HR, 31-01-2020, nr. 18/04169

Feiten1.

Eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) is eigenaar van het pand aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats] (hierna: het pand. De begane grond van het pand is ingericht als horecagelegenheid en op een bovenverdieping is een woonruimte ingericht.

In 2011 werd in het pand het Italiaanse restaurant [A] door de gelijknamige besloten vennootschap geëxploiteerd. De besloten vennootschap is op 10 mei 2011 gefailleerd.

In juni 2011 heeft verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ) van de curator van [A] voor € 6.000,- de inventaris gekocht. Voorts heeft [verweerder] aan de curator € 300,- voor de voorraden betaald en € 700,- voor goodwill.

Op hetzij 4 en 5 juli 2011, hetzij alleen 5 juli 2011 hebben [eiser] en [verweerder] besprekingen gevoerd omtrent aankoop door [verweerder] van het pand. Door partijen werd overeenstemming bereikt over een door [verweerder] te betalen koopsom van € 470.000,- en levering uiterlijk december 2011. Bij het gesprek op 5 juli 2011 was van de zijde van [eiser] diens accountant [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) aanwezig. Er werd niets schriftelijk vastgelegd, ook niet bij of na een nadere bespreking tussen partijen op 15 juli 2011.

Verder werd begin juli 2011 tussen partijen overeengekomen dat [verweerder] het pand terstond in gebruik zou nemen, tegen voldoening van ‘sleutelgeld’ ten bedrage van € 2.500,- per maand.

[verweerder] heeft een aanvang gemaakt met (her)inrichting en verbouwing van het pand. [betrokkene 1] heeft [verweerder] bij brief van 17 november 2011 op de afspraak gewezen dat het pand in 2011 zou worden afgenomen. [verweerder] werd verzocht schriftelijk te bevestigen dat hij daadwerkelijk zou nakomen.

Op 6 december 2011 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden, waarbij aan de zijde van [eiser] [betrokkene 1] aanwezig was en aan de zijde van [verweerder] [betrokkene 2] . Van dit gesprek is een geluidsopname gemaakt.

In december 2011 ontwikkelde de dochter van [eiser] plannen om in het pand een Italiaans restaurant onder de naam [B] te exploiteren. Deze plannen hebben uiteindelijk geen doorgang gevonden.

Op 29 december 2011 heeft de advocaat van [eiser] aan [verweerder] het volgende geschreven:

“Tot mij wendde zich [eiser] , wonende te [woonplaats] , die mij verzocht u aan te schrijven in verband met het volgende.

Tussen u en cliënt is begin juli 2011 een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de verkoop en koop van het pand aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats] . Overdracht van het pand heeft echter tot op heden niet plaatsgevonden.

Uit de (recent) tussen partijen gevoerde gesprekken, al dan niet in aanwezigheid van [betrokkene 1] , accountant, komt naar voren dat u enerzijds erkent dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen waarin een levering vóór het einde van het jaar is voorgeschreven, doch anderzijds stelt dat in de overeenkomst een (mondeling) financieringsvoorbehoud zou zijn gemaakt. Dat laatste betwist cliënt, alsook [betrokkene 1] , die daaromtrent zou kunnen en willen getuigen.

Hoe dit ook zij, vaststaat dat u inmiddels te kennen hebt gegeven niet in staat te zijn om in 2011 af te nemen. U hebt echter nagelaten om het beweerdelijke financieringsvoorbehoud in te roepen. Integendeel, u heeft verzocht om het pand over enkele maanden alsnog af te mogen nemen. Cliënt heeft daar in uw richting afwijzend op gereageerd. Van cliënt begreep ik voorts dat u inmiddels het tussentijdse gebruik van het pand minnelijk hebt beëindigd.

Uit uw mededelingen heeft cliënt moeten afleiden dat u tekort zult schieten in de nakoming van de gesloten koopovereenkomst. Ten gevolge daarvan bent u in verzuim. Namens cliënt roep ik op grond daarvan hierbij de buitengerechtelijke ontbinding in van voornoemde koopovereenkomst en stel u aansprakelijk voor alle schade die cliënt heeft geleden, nog altijd lijdt en nog zal lijden ten gevolge van de ontbinding.

