in Axel zou worden opgebouwd, terwijl de e-mail niets bevat over de ingebruikname van de machine en, later, bij de terugplaatsing nog tekortkomingen zijn geconstateerd en meerwerk is overeengekomen (randnummers 6. en 7. van de akte). ECS heeft weersproken dat tussen partijen telefonisch contact is geweest over de opleveringsdatum (randnummer 8. van de akte). Verder is ECS ingegaan op hoe de e-mailcorrespondentie tussen partijen volgens haar moet worden begrepen (randnummers 9. en 10.).

In de gegeven omstandigheden is zonder nadere motivering niet goed te begrijpen waarom het hof heeft geoordeeld dat [eiser] zijn stelling dat “[t]ussen partijen (mondeling) een tijdschema [is] overeengekomen” en daarmee tussen partijen “een voor de voldoening bepaalde termijn” als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW is overeengekomen onvoldoende heeft “onderbouwd”. Daarbij breng ik in herinnering dat de totstandkoming van een voor de voldoening bepaalde termijn niet aan een vorm is gebonden en in één of meer gedragingen besloten kan liggen (zie randnummer 3.6 hiervoor). Mijns inziens heeft het hof mede tegen die achtergrond inderdaad, zoals [eiser] betoogt, te veel van [eiser] verlangd waar het heeft overwogen dat [eiser] “heeft nagelaten daarbij concreet te vermelden wanneer, waar, tussen wie en in welke bewoordingen dit zou zijn overeengekomen.” De betwisting van ECS, die op het punt van de inhoud van de telefoongesprekken tussen partijen tamelijk mager oogt (te weten: ECS ontkent dat tussen partijen telefonisch contact is geweest over de opleveringsdatum), gaf mijns inziens ook geen begrijpelijke aanleiding voor dat verlangen. Ik stel voorop dat goed voorstelbaar is dat [eiser] enkele jaren na augustus 2015 niet meer precies voor ogen heeft wanneer welk gesprek met welke inhoud heeft plaatsgevonden.38.Wanneer volgens [eiser] tussen partijen mondeling een tijdschema is overeengekomen, is grosso modo wel duidelijk op basis van zijn hiervoor in randnummer 3.32 genoemde stellingen, te weten op of omstreeks 6 augustus 2015. Door te verlangen dat [eiser] concreet zou maken waar dat gesprek heeft plaatsgevonden, heeft het hof vermoedelijk over het hoofd gezien dat [eiser] kennelijk op het oog heeft gehad dat het gesprek telefonisch heeft plaatsgevonden. Overigens zie ik ook niet in waarom de plaats waar (anders dan het moment waarop) het gesprek heeft plaatsgevonden, van bijzonder belang zou zijn. Gelet op de verwijzing door [eiser] naar de e-mail van 6 augustus 2015 (van [betrokkene 1] namens ECS aan [eiser 2] ) (productie 18 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel van [eiser] ) en de opgave van getuigen in randnummer 15. van de memorie van antwoord in het incidenteel appel (“[eiser 2] , [eiseres 3] en [betrokkene 1]”) is het ook geen mysterie tussen wie het bewuste gesprek zou kunnen hebben plaatsgevonden. Met de overweging dat [eiser] niet heeft gesteld welke bewoordingen daarbij precies zijn gebezigd, heeft het hof mijns inziens overvraagd. Het is goed voorstelbaar dat de betrokkenen niet meer zeker weten welke precieze bewoordingen zij hebben gekozen, nog los van het feit dat de precieze bewoordingen op zichzelf niet beslissend hoeven te zijn. Een zinvol getuigenverhoor met betrekking tot wat tussen partijen rondom het aangaan van de overeenkomst nu (telefonisch) is besproken, is gelet op de stellingen van [eiser] (en van ECS) goed voorstelbaar,39.waarbij ik – toch ook – laat meespelen dat in hoger beroep geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Hoe dan ook, dat nadere ‘onderbouwing’ door [eiser] noodzakelijk zou zijn, heeft het hof naar mijn mening niet naar behoren gemotiveerd.

B.5. Slotsom voor wat betreft onderdeel 1

De slotsom voor wat betreft onderdeel 1 is dat subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 alle gedeeltelijk slagen.

C. Onderdeel 2: verzuim ten gevolge van een ingebrekestelling

Onderdeel 2 bestaat uit subonderdelen 2.1 en 2.2, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen.

In subonderdeel 2.1 wordt vooropgesteld dat een ingebrekestelling een schriftelijke aanmaning is waarbij een redelijke termijn voor de nakoming van een verbintenis wordt gesteld en dat haar functie is de uiterste termijn te concretiseren waarop de schuldenaar de prestatie kan verrichten die beantwoordt aan hetgeen de verbintenis vergt.

