HR, 29-04-2011, nr. 09/04338

In rov. 6.8 concludeert het hof dat [eiseres] gebonden is aan haar (bij 1.8 genoemde) verklaring uit 1984. Daaraan voorafgaand heeft het hof (onder meer) de drie in rov. 6.1 genoemde verweren van [eiseres] onderzocht. Twee daarvan zagen op de vraag of de Staat bevoegd was voorwaarden te stellen aan zijn goedkeuring aan de overdracht van het schip aan Valkenswaard B.V. respectievelijk of [eiseres] daaromtrent heeft gedwaald. Het derde verweer — waarop onderdeel I ziet — wordt door het hof in rov. 6.1, slot, aldus verwoord ‘dat Valkenswaard B.V., voor wier verplichtingen [eiseres] zich tot borg zou hebben gesteld, niets aan de Staat was verschuldigd.’

Het hof heeft het volgende overwogen.

Het onderdeel klaagt dat 's hofs oordeel geen juiste, althans geen toereikend gemotiveerde weerlegging bevat van [eiseres]' derde verweer (zie onder ‘algemene klacht’ op p. 2 en onder ‘Klachten’ op p. 5 van de cassatiedagvaarding). Dit wordt uitgewerkt in vier klachten (op p. 6). Het betreffende verweer wordt op p. 3–4 van de cassatiedagvaarding samengevat in zeven stappen. Zie in het bijzonder de op p. 4 sub (iv) geformuleerde weergave.

Wat betreft de positie van Valkenswaard B.V., gaat het verweer in de kern om de vraag of Valkenswaard B.V. publiekrechtelijk verplichtingen jegens de Staat had.5.

Hierop ziet het sub a.(ii) op p. 3 van de cassatiedagvaarding betoogde: de brief van de Staat van 27 juli 1984 — waarin onder meer is vermeld dat de investeringspremie geacht werd te zijn toegekend aan Valkenswaard B.V. — kan niet als een jegens Valkenswaard B.V. genomen beschikking gelden, nu deze niet (mede) aan Valkenswaard B.V. was gericht.

In de schriftelijke repliek sub 1.3 stelt [eiseres] voorts dat de brief van 29 oktober 1984 — volgens welke [eiseres] zich medeaansprakelijk moest houden — wel gericht was aan Valkenswaard B.V., maar niet aan haar geadresseerd. De brief was namelijk geadresseerd aan Marlot, die op hetzelfde adres was gevestigd. Die brief kan dus geen zelfstandige publiekrechtelijke aansprakelijkheidsgrond scheppen.

Wat betreft de positie van [eiseres], gaat het verweer in de kern om de aard van de privaatrechtelijke verplichting van [eiseres] jegens de Staat.6. Blijkens het gestelde sub a.(iv) op p. 3–4 van de cassatiedagvaarding hield de verklaring van [eiseres] volgens haar een borgtocht in, althans is haar verplichting afhankelijk van het bestaan van een terugbetalingsverplichting van Valkenswaard B.V.

Ik bespreek onderdeel I aan de hand van de vier op p. 6 van de dagvaarding genoemde klachten. Ik ga eerst in op de positie van Valkenswaard B.V., nu blijkens de eigen stellingen van [eiseres] haar positie daarvan afhankelijk is. Zoals gezegd, gaat het dan om de publiekrechtelijke positie van Valkenswaard B.V. Er spelen daarbij twee punten, die aan de orde worden gesteld onder de klachten (1) respectievelijk (3).

Ik behandel eerst klacht (3). Volgens deze klacht gaat het hof er in rov. 6.6, tweede en derde volzinnen, aan voorbij dat op Valkenswaard B.V. geen (publiekrechtelijke) verplichtingen rustte om de premie-voorwaarden na te leven of de premie terug te betalen.

Blijkens rov. 6.5, vijfde volzin, wordt de investeringspremie door de beschikkingen van 1984 ‘geacht (…) te zijn toegekend aan Valkenswaard BV’.

De s.t. van mrs Meijer en Van der Voort Maarschalk sub 3.1.3–3.1.4 kent hieraan (slechts) de betekenis toe, dat Marlot hiermee de zekerheid had dat de premie niet zou worden teruggevorderd door de vervreemding aan Valkenswaard B.V., maar niet dat Valkenswaard B.V. zich daarmee jegens de Staat publiekrechtelijk of privaatrechtelijk verbonden had.

Ik lees het oordeel van het hof anders. De geciteerde overweging impliceert m.i. dat op Valkenswaard B.V. (vanaf dat moment) de publiekrechtelijke verplichtingen zijn gaan rusten die rustten op de ondernemer die de premie heeft ontvangen. Het hof heeft over deze verplichtingen in rov. 6.2–6.4 (toen nog ten aanzien van Marlot) overwogen dat bij vervreemding van het schip de Staat de premie kon terugvorderen.

Hiermee spoort dat Marlot en [eiseres] zich hebben verbonden naast Valkenswaard B.V. (zie bij 1.8). Dat impliceert een bedoeling — ook bij de Staat — dat de betreffende verplichtingen ook op Valkenswaard B.V. zouden rusten.7.

Daarom verwerpt het hof in rov. 6.6, laatste volzin, ook het verweer dat door Valkenswaard B.V. nooit een premie is aangevraagd zodat op haar geen betalingsverplichting kon rusten. Feitelijk heeft Valkenswaard B.V. de premie niet aangevraagd (en feitelijk is die niet aan haar toegekend),8. maar zij wordt volgens het hof vanaf 1984 geacht zich in de positie te bevinden van de ondernemer (Marlot) die de premie heeft aangevraagd en aan wie die is toegekend.

De klacht onder (3) ten aanzien van Valkenswaard B.V. faalt m.i.

Daarmee scharniert onderdeel I om klacht (1). Volgens deze klacht gaat het hof er in rov. 6.5 aan voorbij dat de beschikking niet mede aan Valkenswaard B.V. is gericht.

Nu heeft het hof aan deze kwestie inderdaad geen afzonderlijke overweging gewijd. Het hof is er kennelijk van uitgegaan, dat de beschikking(en) Valkenswaard B.V. heeft (hebben) bereikt.

De brief van 27 juli 1984 is gericht aan Marlot, terwijl de brief van 29 oktober 1984 (die mede verwijst naar de brief van 27 juli 1984) is gericht aan ‘Motorschip ‘Valkenswaard’ B.V. p/a B.V. Scheepvaartmaatschappij ‘Marlot’, [adres]’.

Het hof is kennelijk, en in het licht van de stellingen van partijen, niet onbegrijpelijk van oordeel dat Valkenswaard B.V. bekend was met de aan haar zustervennootschap geadresseerde — en deels aan haarzelf gerichte — beschikkingen. Het hof kon tot dit oordeel komen.

Wat betreft de wijze van bekendmaking, wijs ik op het volgende. Naar huidig recht bepaalt artikel 3:40 Awb dat een besluit niet in werking treedt voordat het is bekend gemaakt. De wet preciseert niet dat de bekendmaking moet hebben plaats gehad ‘overeenkomstig afdeling 3.6’. Een defect in de wijze van bekendmaking betekent dus niet automatisch dat het besluit nog niet in werking is getreden. Soms zal een dergelijk gebrek geen enkel gevolg hoeven te hebben voor de werking van het besluit, namelijk wanneer alle belanghebbenden ondanks de gebrekkige bekendmaking voldoende van het besluit op de hoogte waren.9.

De onderhavige besluiten zijn genomen ten tijde van de wet AROB. De wet AROB kende niet een aan artikel 3:40 Awb gelijke bepaling. Uit de toen geldende jurisprudentie, die overwegend is gevormd met betrekking tot de aanvang van de beroepstermijn, volgde echter een aan artikel 3:40 Awb qua strekking gelijke regel en kan worden afgeleid dat een gebrekkige bekendmaking niet per se aan de werking van een besluit in de weg hoeft te staan.10.