Met betrekking tot de ontbindingsschade, voornoemd, kan ik u berichten dat cliënt vooralsnog bereid is genoegen te nemen met een schadevergoeding ter hoogte van 10% van het aankoopbedrag dat wil zeggen € 47.000,= te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf heden tot aan de dag der betaling.

Hierbij sommeer ik u om binnen 7 dagen na dagtekening dezes over te gaan tot betaling van voornoemd bedrag (…)”.

[verweerder] heeft het pand niet afgenomen. Tot een minnelijke regeling tussen partijen is het niet gekomen; [verweerder] heeft geen schadevergoeding voldaan aan [eiser] .

Vanaf maart 2012 is het pand verhuurd aan [betrokkene 3] , die er het restaurant [C] exploiteert.

[eiser] is nog steeds eigenaar van het pand.

Procesverloop2.

Bij inleidende dagvaarding van 13 september 2012 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Groningen.3.[eiser] heeft, na eisvermeerdering4., gevorderd5.:

1. een verklaring voor recht dat [verweerder] in de uitvoering van de koopovereenkomst toerekenbaar is tekort geschoten;

2. een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst bij brief van 29 december 2011 buitengerechtelijk is ontbonden, althans ontbinding van die overeenkomst door de rechtbank;

3. veroordeling van [verweerder] om € 140.000,- te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 5 januari 2012, tot aan de dag der algehele voldoening, en

4. veroordeling van [verweerder] om € 5.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 juni 2012, tot aan de dag der algehele voldoening.

Aan deze vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd6.dat partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] uiterlijk eind 2011 het pand voor een bedrag van € 470.000,- zou overnemen. [verweerder] heeft dit evenwel nagelaten en [eiser] heeft in verband hiermee de overeenkomst ontbonden. Als gevolg hiervan heeft [eiser] , zo stelt hij, recht op vergoeding van schade, door hem gesteld op € 120.000,- (na eisvermeerdering: € 140.000,-). Voorts moet [verweerder] nog een overeengekomen gebruiksvergoeding (sleutelgeld) ter hoogte van € 7.500,- (na eiswijziging: € 5.000,-) voldoen.

[verweerder] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie (na wijziging van eis7.) primair veroordeling van [eiser] gevorderd om aan [verweerder] een schadevergoeding van € 23.585,77 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente en subsidiair vernietiging van de koopovereenkomst op grond van bedrog en betaling van € 5.000,-, vermeerderd met wettelijke rente.8.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 januari 2013 een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 28 maart 2013 plaatsgevonden.

Na verdere aktewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 28 augustus 2013 – opnieuw een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast. Deze is op 31 oktober 2013 gehouden.

Overeenkomstig de ter zitting gemaakte afspraken heeft [eiser] de telefoon waarin de registratie van een gesprek van partijen op 6 december 2011 was vastgelegd, voor onderzoek ter beschikking gesteld aan [verweerder] . Partijen hebben vervolgens ieder een akte genomen.

De rechtbank heeft bij vonnis in conventie en reconventie van 19 maart 2014 [verweerder] toegelaten te bewijzen dat:

(a) tussen partijen was afgesproken dat de koopovereenkomst eerst dan werking zou hebben na de vervulling [van de] (opschortende) voorwaarde dat de overeenkomst op initiatief van [eiser] op schrift was gesteld;

(b) is overeengekomen dat hij het pand zou kopen voor een bedrag van € 470.000,00 vrij op naam (in plaats van ‘kosten koper’),

(c) als opschortende voorwaarde was overeengekomen dat een goed werkend riool aanwezig zou zijn.

Na de getuigenverhoren en verdere conclusie- en aktewisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 9 december 2015 in conventie:

- voor recht verklaard dat [verweerder] in de uitvoering van de koopovereenkomst aangaande het pand aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats] toerekenbaar is tekortgeschoten;

- voor recht verklaard dat [eiser] de koopovereenkomst bij brief van 29 december 2011 op goede gronden buitengerechtelijk heeft ontbonden;

- [verweerder] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake van schadevergoeding aan [eiser] te voldoen de somma van € 140.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente en

- [verweerder] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen de somma van € 5.000,- exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

[verweerder] heeft de rechtbank bij brief van 29 januari 2016 verzocht een herstelvonnis te wijzen omdat het vonnis van 9 december 2015 mede op basis van een door de wederpartij overgelegd rapport is gewezen, waarop hij nog had mogen en willen reageren.

