HR, 12-09-2003, nr. C02/025HR

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

[Eiser] c.s. hebben de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst kort gezegd hierop gegrond 1. dat na de koop is gebleken dat het huis omstreeks 1920 is gebouwd en derhalve tenminste 15 jaar ouder is dan in advertentie stond vermeld en 2. dat zij na aanvang van de sloop- en verbouwingswerkzaamheden een aantal ernstige gebreken (o.m. vochtproblemen, lekkages aan het dak en een ondeugdelijke elektrische installatie) hebben ontdekt, die aan een normaal gebruik van het woonhuis in de weg staan. Gezien de aard van deze gebreken moeten [verweerder] c.s. daarmee bekend zijn geweest, zodat zij daarvan mededeling hadden moeten doen. [Verweerder] c.s. hebben dit echter nagelaten en ten aanzien van een aantal gebreken zelfs onjuiste mededelingen gedaan. Het huis beantwoordt daarmee in meerdere opzichten niet aan de koopovereenkomst, aldus [eiser] c.s.

[Verweerder] c.s. hebben de ontbinding (uiteindelijk) als zodanig aanvaard, maar zij bestrijden dat [eiser] c.s. daarvoor goede gronden hadden. [Verweerder] c.s. stellen zich dan ook op het standpunt dat sprake is van een "Rücktritt" dan wel "Nichteinhaltung der Vereinbarungen" als bedoeld in art. 10 van de koopovereenkomst, zodat [eiser] c.s. de in dat artikel overeengekomen boete van DM 15.000,-- zijn verschuldigd. Na een voorlopig getuigenverhoor hebben zij [eiser] c.s. daarom op 3 september 1997 gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en, kort gezegd, betaling van deze boete in Nederlandse guldens (ƒ 16.800,--) gevorderd.5.

[Eiser] c.s. hebben deze vordering gemotiveerd bestreden en een reconventionele vordering ingesteld.

Voor zover in cassatie nog van belang, hebben zij daartoe primair volhard bij hun standpunt dat het huis niet aan de overeenkomst beantwoordde, zodat zij gerechtigd waren de overeenkomst te ontbinden. Op de grond dat daarmee sprake is van een "Nichteinhaltung der Vereinbarungen" door [verweerder] c.s., hebben zij in reconventie van hun kant aanspraak gemaakt op betaling van de boete.

Daarnaast hebben [eiser] c.s. nog een aantal subsidiaire verweren gevoerd en uiterst subsidiair nog een beroep op matiging van de boete gedaan.

Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 27 januari 2000 de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.

Samengevat weergegeven heeft de rechtbank daartoe overwogen dat [verweerder] c.s. geen mededelingsplicht hebben geschonden of onjuiste mededelingen hebben gedaan en dat de gestelde gebreken gezien de leeftijd van het huis vielen te verwachten en/of bij nader onderzoek eenvoudig hadden kunnen worden geconstateerd. Nu [eiser] c.s. de koop reeds op de dag van de eerste bezichtiging zonder nader onderzoek zijn aangegaan, dienen de gebreken dan ook voor rekening en risico van [eiser] c.s. te komen. De rechtbank acht hierbij nog van belang dat [eiser] c.s. na het sluiten van de koop nog diverse inspecties hebben uitgevoerd en desondanks de sleutelovereenkomst zijn aangegaan.

[Eiser] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Bosch. Bij memorie grieven hebben zij zes grieven aangevoerd, waarmee zij het geschil in volle omvang aan het hof hebben voorgelegd.

In de toelichting op de grieven hebben [eiser] c.s. hun verweer aangevuld met een verder niet meer terzake doend beroep op dwaling. Voor het overige hebben [eiser] c.s. hun in eerste aanleg betrokken stellingen herhaald.

[Verweerder] c.s. zijn in hoger beroep verschenen en hebben de grieven bestreden. Ten aanzien van de vraag of [eiser] c.s. de koopovereenkomst terecht hebben ontbonden, hebben zij (naast hetgeen zij daaromtrent in eerste aanleg al naar voren hadden gebracht) bij memorie van antwoord nog aangevoerd dat dit reeds daarom niet het geval is, nu [eiser] c.s. hen niet overeenkomstig art. 7:23 BW binnen redelijke termijn over de geconstateerde gebreken hebben geïnformeerd. Zij zijn aldus niet de gelegenheid gesteld e.e.a. te bekijken en ook niet gesommeerd tot herstel of nakoming, aldus [verweerder] c.s., die in het verlengde daarvan nog uitdrukkelijk hebben aangevoerd dat [eiser] c.s. hen eerst ingebreke hadden moeten stellen, aangezien de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaat indien de schuldenaar in verzuim is.6.