Wat betreft de stelling — dat de brief van 29 oktober 1984 wel gericht was aan Valkenswaard B.V., maar niet aan haar geadresseerd zodat deze brief voor Valkenswaard B.V. geen publiekrechtelijke aansprakelijkheidsgrond schept — merk ik op, dat deze in de feitelijke instanties niet als zodanig is betrokken. Er is geen (kenbare) stelling genomen omtrent de aan Valkenswaard B.V. gerichte brief van 29 oktober 1984. In de in het onderdeel genoemde vindplaatsen in de feitelijke instanties is namelijk het volgende vermeld.

In de CvD 6 is gesteld dat een beschikking niet eerder in werking kan treden dan nadat zij aan de primair belanghebbende bekend is gemaakt. Aangezien de brief van 27 juli 1984 (slechts) aan Marlot is gericht en nimmer aan Valkenswaard B.V. bekend is gemaakt, heeft de door de Staat beoogde overgang nimmer plaatsgevonden.

In de MvG 45–47 heeft [eiseres] gesteld dat de Staat de slotzin van de brief aan Marlot van 27 juli 1984 als een beschikking beschouwt die formele rechtskracht heeft verkregen. [Eiseres] vervolgt dat de Staat een soort gelijk beroep heeft gedaan op de brief van 18 februari 1987 aan de curator van Valkenswaard B.V., waarbij de vordering tot terugbetaling van de premie werd ingediend. [Eiseres] concludeert dat die opvatting onjuist is. Nog daargelaten dat de desbetreffende mededeling niet aan Marlot was geadresseerd (wat voor de inwerkingtreding van een beschikking een vereiste is), kan het, aldus nog steeds [eiseres], niet zo zijn dat een tot een willekeurige derde (nl. Valkenswaard B.V.) gerichte schriftelijke mededeling, die derde noopt tot het maken van bezwaar en het instellen van beroep.

Tot slot heeft [eiseres] in de pleitnota van mr. De Munnik in hoger beroep op p. 11 en 12 opgemerkt dat door het neerschrijven van een fictie in de beschikking van 27 juli 1984 — namelijk de fictie dat premie wordt geacht te zijn uitgekeerd aan Valkenswaard B.V. — de werkelijkheid niet wordt veranderd, en al helemaal niet wanneer die beschikking zich richt tot Marlot.

Bij deze stand van zaken kan m.i. in het midden blijven de vraag of met de brief van de Staat aan de curator van Valkenswaard B.V. van 18 februari 1987 (zie productie 11 CvR in conventie, tevens CvA in reconventie) — waarbij de vordering tot terugbetaling van de premie werd ingediend — het besluit niet bekend is gemaakt en of [eiseres]' onderhavige verweer daarop niet stuk loopt.

De klacht onder (1) ten aanzien van Valkenswaard B.V. faalt m.i.

Bij deze stand van zaken kunnen de overige klachten van onderdeel I die zien op de positie van [eiseres], evenmin tot cassatie leiden. De klacht onder (1) is ook betrokken op [eiseres] zelf. Nu volgens de stellingen van [eiseres] haar (privaatrechtelijke) verplichting jegens de Staat afhankelijk is van het bestaan van een verplichting van Valkenswaard B.V., hoefde het hof niet te onderzoeken of de beschikkingen afzonderlijk aan [eiseres] waren gericht. Voor zover de klachten onder (2), (3) en (4) erover klagen dat het hof er (in de verschillende in deze subklachten aangeduide overwegingen) aan voorbij is gegaan dat [eiseres]' verplichting jegens de Staat een afhankelijke is, miskennen zij dat het hof op dit deel van het verweer van [eiseres] niet hoefde in te gaan, nu het kon aannemen dat op Valkenswaard B.V. de (publiekrechtelijke) verplichtingen rusten, waarvan de betalingsverplichting van [eiseres], volgens haar eigen stellingen, afhankelijk was.

Nu onderdeel I naar mijn mening dient te falen, ga ik niet in op de vraag of [eiseres] zich naar het oordeel van het hof jegens de Staat heeft verbonden onafhankelijk van de vraag of op Valkenswaard B.V. enige verplichting was komen te rusten. Zie daarover de s.t. van mrs Van Wijk en Nieuwland sub 5.11, 5.18-.5.20 alsmede de schriftelijke repliek sub 1.4.

Onderdeel II keert zich tegen rov. 7.4 van het tussenarrest van 22 december 2005 en de daarop voortbouwende rov. 11 van het eindarrest 23 juni 2009. In rov. 7.4 van het tussenarrest heeft het hof als volgt geoordeeld:

Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, de afbetalingsregeling als een overeenkomst in de zin van artikel 6:261 lid 1 of lid 2 BW heeft aangemerkt (algemene klacht op p. 7 van de cassatiedagvaarding). Dit wordt (op p. 8) uitgewerkt in twee, hierna te bespreken, klachten.

Eerst dient nader bepaald te worden wat het hof heeft geoordeeld.

Artikel 6:265 BW is rechtstreeks van toepassing op wederkerige overeenkomsten. Dit zijn blijkens het eerste lid van artikel 6:261 BW overeenkomsten waarbij ‘elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt.’ Ingevolge artikel 6:261 lid 2 BW is artikel 6:265 BW van overeenkomstige toepassing op ‘andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, voor zover de aard van die rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.’ Analoge toepassing ook buiten de in het tweede lid vermelde gevallen is overigens niet uitgesloten.11.

Uit het oordeel van het hof in rov. 7.4, slot, dat de aard van de bedoelde rechtsbetrekking zich niet verzet tegen toepassing van artikel 6:265 BW en dat de afbetalingsregeling dus kan worden ontbonden, volgt dat naar 's hofs oordeel in casu sprake is van een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 6:261 lid 2 BW.

Voor zover de tweede klacht veronderstelt, dat volgens het hof sprake is van een wederkerige overeenkomst, faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Volgens de eerste klacht is het gebruik van de term ‘meerzijdige overeenkomst’ door het hof onbegrijpelijk. Het middel veronderstelt daarbij (blijkens de tweede klacht) dat sprake is van een contaminatie van ‘meerzijdige rechtshandeling’ en ‘wederkerige overeenkomst’.

Of het hof deze begrippen heeft verhaspeld, betwijfel ik. Met ‘meerzijdige overeenkomst’ kan het hof hebben bedoeld uit te drukken dat geen sprake is van een eenzijdige overeenkomst (waarbij slechts een partij verbintenissen op zich neemt; vgl. artikel 6:213 lid 1 BW) noch van een wederkerige overeenkomst in de zin van artikel 6:261 lid 1 BW maar van een tussenvorm waarop artikel 6:261 lid 2 BW ziet. Hoe dat ook zij, onbegrijpelijk is het gebruik van deze terminologie niet, nu het hof klaarblijkelijk doelt op een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 6:261 lid 2 BW.

De tweede klacht voert als centraal bezwaar aan tegen het oordeel van het hof, dat het ruilkaraker van de prestaties tussen partijen ontbreekt. Hierin zitten twee punten. Ten eerste: het ruilkarakter ontbreekt. Ten tweede: de relevantie verplichtingen van [eiseres] (te weten: de informatieplichten zoals bedoeld onder c en e van de betalingsregeling) zijn ‘Obliegenheiten’ en (dus) geen ‘contra-verbintenis of wederprestatie’ voor de verplichtingen van de Staat (te weten: het verlenen van betalingsuitstel, achterstelling en voorwaardelijk verval van de vordering).

Het eerste punt is niet relevant. Het ‘ruilkarakter’ is kenmerkend voor de wederkerige overeenkomst,12. maar daarover gaat het hier juist niet. Voor de toepassing van artikel 6:261 lid 2 BW is een ruilkarakter van de wederzijds (niet: ‘wederkerig’ in de zin van artikel 6:261 lid 1 BW) te verrichten prestaties niet vereist. Het betoog op p. 8 van de cassatiedagvaarding, dat er geen vooroverleg tussen [eiseres] en de Staat heeft plaatsgevonden, dient kennelijk ter onderbouwing van de stelling dat de afbetalingsregeling geen ruilkarakter kent. Het kan dus verder buiten beschouwing blijven.

Bij de beoordeling van onderdeel II gaat het dus op om het tweede punt.