Bij vonnis van 20 april 2016 heeft de rechtbank het verzoek van [verweerder] afgewezen.

[verweerder] is, onder aanvoering van 30 grieven, van de vonnissen van 28 augustus 2013, 19 maart 2014 en 9 december 2015 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. Hij heeft daarbij – zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot vernietiging van de hiervoor genoemde vonnissen, tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] en tot toewijzing van de vordering van [verweerder] , met veroordeling van [eiser] tot terugbetaling aan [verweerder] van al hetgeen door [verweerder] ter voldoening aan het vonnis aan [eiser] is voldaan.9.

Aan [eiser] is ambtshalve akte niet dienen verleend voor de memorie na antwoord.10.

Partijen hebben hun zaak vervolgens doen bepleiten. [eiser] heeft bij die gelegenheid geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [verweerder] in de kosten van het hoger beroep.

Het hof heeft bij arrest van 3 juli 2018 het vonnis van 9 december 2015 voor zover gewezen in conventie vernietigd, alsook de vonnissen van 28 augustus 2013 en 19 maart 2014 voor zover zij hebben bijgedragen aan het vernietigde deel van genoemd eindvonnis. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof, voor zover thans van belang:

- de vorderingen van [eiser] afgewezen;

- genoemde vonnissen voor het overige (reconventie) bekrachtigd;

- [eiser] veroordeeld tot restitutie van hetgeen [verweerder] uit hoofde van het vernietigde deel van genoemde vonnissen aan hem heeft voldaan;

- het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

[eiser] heeft tegen dit arrest tijdig11.beroep in cassatie ingesteld.12.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht en afgezien van het geven van re- en dupliek.

Ik ga, voor ik aan een behandeling van cassatieberoep toekom (onder 4), eerst in op de opbouw van het bestreden arrest.

Het hof formuleert in rov. 5.6 de centrale vraag of [eiser] op 29 december 201113.de overeenkomst tussen partijen met succes buitengerechtelijk heeft ontbonden.

Vervolgens geeft het hof het antwoord van [eiser] op deze vraag als volgt weer:

“Volgens [eiser] luidt dat antwoord bevestigend omdat [verweerder] zich bij de mondelinge koopovereenkomst van juli 2011 had verbonden het pand uiterlijk 1 januari 2012 af te nemen en uit het gesprek van 6 december 2011 bleek dat [verweerder] die verbintenis niet zou nakomen, zodat het verzuim van [verweerder] overeenkomstig artikel 6:83 BW zonder ingebrekestelling intrad (inleidende dagvaarding onder 10). Het hof leidt daaruit af dat, zoals door de advocaten van [eiser] ter zitting van het hof is bevestigd, volgens [eiser] sprake was van een fatale termijn in de zin van artikel 83 aanhef en onder a BW, die afliep op 31 december 2011 en dat het verzuim overeenkomstig artikel 6:83 aanhef en onder c BW reeds voor genoemde datum intrad omdat uit mededelingen van [verweerder] op 6 december 2011 bleek dat hij niet uiterlijk 31 december 2011 zou gaan afnemen.”

In rov. 5.7 wordt door het hof – samengevat – overwogen dat [verweerder] heeft betwist dat 31 december 2011 als fatale termijn is overeengekomen.14.

Het hof beoordeelt vervolgens of een fatale termijn is overeengekomen en stelt daarbij onder 5.8 voorop dat ingevolge het bepaalde in art. 6:83 aanhef en onder a BW tussen partijen overeengekomen termijnen in beginsel een fataal karakter hebben maar dat de inhoud van de overeenkomst, de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het geval echter tot de conclusie kunnen voeren dat de termijn geen ingebrekestellende kracht heeft. Volgens het hof ligt het daarbij op de weg van de schuldenaar (in dit geval [verweerder] ) om feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, waaruit dat kan volgen.15.

Uit het over en weer gestelde leidt het hof in rov. 5.9 af dat partijen in juli 2011 mondeling overeenstemming hebben bereikt over de aankoop van het pand door [verweerder] , over de hoogte van de koopsom en het feit dat [verweerder] het pand tegen betaling van sleutelgeld alvast in gebruik zou nemen. Verder stelt het hof vast dat partijen over levering uiterlijk 31 december 2011 hebben gesproken, zij het dat onduidelijk is in welke bewoordingen precies. Bij de vraag hoe dat besprokene in het licht van de omstandigheden moet worden uitgelegd, betrekt het hof het Haviltex-criterium.