Vervolgens wordt in subonderdeel 2.1 de volgende rechtsklacht naar voren gebracht. De overweging van het hof in rov. 6.6 van het bestreden arrest dat de e-mail van [eiser] van 20 augustus 2015 niet voldoet aan de voor een ingebrekestelling geldende eisen dat (i) de schuldeiser aan de schuldenaar bekend maakt dat diens prestatie achterblijft bij datgene wat de schuldeiser mag verwachten, (ii) concreet aangeeft wat hij van de schuldenaar verlangt, (iii) aan de schuldenaar een (alle omstandigheden in aanmerking genomen: redelijke) termijn stelt om aan die eis te voldoen, en (iv) aan de schuldenaar duidelijk maakt dat (a) als de schuldenaar aan die eis niet, niet volledig, niet deugdelijk of niet tijdig voldoet, deze in verzuim is, en (b) zulks voor de schuldeiser aanleiding kan of zal vormen om nakoming, ontbinding en/of schadevergoeding te vragen, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

In subonderdeel 2.2 wordt allereerst geklaagd dat als het hof in het vervolg van rov. 6.6 van het bestreden arrest heeft bedoeld te overwegen dat een ingebrekestelling die beantwoordt aan de eisen van art. 6:82 lid 1 BW, toch niet het verzuim van de schuldenaar veroorzaakt als (de schuldeiser weliswaar kenbaar heeft gemaakt dat hij geen verder uitstel duldt en dat hij bij overschrijding van de termijn schade lijdt, maar) niet duidelijk blijkt dat het de schuldeiser menens was, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts wordt in subonderdeel 2.2 geklaagd dat als het hof uit de omstandigheid dat er na het verstrijken van de gestelde termijn twee weken zijn verstreken voordat de machine in gebruik werd genomen, heeft afgeleid dat het [eiser] met zijn ingebrekestelling niet menens was – niettegenstaande het feit dat hij kenbaar had gemaakt dat hij geen verder uitstel duldde en dat hij bij overschrijding van de termijn schade zou lijden – dat onbegrijpelijk is. In het verlengde daarvan wordt in subonderdeel 2.2 geklaagd dat als het hof heeft gemeend dat het aan [eiser] was om concrete feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, waaruit volgt dat het hem met zijn ingebrekestelling menens was, dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De overweging dat [eiser] niet heeft aangevoerd wat hij aan ECS heeft gecommuniceerd toen bleek dat ingebruikname op 24 augustus 2015 niet haalbaar bleek noch wat hij in die twee werkweken nadien aan ECS heeft laten weten over de vertraging, is in elk geval onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

Onderdeel 2 stuit af op het volgende. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het feit dat de schuldeiser de schuldenaar (deugdelijk) in gebreke heeft gesteld, rusten op de schuldeiser.40.Het hof heeft in rov. 6.6 van het bestreden arrest geoordeeld dat “[v]oor het intreden van verzuim aan de kant van ECS (…) een ingebrekestelling vereist [was]” en dat “[g]esteld noch gebleken is dat ECS door [eiser] in gebreke is gesteld” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Kennelijk slechts ten overvloede is het hof ingegaan op de vraag of de e-mail van 20 augustus 2015 van [eiser] als ingebrekestelling kan worden aangemerkt, welke vraag het hof ontkennend heeft beantwoord. [eiser] heeft volgens het hof dus in de eerste plaats niet gesteld dat hij ECS in gebreke heeft gesteld, een oordeel dat enigszins is ondergesneeuwd door de lange passage die erop volgt. Met dat oordeel, dat in cassatie niet wordt bestreden, kon het hof volstaan, want het draagt het oordeel dat er geen ingebrekestelling is geweest.41.Zonder een daarop gerichte stelling van [eiser] mocht het hof immers, gelet op art. 24 Rv, niet oordelen dat [eiser] ECS in gebreke heeft gesteld.42.

D. Voortbouwklachten

In randnummer 14. van de procesinleiding brengt [eiser] voortbouwklachten naar voren. De slotsom van het hof in rov. 6.7 van het bestreden arrest dat ECS met betrekking tot de termijn waarbinnen de afgesproken werkzaamheden uitgevoerd dienden te worden niet in verzuim is komen te verkeren, zodat geen sprake is van wanprestatie van de kant van ECS vanwege de uitloop van de werkzaamheden ten opzichte van de planning die tot een verplichting tot het betalen van schadevergoeding aan [eiser] leidt, kan niet op de aangevallen overwegingen van het hof worden gebaseerd, aldus [eiser] . Voorts klaagt [eiser] dat ook de “vervolgoverwegingen” (ik lees: oordelen) in rov. 6.8 (dat de tweede grief in het incidenteel appel slaagt en dat grief IV in het principaal appel wordt verworpen), rov. 6.9 (dat de grieven V tot en met X in het principaal appel worden verworpen), rov. 6.10 (dat de tweede grief in het incidentele appel slaagt en dat de vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten geheel toewijsbaar is) en rov. 6.11 (dat de vordering van ECS zonder verrekening toewijsbaar is, dat de vorderingen van [eiser] in reconventie niet toewijsbaar zijn en dat [eiser] moet worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep) niet in stand kunnen blijven.

Deze voortbouwklachten slagen ten dele.