[Eiseres] heeft (overigens als onderdeel van haar bestrijding dat sprake is van een wederkerige overeenkomst; vgl. MvG nrs. 75 en 77) betwist dat zij in het kader van de betalingsregeling een verbintenis is aangegaan. De informatiebepaling kan volgens haar niet als zodanig worden gekwalificeerd (nr. 78 MvG). Het recht van de Staat op informatieverschaffing is geen vermogensbestanddeel van de Staat. Om dezelfde reden als de overeenkomst niet wederkerig is, omdat de Staat zich niet tot afstand van rechten verplichtte teneinde een (afdwingbaar) recht op periodieke verschaffing van informatie te verwerven, is de informatiebepaling niet een verbintenis in vermogensrechtelijke zin, maar een contractsbepaling, die men naar Duits recht Obliegenheit zou noemen (nr. 79 MvG). Het gaat niet om een (beweerde) tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, maar om een (beweerde) schending van de Obliegenheit, voor welke categorie de wet geen specifieke regeling bevat. Het zijn de eisen van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW aan de hand waarvan het passende rechtsgevolg van geval tot geval dient te worden vastgesteld (nr. 81 MvG). Niet valt uit te sluiten dat in extreme gevallen het door de Staat beoogde rechtsgevolg kan intreden. Bijvoorbeeld indien na een terme de gr ce de informatie nog niet wordt verschaft, of indien de informatie met het oog op benadelen wordt gemanipuleerd (nr. 83 MvG).

De term ‘Obliegenheit’ wordt in Nederland doorgaans gebruikt om een gehoudenheid aan te geven waaraan het niet voldoen beperking of verlies meebrengt van bepaalde rechten of bevoegdheden waarop die gehoudenheid ziet. Kenmerkend van de Obliegenheit is dat door het niet-nakomen daarvan een partij haar eigen rechtspositie beknot (wat gunstig kan uitpakken voor de rechtspositie van een ander). Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan onderzoeks- en mededelingsplichten in het kader van dwaling of aan de onderzoeks- en klachtplicht van de artikelen 6:89 en 7:23 BW.13. Men spreekt in dit verband wel van een ‘plicht’, maar het gaat niet het om een verbintenis of een anderszins in rechte afdwingbare rechtsplicht. Juist om dit verschil aan te geven, wordt veelal gezegd dat een Obliegenheit ziet op een plicht die niet door een ander afdwingbaar is.14.

Het hof heeft de contractuele informatieplichten van [eiseres] behandeld als ware het verbintenissen. Zie rov. 7.6 en 7.7 van het arrest van 22 december 2005 en rov. 11 van het eindarrest. Daaruit zou men kunnen afleiden, dat het hof deze informatieplichten inderdaad als afdwingbare verplichtingen (verbintenissen) heeft gezien. Dwingend is die conclusie intussen niet, omdat het hof ook via artikel 6:261 lid 2 BW toekomt aan een analoge toetsing aan artikel 6:265, leden 1 en 2, en mogelijk artikel 6:82 e.v. BW.

Dat wel sprake is van verbintenissen, waarvan de Staat in beginsel nakoming zou kunnen vorderen, ligt mijns inziens overigens voor de hand gegeven

Maar ook indien geen sprake zou zijn van verbintenissen, maar van niet-afdwingbare verplichtingen c.q Obliegenheiten (dan wel van een tussenvorm), kon het hof de afbetalingsregeling naar mijn mening onder artikel 6:261 lid 2, althans 6:265 BW brengen.

In de eerste plaats, omdat het niet-afdwingbare karaker van de verplichtingen van een van beide partijen niet in de weg hoeft te staan aan toepassing van artikel 6:261 lid 2 BW.

Het toepassingsbereik van artikel 6:261 lid 2 BW is niet beperkt tot (niet wederkerige)16. overeenkomsten waarbij op beide partijen afdwingbare verplichtingen (verbintenissen) rusten, zoals bij zogenaamd onvolmaakt wederkerige overeenkomsten.17. Ook andere rechtsbetrekkingen kunnen een zodanige samenhang tussen de over en weer door partijen te verrichten prestaties vertonen, dat ontbinding is gerechtvaardigd als een van hen daarin tekortschiet.18. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat onder het bereik van lid 2 ook valt de overeenkomst waarbij de ene partij zich tot een prestatie verbindt onder de voorwaarde dat de andere partij een prestatie verricht, waartoe deze niet is verplicht.19. Bakels heeft hierbij het volgende voorbeeld gegeven: een kinderdagverblijf komt met een invalkracht overeen dat deze op afroep en tegen betaling zal inspringen bij ziekte van een leerkracht, mits de invalster daartoe concreet in de gelegenheid is. Wanneer de invalster, wanneer een beroep op haar wordt gedaan, vervolgens enkele malen achtereen op onduidelijke gronden niet beschikbaar blijft, kan het dagverblijf de overeenkomst ontbinden.20. Hoewel de invalster niet gedwongen kon worden in te vallen, kan de overeenkomst wel worden ontbonden. Dat de door [eiseres] bedoelde Obliegenheiten naar haar stellingen niet-afdwingbaar zijn, staat blijkens de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis niet zonder meer in de weg aan de toepasselijkheid van artikel 6:261 lid 2 BW.

In de tweede plaats, omdat het niet-prestatieve karakter (zoals hierna omschreven) van de verplichtingen van een van beide partijen niet in de weg hoeft te staan aan toepassing van artikel 6:265 BW.

Men kan wellicht tegenwerpen, dat bij een Obliegenheit niet gesproken kan worden van ‘prestaties’, zoals artikel 6:261 lid 2 BW verlangt. Men doet wel iets (namelijk informeren), zo zou de gedachte kunnen zijn, maar dat doet men uitsluitend voor zichzelf (teneinde rechtsverlies te voorkomen) en niet voor de ander (zodat men niet aan hem presteert). Een dergelijke redenering, die misschien in het middel verscholen zit, zou ik in casu onjuist achten (zie bij 3.18.2). Maar zelfs als het geval om deze reden buiten artikel 6:261 lid 2 BW zou vallen, is analogische toepassing van artikel 6:265 BW nog mogelijk. Vergelijk het door Bakels genoemde voorbeeld van de ontbinding van de liberatoire overeenkomst.21. Het hof zou in deze veronderstelling dan via een verkeerde route tot een juiste eindbestemming zijn gekomen.

De mogelijkheid om artikel 6:265 BW (al dan niet via artikel 6:261 lid 2 BW) analogisch toe te passen op niet-wederkerige overeenkomsten functioneert als een middel om partijen te kunnen bevrijden van afspraken die niet blijken te werken, omdat een van partijen zich niet aan die afspraken houdt op de wijze zoals de ander dat zou mogen verwachten (ook als die afspraken niet in alle opzichten afdwingbare verbintenissen zijn).

In de rechtspraak wordt in dit verband wel verwezen naar de aard van de regeling om te bepalen of zij voor ontbinding in aanmerking komt.22.

Het gaat in casu om een afbetalingsregeling. De aard van zo'n regeling wijst erop dat de schuldeiser, indien de schuldenaar zich niet houdt aan de voorwaarden van de regeling, kan terugvallen op de status quo ante, dat wil zeggen op onmiddellijke opeisbaarheid van zijn vordering. Men kan dit op verschillende manieren construeren,23. maar over de uitkomst zal normaliter geen redelijke twijfel mogelijk zijn. De gedachte van het middel, dat aan de hand van redelijkheid en billijkheid moet worden bezien wat de gevolgen zijn van het niet voldoen aan de voorwaarden van de afbetalingsregeling, zou mijns inziens tot onduidelijkheid leiden terwijl duidelijkheid juist in dit soort situaties wenselijk is.

Hieraan doet m.i. niet af dat de afbetalingsregeling in dit geval door de soepele terugbetalingsvoorwaarden het karakter van een voorwaardelijke investering krijgt (voor zover terugbetalen niet kan, vervalt na 15 jaar de vordering). Voorop stond dat terugbetaald moest worden als dat kon en daartoe rustten op [eiseres] informatieverplichtingen.