Na memoriewisseling en pleidooi heeft het hof in zijn arrest van 2 oktober 2001 geoordeeld dat alle grieven falen en het vonnis van de rechtbank, met verbetering van gronden, bekrachtigd. Voor zover in cassatie nog van belang heeft het daartoe het volgende overwogen (rovv. 4.5 en 4.9-4.12):

[Eiser] c.s. hebben tegen het arrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld.7. [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten. [eiser] c.s. hebben hierna nog gerepliceerd.

Namens [eiser] c.s. is één middel van cassatie voorgesteld, dat is opgebouwd uit vier onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen tegen rov. 4.5 en betreft het volgende. Zoals hiervoor werd weergegeven, hebben [verweerder] c.s. bij memorie van antwoord een nieuwe stelling betrokken en (onder meer) aangevoerd dat [eiser] c.s. niet eerst een ingebrekestelling als bedoeld in art. 6:82 lid 1 BW hebben doen uitgaan. Hieraan verbinden zij de conclusie dat zij niet in verzuim waren met de nakoming van hun verplichtingen uit de koopovereenkomst, zodat [eiser] c.s. reeds om die reden niet bevoegd waren tot ontbinding over te gaan. [eiser] c.s. hebben hierop bij pleidooi gereageerd met het betoog dat het verzuim in dit geval zonder ingebrekestelling is ingetreden. Na voorop te hebben gesteld dat de door hen geconstateerde gebreken eerst aan het licht zijn gekomen na aanvang van de sloopwerkzaamheden, hebben zij daartoe aangevoerd dat zij direct hierna contact hebben opgenomen met [betrokkene 2] en dat zij vervolgens uit de mededelingen van [betrokkene 2] en/of [verweerder] c.s. als ook uit de (verdere) houding van [verweerder] c.s. hebben mogen afleiden dat dezen niet van zins waren alsnog deugdelijk na te komen.8.

De klacht van het onderdeel luidt dat het hof in rov. 4.5 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering aan dit betoog voorbij is gegaan, nu het hier gaat om essentiële stellingen.9.

Voor de beoordeling van deze klacht is het volgende belang. [eiser] c.s. menen dat de woning niet de eigenschappen bezit die zij op grond van de overeenkomst mochten verwachten en hebben op die grond de overeenkomst ontbonden. Zij beroepen zich derhalve op de in art. 7:17 BW neergelegde conformiteitseis, die inhoudt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Hoewel art. 7:17 dit niet met zoveel woorden formuleert, betreft deze eis een zelfstandige hoofdverbintenis van de verkoper.10. Schiet de verkoper in de nakoming van deze verbintenis tekort, dan kan de koper op grond van art. 7:21 BW aanspraak maken correcte nakoming en - voor zover hier relevant - herstel eisen. Deze bijzondere nakomingsvordering komt de koper ingevolge art. 7:22 BW toe onverminderd alle andere rechten en vorderingen.11. Het staat de koper derhalve vrij te kiezen voor ontbinding van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:265 BW.12.

Voor zover hier van belang geldt op grond van art. 6:265 lid 1 BW als uitgangspunt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden. Daarbij dient ingevolge lid 2 nog wel een onderscheid te worden gemaakt tussen het geval dat nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is en het geval dat nakoming nog mogelijk is. Bij blijvende of tijdelijke onmogelijkheid is ontbinding meteen mogelijk, ongeacht of de onmogelijkheid een toerekenbare tekortkoming oplevert. Is nakoming wel mogelijk (in de terminologie van art. 6:265 lid 2 BW: niet blijvend of tijdelijk onmogelijk), dan is voor de bevoegdheid tot ontbinding verzuim vereist.

Verzuim is een gekwalificeerde vorm van een vertraging in de nakoming, waaronder zowel is te verstaan niet tijdige nakoming als herstelbare ondeugdelijke nakoming.13. Ingevolge art. 6:82 BW treedt het verzuim in beginsel eerst in wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor (deugdelijke) nakoming werd gesteld, en nakoming binnen deze termijn is uitgebleven.14. Deze eis van ingebrekestelling geldt echter niet in alle gevallen. De belangrijkste uitzonderingen zijn vervat in art. 6:83 BW, waarin drie situaties worden genoemd waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Kort gezegd is dit volgens dit artikel het geval wanneer:

Op dit punt is van belang dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het bij de verzuimregeling van de art. 6:82 e.v. BW niet zozeer gaat om strakke regels die naar de letter moeten worden toegepast, maar om een regeling die beoogt de rechter de mogelijkheid te verschaffen om in het gegeven geval tot een redelijke oplossing te komen. De in art. 6:83 BW gegeven opsomming is dan ook uitdrukkelijk niet als uitputtend bedoeld, zodat ook buiten de daarin genoemde gevallen kan worden geoordeeld dat voor het intreden van het verzuim geen ingebrekestelling nodig was. Hierbij zullen met name de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 en 6:248 BW een rol spelen.15.