Op grond van de in rov. 5.9 tot en met 5.10 genoemde feiten en omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat [verweerder] destijds mocht begrijpen dat geen fatale termijn was overeengekomen (rov. 5.10). Dit brengt volgens het hof mee dat het op de weg van [eiser] had gelegen om, toen hij uit het gesprek van 6 december 2011 meende te kunnen concluderen dat [verweerder] niet eind 2011 zou kunnen afnemen (of die conclusie gerechtvaardigd was, kan volgens het hof in het midden blijven), [verweerder] in gebreke te stellen opdat hij een redelijke termijn zou hebben gekregen om het intreden van verzuim te voorkomen. In plaats daarvan is [eiser] zonder nadere aankondiging op 29 december 2011 direct tot ontbinding overgegaan, zonder dat toen sprake was van verzuim. Door het hof wordt daar aan toegevoegd dat niet door [eiser] is gesteld dat tijdens het gesprek op 6 december 2011 tevens door [verweerder] is gezegd, of uit zijn verklaringen of gedragingen viel op te maken, dat hij ook na 31 december 2011 niet zou nakomen. Daarmee heeft de ontbinding volgens het hof geen effect gesorteerd, en is ook de subsidiair gevorderde rechterlijke ontbinding op dezelfde grond niet toewijsbaar (rov. 5.11).

Gelet op de door het hof gegeven oordelen over de gronden van art. 6:83 aanhef en onder a en c BW, en de daartegen gerichte klachten, zal ik hierna een schets geven van de stand van het recht met betrekking tot (i) tekortkoming, verzuim en ontbinding, (ii) ingebrekestelling, (iii) kritiek op de wettelijke regeling van verzuim en ingebrekestelling, (iv) de fatale termijn van art. 6:83 aanhef en onder a BW, (v) rechtspraak van de Hoge Raad over de fatale termijn, (vi) art. 6:83 aanhef en onder c BW en (vii) niet naleving tijdselement.

Tekortkoming, verzuim en ontbinding

De wet stelt in art. 6:265 BW drie voorwaarden aan de bevoegdheid om een overeenkomst te ontbinden.16.In de eerste plaats moet er sprake zijn van een tekortkoming van de wederpartij in de nakoming van een van haar verbintenissen (lid 1). Die tekortkoming moet deze ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigen.17.Indien dat het geval is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, pas wanneer de schuldenaar in verzuim is (art. 6:265 lid 2 BW).18.

De schuldeiser behoeft zich wat betreft zijn bevoegdheid om tot ontbinding over te gaan niet in de vraag te verdiepen of de onmogelijkheid blijvend of tijdelijk van aard is.19.Bij blijvende of tijdelijke onmogelijkheid kan de schuldeiser rauwelijks tot ontbinding van de overeenkomst overgaan. Een aanmaning (ingebrekestelling) is immers alleen zinvol als nakoming nog tot de mogelijkheden behoort. Is nakoming echter nog mogelijk, dan is voor ontbinding (hetzelfde geldt voor een vordering tot schadevergoeding; zie art. 6:74 lid 2 BW20.) in principe noodzakelijk dat de wederpartij in verzuim geraakt.

De schuldenaar is in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar21.is geworden en aan de eisen van art. 6:82 BW (ingebrekestelling) en art. 6:83 BW (verzuim zonder ingebrekestelling) is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is (art. 6:81 BW). Op de eis van de ingebrekestelling voor het intreden van verzuim en de uitzonderingen hierop, wordt hierna onder 3.5 e.v. uitgebreid ingegaan.

Als aan de voorwaarden voor ontbinding is voldaan, kan deze plaatsvinden door een schriftelijke verklaring of door een rechterlijke uitspraak (art. 6:267 BW).22.

Als grondslag van de ontbinding wordt onder meer de veronderstelde partijwil genoemd, dat wil zeggen dat partijen slechts verondersteld worden tot een prestatie gehouden te willen zijn als de andere partij met haar prestatie over de brug komt.23.Tevens wordt de grondslag gevonden in de billijkheid.24.