Concluderend is 's hofs oordeel, dat sprake was van een rechtsbetrekking die strekte tot het wederzijds verrichten van prestaties terwijl de aard van die rechtsbetrekking zich niet tegen toepassing van artikel 6:265 BW verzette, naar mijn mening noch onjuist noch onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel II faalt dan ook.

Onderdeel III komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 7.7 en 7.8 van het tussenarrest van 22 december 2005 en rov. 6 t/m 18 van het eindarrest van 23 juni 2009, dat sprake is van voldoende relevant verzuim dat algehele ontbinding van de betalingsregeling rechtvaardigt.

In rov. 7.6 heeft het hof geoordeeld dat de Staat de afbetalingsregeling niet kon ontbinden omdat de jaarcijfers niet op tijd zouden zijn toegezonden nu de Staat [eiseres] niet in gebreke heeft gesteld. In rov. 7.7 en 7.8 heeft het hof het volgende geoordeeld:

Nadat de door het hof benoemde deskundigen hun deskundigenbericht hadden uitgebracht, heeft het hof in zijn eindarrest kort gezegd geoordeeld:

Onderdeel III, splitst zich in drie subonderdelen III.1 t/m III.3, die weer uiteenvallen in verdere subonderdelen.

Subonderdeel III.1 bepleit in verschillende subonderdelen, dat geen sprake is van een tekortkoming. Het subonderdeel stelt daarbij voorop dat volgens het hof [eiseres] is tekortgeschoten omdat de door haar aan de Staat verstrekte jaarcijfers geen juist en volledig beeld en inzicht gaven in haar financi le positie en dat zij daarom niet heeft voldaan aan haar informatieplicht wat betreft de achterstelling van de leningen Condor I en Condor II en de bereidheid van Nederlandse Scheepshypotheekbank N.V. (‘NSH’) om substantieel op haar vordering in te leveren. Ik bespreek hieronder de verschillende subonderdelen.

Subonderdeel III.1.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de door [eiseres] verschafte jaarcijfers geen juist en volledig beeld en inzicht geven in de financi le positie, de onder (a) t/m (e) in het subonderdeel beschreven omstandigheden heeft miskend.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk geen oordeel gegeven over de jaarcijfers en dus niet geoordeeld dat de jaarcijfers geen juist en volledig beeld en inzicht geven in de financi le positie van [eiseres]. Zoals volgt uit rov. 7.7 van het tussenarrest van 22 december 2005 alsmede uit rov. 6 van het eindarrest van 23 juni 2009, bestond de informatieplicht van [eiseres] uit zowel het toesturen van de jaarcijfers als uit het informeren over ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op de afhandeling van de vordering. In rov. 6 van het eindarrest van 23 juni 2009 heeft het hof, met de deskundigen, geoordeeld dat de jaarcijfers niet het juiste instrument waren om de aflossingscapaciteit te bepalen. Het hof heeft geoordeeld dat de Staat derhalve erop mocht vertrouwen en van [eiseres] mocht verlangen dat [eiseres] de Staat op de hoogte zou stellen van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op de aflossingscapaciteit van [eiseres]. Daarop heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] mededelingen had dienen te doen over de ontwikkelingen omtrent de leningen van Condor aan [eiseres], alsmede dat [eiseres] had dienen te berichten dat de NSH bereid was haar vordering op [eiseres] over te doen tegen een bedrag dat aanmerkelijk lager lag dan de nominale waarde van de vordering. De door het hof geduide tekortkoming is dan ook niet gelegen in de jaarcijfers, maar in de omstandigheid dat [eiseres] de Staat niet op de hoogte heeft gesteld van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op de aflossingscapaciteit van [eiseres].

De subonderdelen III.1.2 t/m III.1.7 zien op het oordeel van het hof dat niet zonder meer valt in te zien waarom de lening van de Staat is achtergesteld bij de twee leningen van Condor aan [eiseres], respectievelijk Condor I en Condor II.

Het middel bevat te dienaangaande geen klacht, maar maakt op p. 10 (en in de s.t. sub 3.3.5 van mr. Van der Voort Maarschalk) wel een opmerking over het feit dat de achtergestelde vordering van de Staat wordt geduid als een achtergestelde lening. De deskundigen spreken van een lening van de Staat (zie bijvoorbeeld op p. 8 van het deskundigenbericht). Het hof volgt kennelijk dit taalgebruik.

Wat betreft achtergestelde vorderingen merk ik het volgende op.

Artikel 3:277 lid 1 BW bepaalt als hoofdregel voor de onderlinge verhouding van schuldeisers dat zij gelijk in rang zijn, behoudens door de wet erkende redenen van voorrang (paritas creditorum). Het tweede lid van het artikel bepaalt dat bij overeenkomst van een schuldeiser met de schuldenaar kan worden bepaald dat zijn vordering jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent. Deze contractuele verlaging in rang wordt in praktijk wel geduid met een achterstellingsovereenkomst. Een achterstellingsovereenkomst is een niet nader in de wet geduide overeenkomst.

Hoewel een achterstellingsverklaring c.q. overeenkomst van achterstelling vaak de strekking heeft dat een crediteur ten opzichte van zijn wederpartij, de debiteur, verklaart dat zijn vordering jegens alle of jegens bepaalde andere schuldeisers een lagere rang inneemt dan de wet hem toekent, is dit niet steeds het geval. Bij wijze van achterstelling kan bijvoorbeeld ook worden overeengekomen dat de schuldeiser zich slechts op een beperkt gedeelte van het vermogen van de schuldenaar mag verhalen, dat de vordering niet rechtens afdwingbaar is of dat de crediteur afstand doet van zijn vorderingsrecht.24.

Het is een vraag van uitleg van de overeenkomst — aan de hand van de Havlitexmaatstaf — wat partijen zijn overeengekomen en wat de gevolgen zijn die aan de overeenkomst van achterstelling zijn verbonden.25.

Subonderdeel III.1.2 stelt dat het hof in rov. 10.1 van zijn eindarrest aan zijn oordeel dat de Staat voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn vordering niet is achtergesteld bij Condor I en Condor II, onder meer ten grondslag heeft gelegd dat de ‘lening’ van de Staat eerder is aangegaan dan Condor I. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel onbegrijpelijk is, nu Condor I de gecedeerde scheepshypothecaire NSH-lening is, die al bestond voordat Valkenswaard B.V. en Marlot failliet gingen. Pas na deze faillissementen maakte de Staat aanspraak op terugbetaling van de IPZ-premie. De vordering van de Staat op [eiseres] is dus niet van eerdere, maar van latere datum dan Condor I.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals volgt uit rov. 4 van het arrest van 23 juni 2009, heeft het hof onder ogen gezien dat Condor de oorspronkelijke vordering van NSH van [betrokkene 1] heeft overgenomen. In rov. 10.1 heeft het hof slechts tot uitdrukking gebracht dat de achtergestelde lening van de Staat is aangaan v rdat Condor (naar het oordeel van het hof) eveneens achtergesteld schuldeiser werd ten aanzien van de oorspronkelijke vordering van NSH.

Subonderdeel III.1.3 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof, anders dan de deskundigen, uit de opmerkingen in de jaarrekeningen 1999 en 2000 heeft afgeleid dat de vordering van de Staat niet is achtergesteld bij Condor I (en in het verlengde daarvan bij Condor II). Het middel voert daartoe verschillende, hierna te bespreken, argumenten aan.

Het hof heeft met in achtneming van de Haviltex-maatstaf geoordeeld dat de Staat zijn vordering op [eiseres] niet heeft achtergesteld bij Condor I en/of Condor II. Uit rov. 7 en 8 volgt dat naar 's hofs oordeel de Staat zijn vordering niet had achtergesteld bij alle huidige en toekomstige crediteuren, zoals de deskundigen hadden geoordeeld.

Het eerste argument van subonderdeel III.1.2 is, dat op het moment van de afbetalingsregeling Condor I al bestond, zodat de vordering van de Staat toen al was achtergesteld bij Condor I.