Uit wat ik hiervoor ten aanzien van onderdeel 1 heb opgemerkt, volgt dat de oordelen van het hof in rov. 6.7, rov. 6.10 en rov. 6.11 van het bestreden arrest, die voortbouwen op met vrucht bestreden oordelen in rov. 6.4 en 6.5, inderdaad niet in stand kunnen blijven. Ik meen dat dat geen nadere toelichting behoeft.

Het oordeel van het hof in rov. 6.8 dat grief IV in het principaal appel wordt verworpen kan, anders dan [eiser] betoogt, mijns inziens wel in stand blijven, nu die grief geen betrekking heeft op de geschilpunten waarop de terecht voorgestelde klachten van onderdeel 1 betrekking hebben, maar op andere geschilpunten (die, kort gezegd, verband houden met de toewijsbaarheid van de vordering van ECS). Dat het hof in rov. 6.8 tot uitgangspunt lijkt te hebben genomen dat die grief mede betrekking heeft op het “beroep op verrekening” van [eiser] , moet berusten op een kennelijke vergissing, die het gevolg is van het feit dat [eiser] in randnummer 35. van de memorie van grieven het argument heeft opgevoerd dat de rechtbank niet had mogen oordelen dat de vordering van ECS (geheel) toewijsbaar is, nu [eiser] een beroep heeft gedaan op verrekening. De rechtbank heeft het verrekeningsverweer van [eiser] echter gehonoreerd (zie randnummer 2.5 hiervoor) en daartegen heeft [eiser] uiteraard niet gegriefd. Er is op dit punt dus niets waarover nog moet worden beslist (anders dan naar aanleiding van de grieven van ECS in het principaal appel). In het verlengde daarvan kan ook, anders dan [eiser] betoogt, de verwerping in rov. 6.9 van het bestreden arrest van grief V in het principale appel (met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten van ECS) in stand blijven. Ook de verwerping in rov. 6.9 van het bestreden arrest van grieven VI, VII, VIII, IX en X van [eiser] in het incidenteel appel wordt niet geraakt door de terecht voorgestelde klachten van onderdeel 1.

E. Slotsom en afdoening

De slotsom is dat onderdeel 1 gedeeltelijk slaagt en onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden. De voortbouwklachten slagen gedeeltelijk.

In randnummer 15. (eerste alinea) van de procesinleiding betoogt [eiser] dat Uw Raad de zaak zelf kan afdoen door bekrachtiging van (naar ik begrijp) het eindvonnis. Uit wat ik in randnummers 3.20, 3.22 en 3.31 heb opgemerkt, volgt dat ik dat betoog niet kan onderschrijven. Of tussen partijen een fatale termijn is overeengekomen, is (nog) niet komen vast te staan.

Als Uw Raad mij erin volgt dat het bestreden arrest moet worden vernietigd en de zaak moet worden verwezen naar een ander hof, dan zal dat hof – zo stel ik mij voor – in ieder geval op basis van de stellingen van partijen hebben te beslissen of tussen partijen een voor de voldoening bepaalde termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW tot stand is gekomen en, zo nodig, [eiser] in dat verband eventueel tot (nadere) bewijslevering moeten toelaten.

Zelfs als, zoals [eiser] beoogt, uit de beslissing van Uw Raad zal volgen dat tussen partijen een fatale termijn is overeengekomen (ofwel omdat Uw Raad oordeelt dat het hof dat heeft vastgesteld ofwel omdat, minder waarschijnlijk, Uw Raad dat zelf vaststelt), dan geldt dat het hof – in ieder geval – nog niet is toegekomen aan de begroting van de schade, zodat deze begroting slechts na cassatie en verwijzing zal kunnen plaatsvinden. De rechtbank heeft de hier relevante schadepost begroot op € 24.636,36, maar ECS heeft daar (onder meer) in randnummer 46. van haar memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel een en ander tegen aangevoerd: “Het is niet duidelijk hoe [eiser] tot een bedrag van € 24.636,36 heeft kunnen komen. Alleen al de gestelde omzetschade is niet gebaseerd op een berekening, laat staan dat [eiser] een berekening heeft gemaakt van de gederfde winst. In het overzicht van de schade is geen rekening gehouden met de voor de productie van elektriciteit noodzakelijke kosten, zoals de kosten van de brandstof en wat dies meer zij. De werkelijk geleden schade in de vorm van gederfde winst is niet berekend en de rechtbank had dus nooit de schade kunnen toewijzen.” Aan dit betoog en andere betogen van ECS met betrekking tot de omvang van de desbetreffende schadepost is het hof niet toegekomen, omdat het heeft geoordeeld dat ECS niet in verzuim is gekomen.

Indien Uw Raad de zaak inderdaad, zoals ik mij voorstel, niet zelf afdoet, geldt dat de door [eiser] in randnummer 15. (tweede alinea) en het petitum van de procesinleiding geformuleerde vorderingen gericht op de terugbetaling van wat hij naar aanleiding van het bestreden arrest aan ECS heeft betaald43.moeten worden afgewezen.44.

De conclusie strekt tot (i) vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing en (ii) afwijzing van de vorderingen van [eiser] die worden geformuleerd in randnummer 15. (tweede alinea) en het petitum van de procesinleiding.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G