Ingebrekestelling

Voor het intreden van het verzuim is in het wettelijk stelsel in beginsel een ingebrekestelling nodig, behoudens enige belangrijke uitzonderingen (art. 6:81 BW e.v.).

De ingebrekestelling behelst een schriftelijke aanmaning, waarbij de schuldeiser de schuldenaar een redelijke termijn voor de nakoming stelt (art. 6:82 lid 1 BW). De ingebrekestelling heeft niet de functie “om ‘het verzuim vast te stellen’, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is”, aldus de Hoge Raad.25.

Ook Valk benadrukt deze functie van de ingebrekestelling. In zijn conclusie vóór het arrest van de Hoge Raad van 15 december 201726.alsmede in zijn conclusie van 7 juni 201927.maakt hij een onderscheid tussen een tijdselement in de nakoming van de verbintenis en een kwaliteitselement.28.Wat betreft het tijdselement wijst Valk er op dat afgezien van het geval dat partijen voor de voldoening van de verbintenis een termijn zijn overeengekomen (art. 6:83 aanhef en onder a BW), zonder ingebrekestelling in het algemeen niet duidelijk is tot welk moment de schuldenaar uiterlijk nog kan presteren, dus zonder dat kan worden gezegd dat hij daarmee te laat is. Dat onderstreept z.i. het belang van het vereiste van de ingebrekestelling, als de wijze waarop bij wijze van hoofdregel het verzuim intreedt. Dat moment dient duidelijk te zijn. Ontbinding is immers, aldus Valk, naar zijn aard een reactie op het uitblijven van correcte nakoming en verhindert dat de schuldenaar zijn tot op dat moment nog onvolkomen prestatie, op een nadien gelegen tijdstip alsnog vervolmaakt. Ook beneemt ontbinding de schuldenaar zijn aanspraak op de door hem bedongen tegenprestatie.

In lid 2 van art. 6:82 BW wordt een uitzondering gemaakt op het in het eerste lid van dat artikel opgenomen uitgangspunt van ingebrekestelling in de vorm van een aanmaning aan de schuldenaar om binnen een redelijke termijn alsnog te presteren. De uitzondering ziet op gevallen waarin aanmaning geen zin heeft: te weten indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen29.of uit zijn houding30.blijkt dat de aanmaning nutteloos zou zijn. In die gevallen kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Verzuim treedt dan in bij ontvangst van deze verklaring houdende de aansprakelijkstelling (art. 3:37 lid 3 BW).

In deze zaak wordt door partijen niet ter discussie gesteld of sprake is van een onmogelijkheid aan de zijde van [verweerder] . Diens verzuim is dus vereist. Voorts staat vast dat in deze zaak geen ingebrekestelling is uitgebracht.

Om die reden is art. 6:83 BW van belang aangezien dat voorschrift drie gevallen noemt waarin verzuim intreedt zonder ingebrekestelling:

a. wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft;

b. wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 74 lid 1 en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen;

c. wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de strekking van de regeling van verzuim en ingebrekestelling niet is dat zij zoveel mogelijk naar de letter behoort te worden toegepast en voorts dat rekening dient te worden gehouden met de belangen van de schuldeiser en met de belangen van de schuldenaar. Dit is aldus verwoord:31.

“Wat de uitwerking van deze twee hoofdregels betreft en de uitzonderingen die daarop in de artikelen [6:82 BW] en [6:83 BW] worden gemaakt, zou de ondergetekende willen vooropstellen dat het hier niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen gaan toepassen, maar dat deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid dienen te verschaffen om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. De ter zake kundige schuldeiser die zich in alle opzichten zekerheid wil verschaffen en dit niet reeds deed door in zijn overeenkomst een termijn voor nakoming te bedingen, kan zich alsnog beveiligen door overeenkomstig artikel [6:82 BW] lid 1 een aanmaning uit te brengen. De wetgever dient echter de schuldeiser te hulp te komen in die gevallen dat een aanmaning in de gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en het dan ook begrijpelijk is dat zij door hem achterwege is gelaten, terwijl de schuldenaar er ook niet op mocht rekenen nog een nadere termijn voor de nakoming te krijgen. Anderzijds kan weer behoefte bestaan aan een zekere bescherming van de schuldenaar, in die gevallen waarin hij op zijn minst mag rekenen op een waarschuwing van de schuldeiser dat het deze inderdaad ernst is, alvorens de gevolgen van het verzuim intreden.”

Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis heeft de Hoge Raad herhaaldelijk geoordeeld dat art. 6:83 BW niet een limitatieve opsomming behelst van gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dat ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen.32.Onder omstandigheden kan (i) een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onaanvaardbaar zijn, of (ii) worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt.33.

In de literatuur zijn de volgende (aan de jurisprudentie ontleende) voorbeelden genoemd van situaties waarin op grond van de redelijkheid en billijkheid geen ingebrekestelling is vereist:34.

- opzettelijke niet behoorlijke nakoming door de schuldenaar/kwade trouw schuldenaar;

- vruchteloze herstelpogingen door de schuldenaar;35.

- uit de contacten met de schuldeiser had de schuldenaar moeten begrijpen dat het geduld van de schuldeiser op raakte;

- uit de ernst van de tekortkoming of anderszins blijkt van grote onkunde van de schuldenaar;

- de schuldeiser mag uit de houding van de schuldenaar afleiden dat hij aansprakelijkheid ontkent en niet zal presteren;36.

- na van een spoedeisende situatie op de hoogte te zijn gesteld, handelt de schuldenaar niet onverwijld;37.

- de schuldenaar heeft zijn recht verwerkt zich op het ontbreken van een ingebrekestelling te beroepen;38.

- de schuldenaar heeft de schuldeiser ontslagen van het uitbrengen van een ingebrekestelling; en

- de gevolgen van niet-nakoming zijn zo ernstig (bijvoorbeeld letsel) dat van de schuldeiser niet meer kan worden gevergd dat hij de schuldenaar nog een kans geeft.

Volgens Hartlief is het voor het overeenkomstenrecht van belang dat van de ruimte om ook buiten de expliciet in art. 6:83 BW genoemde gevallen te constateren dat geen ingebrekestelling benodigd is, gebruik gemaakt wordt in gevallen die dicht aanliggen tegen art. 6:83 onder c BW, maar kennelijk niet geheel daarmee samenvallen.39.

Kritiek op de wettelijke regeling van verzuim en ingebrekestelling

In de literatuur is op de wettelijke regeling van verzuim en ingebrekestelling kritiek geuit. Tjong Tjin Tai merkt bijvoorbeeld op dat de tekst van de wet suggereert dat in de regel verzuim door ingebrekestelling nodig is (art. 6:82 BW), terwijl slechts in een beperkt aantal gevallen kan worden afgezien van ingebrekestelling (art. 6:83 BW). Hij acht dit geen gelukkige formulering en suggereert dan ook om de wettelijke regeling om te draaien: verzuim van rechtswege als hoofdregel en slechts bij uitzondering zou, in bepaalde gevallen, voorafgaande ingebrekestelling nodig zijn.40.

Hartlief schrijft in een annotatie in Ars Aequi bij het arrest [...] /Bouwmachines (vindplaats in noot 25) dat hij omtrent de regeling van art. 6:82 en 6:83 BW zo langzamerhand de indruk heeft dat afwijken van het op het eerste gezicht nogal precieze schema eerder regel dan uitzondering is. Hij benadrukt echter dat – gelet op het feit dat de ingebrekestelling nu eenmaal een wettelijk gesteld vereiste betreft – de rechtspraktijk het meest is gediend met een vrij strikte toepassing van het leerstuk van de niet-nakoming en het verzuimvereiste. Partijen hebben volgens Hartlief vooral behoefte aan duidelijkheid, aangezien de vraag of een ingebrekestelling (met alle rechtsgevolgen van dien) is vereist, van groot belang is voor het rechtsverkeer. De rechtspraktijk zal volgens hem uiteindelijk niet gelukkig zijn met een antwoord in de trant van ‘in principe wel, maar onder allerlei omstandigheden uiteindelijk toch weer niet’.41.

In Asser/Sieburgh 6-I 2016/386 wordt naar voren gebracht dat het stellen van het vereiste van ingebrekestelling in een samenleving past waarin schuldenaar en schuldeiser in een nauwe relatie tot elkaar staan en ook afgezien van de nakoming van hun desbetreffende verplichtingen onderling van elkaar afhankelijk zijn. Dit beeld van een samenleving sluit, zo wordt opgemerkt, minder aan bij de huidige maatschappelijke verhoudingen.