Dit argument miskent dat het hof een onderscheid maakt tussen de oorspronkelijke vordering zoals deze toekwam aan NSH en de (achtergestelde) vordering zoals deze toekomt aan Condor. Dat onderscheid is niet onbegrijpelijk in het licht van de strekking van de afspraak tussen de Staat en [eiseres], kort gezegd, dat de laatste zou terugbetalen voorzover daartoe financi le ruimte was (rov. 6 van het eindarrest). Of die ruimte bestaat, is mede afhankelijk van de vraag of eerst andere vorderingen moeten worden voldaan.

Volgens het subonderdeel, blijkt niet van een afspraak met de crediteur om Condor I (alsnog) achter te stellen bij de vorderingen van andere crediteuren (behalve de Staat), met name niet uit de cessieakten uit 1990 en 1994. Een dergelijke achterstellingsafspraak kan volgens het middel ook niet worden afgeleid uit de in een tweetal eigen jaarrekeningen vermelde opmerkingen. Ten slotte betoogt het subonderdeel, dat de achterstelling niet (zonder meer) kan worden afgeleid uit de litigieuze passages in de jaarrekeningen, omdat liquiditeiten voor elke aflossing nodig zijn, terwijl die passages geenszins impliceren dat Condor ermee instemt dat andere schulden, laat staan die aan de Staat, bij voorrang boven of zelfs gelijkelijk met haar vorderingen mogen worden afgelost, aldus het subonderdeel.

Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk in het licht van deze argumentatie. Het hof heeft het achtergestelde karakter van Condor I en II afgeleid uit het feit dat de terugbetaling afhankelijk is van de aanwezigheid van liquiditeiten (rov. 9 en 10.1). De cessie-akten zijn hiervoor niet relevant. Dat de terugbetaling afhankelijk is van de liquiditeiten hebben de deskundigen op p. 8 van hun rapport afgeleid uit de jaarrekening 1999. Het hof neemt dit gegeven over en kent daaraan een eigen betekenis toe. Dat impliceert niet, zoals het middel betoogt, dat een debiteur (op deze wijze) eenzijdig de vordering een achtergesteld karakter kan geven. Het geeft slechts aan wat de bron is van het feitelijke gegeven waaruit het hof afleidt, dat tussen debiteur [eiseres] en crediteur Condor geldt dat vordering een achtergesteld karakter heeft.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat de vordering van de Staat op [eiseres] is achtergesteld bij de vordering op Condor, behoudens voor zover Condor haar vordering op [eiseres] heeft gelijk- of achtergesteld bij de vordering van de Staat, faalt de klacht nu deze uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het wettelijke uitgangspunt is dat schuldeisers gelijk in rang zijn (artikel 3:277 BW). Het hof heeft — indachtig zijn oordeel dat de Staat zijn vordering niet bij alle huidige en toekomstige schuldeisers van [eiseres] heeft achtergesteld — beoordeeld of de Staat zijn vordering heeft achtergesteld bij Condor I en/of II. Dit is, voor de goede orde, een andere vraag dan de vraag of Condor haar vorderingen (nl. Condor I en/of Condor II) heeft achtergesteld bij die van de Staat. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat Condor I en II onder bepaalde voorwaarden waren gesloten — namelijk dat de terugbetaling afhankelijk was van de liquiditeiten bij [eiseres] — en dat de Staat zijn vordering niet bij dergelijke vorderingen heeft achtergesteld. Bij gebreke van een achterstelling geldt dat schuldeisers (tenzij de wet anders meebrengt) gelijk in rang zijn.

Het hof heeft begrijpelijkerwijs kunnen oordelen dat niet zonder meer valt in te zien waarom de lening van de Staat is achtergesteld bij Condor I (en in het verlengde daarvan ook bij Condor II). Nu de deskundigen in hun oordeel, dat de vordering van de Staat is achtergesteld bij alle huidge en toekomstige crediteuren, niet zijn uitgegaan van de juiste Haviltex-maatstaf, behoefde het hof niet nader te motiveren waarom hij het deskundigenoordeel op dit punt niet heeft gevolgd.

Subonderdeel III.1.4 klaagt dat ter zake Condor II niet valt in te zien dat andere schulden, laat staan die aan de Staat, bij voorrang of gelijkelijk met Condor II mogen worden afgelost. Het subonderdeel wijst er in de eerste plaats op dat een minimumaflossing van fl. 300.000 is overeengekomen, zodat de aflossing niet alleen afhankelijk is gesteld van de aanwezige liquiditeiten. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom 's hofs oordeel ten aanzien van Condor I ‘mutatis mutandis’ ook geldt voor Condor II.

Condor I en II zijn inderdaad niet helemaal aan elkaar gelijk. De term ‘mutatis mutandis’ brengt m.i. echter voldoende tot uitdrukking dat de aflossing van Conder II slechts gedeeltelijk afhankelijk was van de aanwezige liquiditeiten. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat de aflossingen van Condor I en Condor II (gedeeltelijk) afhankelijk waren van de aanwezigheid van liquiditeiten met zich bracht dat ontwikkelingen rond die twee lening, ontwikkelingen waren waarvan [eiseres] de Staat op de hoogte had moeten stellen. Dat oordeel is, in navolging van het gestelde bij het vorige subonderdeel, niet onbegrijpelijk.

Het subonderdeel klaagt voorts dat [eiseres] het moeten aangaan van Condor II, met het oog op de renovatie van het complex, expliciet ruim vooraf aan de Staat heeft meegedeeld bij brief 6 september 1994. Daaruit kon de Staat onmogelijk afleiden dat de aflossingen of rentebetalingen ter zake die lening zouden worden achtergesteld bij of gelijkgesteld met de aflossingen aan de Staat. Dit geldt in het bijzonder nu [eiseres] in die brief de Staat heeft verzocht af te zien van zijn vordering.

In navolging van het gestelde bij de bespreking van subonderdeel III.1.3 faalt de klacht (nog daargelaten dat in de genoemde vindplaatsen de betreffende brief niet is betrokken in het kader van de uitleg van Condor II). Immers, niet van belang is of de Staat heeft kunnen afleiden dat Condor II was achtergesteld of gelijk gesteld bij zijn vordering, maar of de Staat zijn vordering heeft achtergesteld bij vorderingen zoals die van Condor.

Tot slot klaagt het subonderdeel dat in het licht hiervan evenmin valt in te zien dat Condor jaren later wat betreft Condor I, in afwijking van Condor II, wel alsnog met een achterstelling zou hebben ingestemd, te meer omdat [eiseres] heeft gesteld dat er in wezen slechts n aandeelhouderslening was en dat het niet uitmaakte of Condor I of II werd afgelost. Deze klacht bouwt voort op de overige klachten van het subonderdeel en treft dan ook geen doel.

Subonderdeel III.1.5 klaagt over 's hofs oordeel in rov. 16 en 17 van het eindarrest van 23 juni 2009, dat, kort gezegd, algehele ontbinding gerechtvaardigd is omdat de waardeontwikkeling van het pand aan de [a-straat] reden had kunnen zijn de panden te belasten met een hypotheek waardoor vrij beschikbare liquide middelen hadden kunnen ontstaan waarmee Condor en de Staat pondsgewijs hadden kunnen worden afgelost omdat Condor I en II ook achtergestelde, aan de vordering van de Staat in gelijke rang zijnde leningen zijn.

Het subonderdeel klaagt dat het hof daarmee miskent dat de Staat er redelijkerwijs niet vanuit kon gaan dat de door Condor gefinancierde en bij de Staat aangekondigde investering ter aflossing van zijn vordering zou worden aangewend. Dat circa 4 miljoen aan liquiditeiten kon worden gegenereerd door middel van een hypothecaire lening, betekent nog niet dat vrij beschikbare liquide middelen hadden kunnen ontstaan, zoals het hof heeft geoordeeld. De renovatie die ten grondslag lag aan de waardestijging was gefinancierd door Condor. Door de brief van 6 september 1994 en de nadien verschafte jaarstukken was de Staat daarmee bekend. Door de herfinanciering in 2000 bij FGH werd de investering van Condor als het ware weer liquide gemaakt. Indien daarmee de Staat (ten dele) zou worden afgelost, dan zou dat betekenen dat Condor in feite de vordering van de Staat afloste. Dit was niet de bedoeling van Condor. De Staat kon niet verwachten dat hij aanspraak kon maken op de waardestijging van het pand die was betaald met de door Condor ter beschikking gestelde middelen. Als de renovatie extern zou zijn gefinancierd of als Condor een recht van hypotheek zou hebben bedongen, zou de Staat ook niet in die positie zijn geweest.