Tegen deze achtergrond acht ik de klacht gegrond. Ik werk dit als volgt uit.

In rov. 4.5 heeft het hof - in cassatie onbestreden16. - vastgesteld dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was. Daarmee zag het hof zich gesteld voor de vraag of [verweerder] c.s. in verzuim waren. Zoals uit het voorgaande volgt, was het betoog van [eiser] c.s. in dat kader zonder meer relevant: mededelingen door of namens de schuldenaar waaruit de schuldeiser kan afleiden dat deze in de nakoming van zijn verbintenis zal tekortschieten kunnen ingevolge art. 6:83 sub c BW immers ertoe leiden dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Daarnaast kunnen - gezien het niet-limitatieve karakter van art. 6:83 BW (ook) de (overige) omstandigheden van het geval meebrengen dat de schuldenaar zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de eis van voorafgaande ingebrekestelling kan beroepen. Dat het betoog van [eiser] c.s. deze strekking had, kan het hof bezwaarlijk zijn ontgaan, nu [eiser] c.s. daarbij ook uitdrukkelijk een beroep hebben gedaan op - primair - art. 6:83 sub c BW en - subsidiair - de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, dit laatste onder verwijzing naar het niet uitputtende karakter van de opsomming van art. 6:83 BW.

Het hof heeft in rov. 4.5 aan deze (essentiële) stellingen echter geen enkele kenbare overweging gewijd en zonder meer geoordeeld dat [eiser] c.s. niet bevoegd waren de overeenkomst te ontbinden omdat zij [verweerder] c.s. niet eerst ingebreke hebben gesteld. Daarmee heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang. Voor zover het hof van oordeel was dat voor het intreden van het verzuim steeds een ingebrekestelling is vereist, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof de stellingen van [eiser] c.s. wel mocht hebben onderzocht, maar deze heeft verworpen, had het hof dit moeten motiveren. Weliswaar geldt als uitgangspunt dat de rechter in het kader van zijn motiveringsplicht niet is gehouden in te gaan op alle stellingen die eiser of gedaagde aan zijn vordering of verweer ten grondslag legt, doch stellingen die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden (essentiële stellingen), mag hij echter niet onbehandeld laten of ongemotiveerd verwerpen.17.

Aan het voorgaande doet niet af dat [eiser] c.s. het hierbedoelde betoog eerst bij pleidooi hebben gevoerd en dat het is gebaseerd op nieuwe, voor het eerst bij pleidooi aangevoerde feiten. Daarbij dient voorop te staan dat het hier niet gaat om een nieuwe grief (zoals [verweerder] c.s. in cassatie betogen18.), maar om de bestrijding van een door [verweerder] c.s. voor het eerst bij memorie van antwoord gevoerd verweer. Het betoog blijft daarmee binnen het kader van het debat, zoals zich dat naar aanleiding van de aanvankelijke grieven heeft ontwikkeld en strekt niet tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis van de rechtbank.19. Voor het overige geldt dat partijen in elk stadium van het geding nieuwe stellingen mogen betrekken en nieuwe feiten mogen aanvoeren, zelfs nog bij pleidooi. Dergelijke nieuwe stellingen (verweren) en feiten moeten in de beslissing worden betrokken, tenzij de eisen van een goede procesorde zich daartegen verzetten omdat (i) de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of omdat (ii) e.e.a. een nader onderzoek nodig zou maken waarvoor het desbetreffende geding geen gelegenheid meer biedt. Indien een dergelijk geval zich naar het oordeel van de rechter voordoet, zal hij dat in zijn uitspraak moeten laten blijken.20. Voor zover het hof heeft gemeend het betoog van [eiser] c.s. op deze grond buiten behandeling te moeten laten, had het ook hieraan derhalve een overweging moeten wijden.

Met het slagen van onderdeel 1 ontvalt ook de grondslag aan de hiervoor geciteerde rovv. 4.9-4.12. Daarmee behoeven de daartegen gerichte onderdelen 2-4, voor zover deze al een zelfstandig karakter hebben, dan ook geen bespreking meer.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G