Ook Streefkerk is kritisch op het wettelijk stelsel.42.Verzuim en daarmee de ingebrekestelling zien volgens hem op het tekortschieten door de schuldenaar ten aanzien van het tijdsaspect van de verbintenis (de vertraging in de nakoming, de negatieve wanprestatie). Bij een tekortkoming ten aanzien van het kwaliteitsaspect (de non-conformiteit, de positieve wanprestatie) speelt de ingebrekestelling volgens Streefkerk geen rol. Achtergrond hierbij is dat herstel geen nakoming van de primaire verbintenis is, maar het opheffen van een tekortkoming. Voor ontbinding is in de visie van Streefkerk altijd verzuim vereist, nu ontbinding naar zijn aard een sanctie is op het uitblijven van de nakoming (negatieve wanprestatie).43.

Zoals uit het hiervoor uiteengezette wettelijk systeem volgt, sluiten onmogelijkheid en verzuim elkaar uit; bij tijdelijke of blijvende onmogelijkheid is verzuim immers niet nodig voor de bevoegdheid tot ontbinding (art. 6:265 lid 2 BW). Tjong Tjin Tai constateert dat het systeem waarin verzuim en onmogelijkheid elkaar uitsluiten, in de literatuur en rechtspraak lastig blijkt vol te houden en dat men geneigd is onmogelijkheid bij verzuim onder te brengen.44.Streefkerk heeft in zijn eerder genoemde beschouwing er uitdrukkelijk voor gepleit om onmogelijkheid als subcategorie binnen het verzuim op te vatten, waarbij verzuim bij blijvende onmogelijkheid zonder ingebrekestelling zou moeten intreden.45.

Fatale termijn in de zin van art. 6:83 onder a BW

Art. 6:83 aanhef en onder a BW luidt:

“Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in:

a. wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft;”

Uit deze formulering blijkt dat de wetgever in art. 6:83 onder a BW heeft gekozen voor de regel dat een termijn in beginsel fataal is.46.Onder het oude recht gold het omgekeerde.47.

Om ingebrekestellende kracht te hebben moet de gestelde termijn voldoende bepaaldheid hebben, hetgeen door de wetgever aan de rechtspraak wordt overgelaten.48.Een kalenderdatum is door het wetsartikel niet vereist.49.

Volgens Hartkamp, voor wie het te ver gaat om hier van vaste regels te spreken, zal voor een fatale termijn doorgaans zijn vereist dat een precies tijdstip is afgesproken, maar sluit anderzijds een term als ‘omstreeks’ of ‘ongeveer’ niet uit dat de debiteur van rechtswege door enkel tijdsverloop in gebreke zal zijn.50.

In de Toelichting-Meijers wordt verder opgemerkt dat als het tijdstip waarop moet worden gepresteerd van te voren is vastgelegd, het redelijk is dat de schuldenaar ook zonder dat hij nog eens op zijn verplichtingen wordt gewezen, aansprakelijk wordt voor schade die de schuldeiser lijdt doordat op het van tevoren vastgelegde tijdstip niet is gepresteerd.51.De bezwaren van deze regel zouden, zo wordt in de Memorie van Antwoord vermeld, met name voor schuldenaren van individuele of naar de soort bepaalde zaken of diensten gelden, en derhalve in de regel niet voor consumenten. In het handelsverkeer zouden deze bezwaren zo nodig door afwijkende bedingen kunnen worden weggenomen.52.De Memorie van Antwoord bevat daarnaast nog de passage dat “de ondergetekende het onderhavige stelsel slechts heeft aanvaard in het vertrouwen dat de rechter niet zal schromen gebruik te maken van de hem in de wet geboden middelen om het, waar zulks nodig mocht blijken, te corrigeren.”53.

In het slot van art. 6:83 onder a BW is opgenomen dat de regel dat een voor voldoening bepaalde termijn fataal is, niet geldt indien blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.54.Alsdan is voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling nodig. De formulering van het ‘tenzij-gedeelte’ is blijkens de wetsgeschiedenis gekozen om duidelijker te doen uitkomen dat een afwijking van de hoofdregel niet alleen mogelijk is indien zij blijkt ‘bedoeld’ te zijn, maar ook wanneer zij op andere wijze uit bijvoorbeeld een overeenkomst voortvloeit (zie art. 6:248 lid 1 BW).55.