De aan het oordeel van het hof ten grondslag liggende veronderstelling dat Condor ermee instemde om haar vordering achter te stellen of gelijk te stellen met de vordering van de Staat is daarom onbegrijpelijk. Niet relevant is of de waardestijging werd benut om Condor I of II af te lossen, aangezien de Staat geen aanspraak had op de waardestijging, ook als de vordering van de Staat niet (meer) was achtergesteld bij Condor I (doch wel bij andere schuldeisers). Overigens was de vordering van de Staat wel achtergesteld bij Condor I, aldus nog steeds het subonderdeel.

Voor zover de klacht veronderstelt dat Condor zou dienen in te stemmen met een gelijkstelling van haar vordering met die van de Staat, volsta ik met een verwijzing naar hetgeen ik bij subonderdeel III.1.3 opmerkte.

Naar de kern genomen betoogt de klacht dat Condor bij voorrang boven de Staat aanspraak kon maken op de overwaarde, nu de overwaarde het gevolg was van een investering in het pand met door Condor ter beschikking gestelde middelen (vgl. de schriftelijke repliek sub 3.6).

De klacht kan hierin niet worden gevolgd. In rov. 8 en 9 heeft het hof geoordeeld dat de lening van de Staat niet is achtergesteld bij Condor I noch Condor II. De tegen dat oordeel gerichte klachten treffen naar mijn mening geen doel. Aangenomen dat de lening van de Staat niet is achtergesteld bij Condor I of Condor II, dan heeft ingevolge artikel 3:277 BW te gelden dat Condor en de Staat (ten minste) in gelijke rang staan. Juridisch klopt het argument dus niet.

Ook in een meer economische benadering verdient het argument m.i. enige nuancering. [Eiseres] heeft betoogd (vgl. subonderdeel III.1.4) dat er in wezen slechts n aandeelhouderslening was en dat het niet uitmaakte of Condor I of II werd afgelost. De Staat bevond zich in economische zin echter ook in de positie van voorwaardelijk investeerder in [eiseres] (door te accepteren dat na 15 jaar zijn vordering zou vervallen voor zover deze niet kon worden afgelost, anders gezegd door aldus vermogen te verschaffen). In dat licht is niet evident dat de Staat niet, maar Condor wel zou kunnen profiteren van de waardestijging.

Volgens subonderdeel III.1.6 is het oordeel in rov. 9 — dat volgens de klacht inhoudt: ‘[d]at de aanwezigheid van kredietfaciliteiten wel relevant is voor de aflossingscapaciteit van [eiseres] ter zake de vordering van de Staat, maar niet voor de aflossing van de Condorleningen omdat die (slechts) afhankelijk is van de aanwezigheid van liquiditeiten’ — zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu het gebruikmaken van kredietfaciliteiten teneinde daarmee aflossing te doen tot de aanwezigheid van liquiditeiten leidt.

De klacht mist feitelijke grondslag. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof zich (blijkens rov. 17, slot) gerealiseerd dat liquiditeiten kunnen worden verworven uit kredietfaciliteiten. Aldaar concludeert het hof verder dat de ‘achtergestelde vorderingen minst genomen ponds-pondsgewijs moeten worden voldaan’. Anders dan de klacht veronderstelt, was het hof dus niet van oordeel dat de aflossing van de Condorleningen (slechts) afhankelijk zou zijn van de aanwezigheid van liquiditeiten in tegenstelling tot (liquiditeiten verkregen uit) kredietfaciliteiten.

Subonderdeel III.1.7 klaagt dat, indien het hof de stelling van de Staat dat zijn vordering niet tevens was achtergesteld bij de Condor I en II aannemelijk heeft geacht, het hof ten onrechte het door [eiseres] gedane aanbod tot tegenbewijs heeft gepasseerd.

[Eiseres] heeft in eerste aanleg een (algemeen) bewijsaanbod gedaan (CvA nr. 35 en CvD nr. 14.3). Nadat de deskundigen in opdracht van het hof hun rapport hadden uitgebracht en [eiseres] daarop een Memorie na deskundigenbericht had genomen, heeft de Staat bij Antwoordmemorie na deskundigenbericht sub 9 e.v. een punt gemaakt van de door de deskundigen aangenomen achterstelling van zijn vordering bij Condor I en II. [Eiseres] heeft hierop nog met een korte Akte gereageerd, maar dit punt niet aangeroerd. Het hof is kennelijk — en niet onbegrijpelijk — van oordeel dat in het licht van de standpunten van partijen over en weer, [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om tot het leveren van tegenbewijs op dit punt te worden toegelaten. Het subonderdeel faalt derhalve.

Deze subonderdelen klagen over rov. 10.2 van het eindarrest van 23 juni 2009.

In subonderdeel III.1.8 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof, dat de kennelijke bereidheid van NSH om haar vordering tegen een (aanmerkelijk) lager bedrag dan de nominale waarde over te dragen dan wel tegen betaling van een aanmerkelijk lager bedrag kwijt te schelden een voordeel inhield voor [eiseres], onbegrijpelijk is. Die bereidheid bestond volgens het subonderdeel namelijk omdat de financi le positie van [eiseres] geen betaling toeliet.

Subonderdeel III.1.9 klaagt dat het oordeel van het hof dat NSH bereid was haar vordering op [eiseres] tegen betaling van een veel lager bedrag kwijt te schelden, nadere motivering behoeft. De bereidheid van een crediteur om een vordering tegen een aanmerkelijk lager bedrag dan de nominale waarde te cederen impliceert volgens het subonderdeel namelijk nog niet de bereidheid de vordering (in zoverre) kwijt te schelden, laat staan tegen betaling van eenzelfde bedrag als waarvoor de crediteur bereid is de vordering te cederen.

In subonderdeel III.1.10 wordt geklaagd dat niet valt in te zien hoe [eiseres] het voordeel, bestaande uit de bereidheid van NSH om genoegen te nemen met een (aanmerkelijk) lager bedrag dan de nominale waarde van de vordering, zonder meer aan haar bestuurder heeft ‘laten toevallen’. Zoals volgt uit subonderdeel III.1.8 kon [eiseres] het voordeel immers niet zelf realiseren, terwijl overigens niet valt in te zien hoe zij als debiteur van de vordering van NSH kon bepalen of be nvloeden aan wie en tegen welke prijs NSH de vordering cedeerde.

Subonderdeel III.1.11 klaagt vervolgens ten eerste dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom voor [eiseres] voldoende aanleiding bestond de Staat te informeren dat NSH kennelijk bereid was haar vordering voor een lager bedrag dan de nominale waarde te cederen. Niet gesteld of gebleken is dat de Staat bereid was de vordering van NSH te kopen dan wel een lening aan [eiseres] te verstrekken opdat zij NSH kon betalen. [Eiseres] behoefde daarmee ook geen rekening te houden. In de tweede plaats klaagt het subonderdeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat een crediteur die zijn vordering op een niet-solvabele debiteur cedeert, flink moet inleveren. De Staat, die met zowel de cessie als de niet-solvabele positie van [eiseres] bekend was uit de verschafte jaarrekeningen, was derhalve voldoende ge nformeerd. Dit klemt temeer nu de Staat naar aanleiding van de jaarrekeningen geen vragen heeft gesteld of om nadere informatie heeft gevraagd.

De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

De kern van rov. 10.2 is dat [eiseres] de bereidheid van NSH om substantieel op haar vordering in te leveren aan de Staat had moeten melden. Dan had kunnen worden onderzocht of NSH ook bereid zou zijn geweest haar vordering tegen betaling van een veel lager bedrag (dan de nominale waarde ervan) kwijt te schelden, waardoor [eiseres]' financi le positie er rooskleuriger zou hebben uitgezien. Hoe na een dergelijke melding precies verder zou zijn gehandeld, heeft het hof niet vastgesteld of hoeven proberen vast te stellen. Kennelijk is het hof van mening dat een achtergestelde crediteur als de Staat na de door het hof bedoelde melding in ieder geval met andere ogen naar de aflossingscapaciteit van de vennootschap zou hebben gekeken.

Het hof heeft m.i. in rov. 10.2 zonder nadere motivering kunnen oordelen dat uit de omstandigheid dat NSH bereid was haar vordering op [eiseres] over te dragen tegen een aanmerkelijk lager bedrag dan de nominale waarde van die vordering, volgt, dat NSH mogelijk k bereid zou zijn geweest haar vordering op [eiseres] tegen betaling van een veel lager bedrag kwijt te schelden (III.1.8). Juist omdat het om een ‘veel lager bedrag’ gaat (hoe laag blijkt uit rov. 4 van het eindarrest) terwijl het bedrag waarvoor was gecedeerd kennelijk niet was vermeld, kan [eiseres] niet worden gevolgd in haar tweede klacht van subonderdeel III.1.11.

Het oordeel dat de financi le positie van [eiseres] na kwijtschelding rooskleuriger zou zijn geweest, is evident en vergt geen nadere motivering. Het hof behoefde niet te onderzoeken welk bedrag in dat geval aan NSH zou zijn betaald nu het spreekt van de situatie dat NSH afstand zou hebben gedaan tegen betaling van een veel lager bedrag dan de nominale waarde van de vordering (III.1.9).

De klacht onder III.1.10 faalt, nu zij zich richt tegen een obiter dictum. Dragend is de overweging dat [eiseres] de bereidheid van NSH om substantieel op haar vordering in te leveren aan de Staat had moeten melden. De eerste klacht onder III.1.11 faalt, reeds omdat [eiseres] een dergelijke stelling niet heeft betrokken in de feitelijke instanties; het subonderdeel vermeldt althans geen vindplaatsen van een dergelijke stelling.

Subonderdeel III.2 klaagt dat het hof [eiseres]' essenti le beroep op artikel 6:89 BW heeft gepasseerd.

Daartoe draagt het onderdeel aan dat [eiseres] een beroep heeft gedaan op de lange termijn die was verstreken sinds de door de Staat gestelde tekortkomingen zich hebben voorgedaan. Ook heeft [eiseres] in de feitelijke instanties gesteld dat de volgens de Staat ontbrekende informatie wel degelijk in de (toelichting bij de) aan de Staat verschafte jaarcijfers staat vermeld of in elk geval daaruit (eenvoudig) kon worden afgeleid. Het onderdeel vervolgt met een uiteenzetting dat uit de jaarrekeningen (en overige toegestuurde stukken) blijkt dat

Het onderdeel vervolgt dat 's hofs oordeel eveneens onbegrijpelijk is, voor zover het met zijn oordeel in rov. 7.8 van het arrest van 22 december 2005 — dat aan zijn oordeel dat de ontbindingsbrief van 13 december 2002 rechtsgevolg heeft waardoor [eiseres] gehouden is tot directe, algehele terugbetaling van de investeringspremie niet in de weg staat dat de Staat de gestelde niet-nakoming pas heeft ontdekt nadat hij in 2001 een externe deskundige had ingeschakeld — tevens heeft geoordeeld dat de Staat de niet-nakoming redelijkerwijze niet eerder had behoren te ontdekken op grond van toegezonden jaarstukken.

Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.

De in de klacht weergegeven stellingen betreffen geen beroep op deze in artikel 6:89 BW bedoelde onderzoeks- en klachtplicht, doch bepleiten veeleer dat de informatieverplichting wel degelijk is nageleefd. De in het onderdeel vertolkte stellingen noopten het hof dan ook niet tot een nader oordeel dienaangaande.

De in de vermelde vindplaatsen in de stukken in feitelijke instanties betrokken stellingen houden, kort gezegd, het volgende in.

[Eiseres] heeft gesteld dat zij erop vertrouwde (en mocht vertrouwen) dat de Staat keer op keer kennis had genomen van de jaarstukken en steeds had geconstateerd dat er geen ruimte voor terugbetaling aanwezig was. De vordering van de Staat is dan ook, aldus [eiseres], in strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel (CvA nr. 25).

Voorts heeft [eiseres] zich wat betreft de verwijten over het onjuist samenstellen van de jaarrekeningen (zij het niet met zoveel woorden) beroepen op rechtsverwerking (CvA nr. 28, v). Daarnaast heeft [eiseres] in meer algemene zin gesteld dat nu de Staat 15 jaar heeft gezwegen, de mogelijkheden om aan ontijdige informatieverschaffing consequenties te verbinden zijn uitgeput (CvD nr.10.3).

In hoger beroep heeft [eiseres] gesteld dat onjuist is de stelling van de Staat, dat hij reeds in geval van vertraging in de aanlevering van de vereiste informatie van zijn verplichtingen is bevrijd en al helemaal dat deze bevrijding intreedt zonder aanmaning althans ingebrekestelling op grond van de omstandigheid dat deze ‘tekortkoming’ in het verleden plaatsvond en dus thans niet meer kan worden geheeld althans ex artikel 6:83 sub a BW. In dat kader heeft [eiseres] verwezen naar artikel 6:89 BW en gesteld dat, ofschoon het verschaffen van informatie niet een prestatie is waarop de Staat als schuldeiser recht had, er geen twijfel kan leiden dat sprake is van een algemeen rechtsbeginsel, dat ook voor situaties als de onderhavige geldigheid heeft. Van de Staat is nimmer een indicatie ontvangen dat aan de incidentele gevallen van vertraging consequenties zouden worden verbonden, zodat de gestelde vertraging is gedekt (MvG nr. 84–85).

Tot slot heeft [eiseres] bij pleidooi in hoger beroep bij monde van haar bestuurder [betrokkene 2] zich beroepen op artikel 6:89 BW, dat volgens [eiseres] als algemeen rechtsbeginsel ook op de Nederlandse variant van Obliegenheiten van toepassing is. De Staat had binnen een redelijke termijn na ontvangst van de stukken moeten klagen over schending van enige uit de betalingsregeling voortvloeiende verplichting. De Staat zou daarbij een termijn hebben moeten stellen, waarbinnen [eiseres] de gelegenheid zou hebben gehad de schending ongedaan te maken. Nu de Staat dit heeft nagelaten, kan hij zich niet langer beroepen op de beweerde schendingen (nr. 5.6 van de pleitnota).

Niet alle genoemde vindplaatsen behelzen een beroep op artikel 6:89 BW als zodanig. Waar [eiseres] in de feitelijke instanties wel heeft verwezen naar artikel 6:89 BW, had het materi le betoog veeleer de strekking dat nakoming niet onmogelijk was, althans dat verzuim niet zonder ingebrekestelling intrad. Bovendien betoogde [eiseres] dat haar informatieverplichting een Obliegenheit was. Daarop ziet artikel 6:89 BW niet.26. Het betoog dat artikel 6:89 BW daarop analoog van toepassing was, kan moeilijk worden volgehouden. Die opvatting zou ertoe leiden, dat over schending van een Obliegenheit (bijvoorbeeld verzaking van de onderzoeks- en klachtplicht ex artikel 6:89 BW) de wederpartij moet klagen om haar rechten te behouden. Bij een Obliegenheit van de ene partij heeft de wederpartij echter niet te vrezen voor rechtsverlies aan haar kant; de partij op wie de Obliegenheit rust moet vrezen voor rechtsverlies indien zij aan deze gehoudenheid geen gevolg geeft.

Tegen deze achtergrond meen ik dat het hof kennelijk — en niet onbegrijpelijk — in de stellingen van [eiseres] niet een (voldoende begrijpelijk) beroep op het bepaalde in artikel 6:89 BW heeft gelezen. Het stond het hof daarom niet vrij om aan artikel 6:89 BW te toetsen.27. Hierop strandt de klacht.

Anders dan de Staat (s.t. onder 7.61) lees ik rov. 7.8, slot, geen verwerping van een (adequaat) beroep op artikel 6:89 BW. In deze overweging heeft het hof m.i. slechts in algemene zin gerespondeerd op de verschillende stellingen van [eiseres], kort gezegd, dat de Staat sneller na ontvangst van de jaarstukken had moeten reageren opdat [eiseres] eventuele schendingen nog had kunnen herstellen. Nu het hof blijkens rov. 7.7, slot, van mening was dat het niet informeren reeds het verzuim van [eiseres] deed intreden, kon het hof ook oordelen dat de Staat niet eerder hoefde te reageren. Dat dit oordeel onbegrijpelijk is, zie ik niet in; de slotklacht van subonderdeel III.2 maakt dit m.i. ook niet duidelijk.

In cassatie is nog enig debat ontstaan over de vraag of in casu sprake was van gebrekkig informeren door [eiseres] (nr. 3.9 van de schriftelijke repliek) dan wel van een niet informeren (s.t. van mrs Van Wijk en Nieuwland sub 7.59). Artikel 6:89 BW ziet wel op het eerste, niet op het tweede.28.

Dit verschil in kwalificatie is afhankelijk van de gekozen invalshoek:

Het hof heeft m.i. eerder het oog op ‘niet’ informeren, als ik rov. 10.1, slot, en 10.2, slot, goed versta, dan op gebrekkig informeren.

Hoe dit ook zij, het antwoord op de vraag of het niet (volledig) verstrekken van bepaalde informatie — indien een verbintenis ertoe strekt dat informatie moet worden gegeven — als een gebrek in de prestatie moet worden beschouwd, hangt af van de omstandigheden van het geval, zodat de vraag in cassatie niet voor het eerst kan worden onderzocht. Ik merk op, dat de veralgemenisering van het principe van de onderzoeks- en klachtplicht in artikel 6:89 BW uitnodigt tot debatten over dergelijke kwalificatievragen die de wetgever elders in het wanprestatierecht — zoals bij de vraag of een ingebrekestelling nodig is — juist heeft willen vermijden.

In rov. 7.7 van het arrest van 22 december 2005 heeft het hof geoordeeld dat het toesturen van jaarcijfers die geen juist beeld geven van de financi le positie van [eiseres] alsmede het nalaten de Staat te informeren over ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op de afhandeling van de vordering, correcte (vaststelling en) nakoming van de met de betalingsregeling overeengekomen terugbetalingsplicht onmogelijk maakt en direct verzuim doet ontstaan. Subonderdeel III.3 klaagt naar de kern dat het hof niet heeft vastgesteld dat sprake was van een blijvende of tijdelijke onmogelijkheid om alsnog na te komen. Zonder nadere motivering is volgens het onderdeel dat ook niet in te zien, nu [eiseres] de door de Staat gewenste informatie nog had kunnen verstrekken.29.

Het hof heeft in rov. 7.7 van het arrest van 22 december 2005 of rov. 11 van het eindarrest niet geoordeeld dat sprake was van een onmogelijkheid van nakoming wat betreft de informatieplicht.

Het niet informeren maakt volgens het hof immers correcte nakoming van de terugbetalingsplicht onmogelijk (omdat deze afhankelijk is van de periodiek bij [eiseres] aanwezige aflossingscapaciteit; zie rov. 6. van het eindarrest). Daarom meent het hof om de in rov. 7.7 genoemde redenen dat niet-nakoming van de informatieplicht automatisch verzuim doet ontstaan. Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor.

De stellingen van het middel dat de informatieplicht nog had kunnen worden nagekomen en dat [eiseres] daartoe ook bereid zou zijn geweest, zijn dan ook niet van belang voor de vraag of [eiseres] in verzuim is gekomen (maar hoogstens voor de vraag of zij dat verzuim zou hebben kunnen zuiveren). Voor zover aan het middel de gedachte ten grondslag ligt, dat ontbinding zonder ingebrekestelling slechts mogelijk is indien nakoming (blijvend of tijdelijk) onmogelijk is, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Wanneer nakoming nog mogelijk is, kan volgens artikel 6:83 BW het verzuim ook zonder ingebrekestelling intreden. De klacht faalt daarom.

Subonderdeel III.4 stelt onder 4.1 dat [eiseres] heeft aangevoerd dat haar eventuele tekortkomingen gezien hun bijzondere aard en geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigen. Het onderdeel klaagt dat 's hofs verwerping van het verweer in rov. 7.4 en 7.7–7.8 van het arrest van 22 december 2005 en rov. 16 van het eindarrest onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd. Het onderdeel draagt daartoe aan dat het hof als tekortkomingen heeft geduid het niet melden van de ontwikkelingen rond Condor I en Condor II en het niet melden van de bereidheid van NSH om genoegen te nemen met een lager bedrag dan de nominale waarde van haar vordering. Zelfs als [eiseres] een en ander had moeten melden, dan valt haar niet een zodanig ernstig verwijt te maken dat (algehele) ontbinding gerechtvaardigd is. [Eiseres] mocht er namelijk van uitgaan dat de Staat door middel van de jaarrekeningen voldoende bekend was met de cessie van de NSH-vordering aan [betrokkene 1] en later aan Condor. Bovendien had [eiseres] geen redenen om aan te nemen dat de Staat ge nteresseerd was in overname van die vordering of het verschaffen van middelen aan [eiseres] om de NSH-schuld af te kopen, te meer omdat de Staat over de overgelegde cessies geen enkele vraag had gesteld. Voorts mocht [eiseres] ervan uitgaan dat de vordering van de Staat was achtergesteld bij Condor I en Condor II en dat de waardestijging van het pand niet ten dele aan de Staat diende te worden betaald, zelfs indien achteraf anders zou blijken.

Zelfs als de Staat ten dele aanspraak kon maken op de waardestijging, dan was volgens subonderdeel 4.2 de algehele ontbinding niet gerechtvaardigd, althans behoefde het oordeel van het hof nadere motivering, gelet op het relatief (door het hof niet gekwalificeerde) beperkte bedrag van het deel van de waardestijging waarop de Staat volgens het hof aanspraak zou hebben, in verhouding tot veel grotere gevolgen voor [eiseres]. [Eiseres] dient namelijk meer dan 2,5 miljoen terug te betalen, hetgeen in feite het faillissement van [eiseres] betekent. De Staat kan uit het faillissement nauwelijks betaling verwachten.

Volgens artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming recht op ontbinding, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De schuldenaar dient zich gemotiveerd op de bedoelde uitzondering te beroepen; alsdan kunnen allerlei omstandigheden en belangen in de beoordeling worden betrokken.30.

Het beroep op de uitzondering van artikel 6:265 lid 1, slot, BW heeft het hof afgeleid uit grief XIX. Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen.

Dit beroep kwam er in de kern op neer, dat de Staat geen schade of nadeel heeft geleden van enige verzwijging, omdat er toch geen aflossingscapaciteit was (zo lees ik ook de passages van de stukken in feitelijke instanties, waarnaar het subonderdeel in noot 60 verwijst. De in het subonderdeel overigens geponeerde stellingen zijn in de feitelijke instanties niet aangevoerd met het oog op de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt). Het hof antwoordt daarop met rov. 17.

Hieruit blijkt dat er volgens het hof wel een mogelijkheid is geweest om door verhypothekering liquiditeiten — volgens deskundigen in 1999 4 miljoen — te verwerven waarmee de achtergestelde vorderingen (waaronder die van de Staat) minst genomen ponds-ponds gewijs hadden moeten worden voldaan.

Het oordeel van het hof behoefde daarom geen nadere motivering in het licht van hetgeen in feitelijke instanties omtrent het beroep op de uitzondering van artikel 6:265 lid 1, slot, BW was aangevoerd.

Onderdeel IV klaagt voortbouwend op de overige onderdelen over het oordeel van het hof over de door de Staat gemaakte (accountants)kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid van [eiseres]. Het onderdeel deelt het lot van de overige onderdelen.