De andere strekking van de termijn kan blijken uit de inhoud van het overeengekomene, de aard van de verbintenis en de omstandigheden van het geval.56.In Asser/Sieburgh wordt het voorbeeld gegeven dat een tijdsbepaling slechts inhoudt dat de schuldenaar niet eerder behoeft te presteren en niet dat hij in verzuim zal zijn indien hij op het aangegeven tijdstip niet heeft gepresteerd. Andere correcties op de hoofdregel van art. 6:83 onder a BW ten gunste van de schuldenaar kunnen bijvoorbeeld worden gevonden in art. 6:265 lid 1 slot BW (ondanks het intreden van verzuim kan het zijn dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt) en in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid die kan meebrengen dat de schuldeiser zich niet op overschrijding van een termijn kan beroepen (gezien zijn houding in eerdere gevallen heeft hij bijvoorbeeld zijn recht verwerkt).57.

Van den Brink vat de regeling van art. 6:83 onder a BW in het kader van het verzuimvereiste als volgt samen:

“Als er een fatale termijn is afgesproken, is die laatste waarschuwing niet nodig: de duidelijkheid die de ingebrekestelling anders zou moeten geven, is er al. De eisen waaraan de fatale termijn moet voldoen, hangen daarmee samen: de termijn moet voldoende scherp afgebakend zijn en het moet voor partijen voldoende duidelijk zijn dat het niet ging om een indicatie maar om een afspraak (deze beoordeling vindt in beginsel plaats met behulp van het Haviltex-criterium: gezien de strekking van een ingebrekestelling zijn de bewoordingen zeer belangrijk, maar altijd moet worden meegewogen wat partijen redelijkerwijs over en weer te dien aanzien mochten verwachten).”58.

Chronologische weergave van enkele arresten van de Hoge Raad met betrekking tot art. 6:83 onder a BW

In de zaak die leidde tot het arrest [...] / [...]59.ging het om een koopovereenkomst waarin was bepaald dat de economische eigendomsoverdracht zal plaatsvinden “op uiterlijk 1 september 1992 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen (…)”.60.Op de vordering tot betaling van wettelijke rente vanaf 1 september 1992 oordeelde het hof dat koper op 7 december 1992 in gebreke is gekomen om af te nemen. Dienaangaande oordeelde de Hoge Raad als volgt:

“3.4 (…) Indien het Hof heeft geoordeeld dat voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling vereist is ook indien een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt en niet blijkt dat deze termijn een andere strekking heeft dan die van een fatale termijn, heeft het Hof het bepaalde in art. 6:83, aanhef en onder a, BW miskend. Mocht het hebben geoordeeld dat de onderhavige termijn wel een andere strekking dan die van een fatale termijn heeft, dan heeft het onvoldoende inzicht in zijn gedachtengang gegeven door niet aan te geven uit welke omstandigheden het die — gezien de hiervoor in 3.1 geciteerde bepaling in de koopakte niet voor de hand liggende — andere strekking heeft afgeleid.”

Uit het arrest [...] / [...] volgt onder meer dat een termijn als bedoeld in art. 6:83 BW, aanhef en onder a, tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval.61.Het enkele stellen door de opdrachtgever van een termijn is niet voldoende om een opdrachtnemer (zonder aanvaarding van de gestelde termijn) in verzuim te doen geraken ingevolge art. 6:83 onder a BW.

Aanleiding voor het arrest [...] /Mol62.uit 2008 was de doorverkoop aan telers van pootaardappelen die Mol van [...] had gekocht. Nadat de aardappelen waren gepoot, bleek dat zij onvoldoende kiemden, waarna Mol schadevergoeding eiste van [...] . Het hof oordeelde dat geen ingebrekstelling was vereist en achtte hierbij van belang “dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst. Daaruit vloeide voort dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst. De aardappelen waren reeds gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd zodat nakoming blijvend onmogelijk was (art. 6:81 BW). In deze omstandigheden kon de in het verleden liggende tekortkoming door [...] niet meer ongedaan worden gemaakt door alsnog na te komen. De conclusie luidde dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van [...] voor de door Mol (ten gevolge van de non-conformiteit van de pootaardappelen) geleden schade.”63.

De Hoge Raad interpreteerde allereerst het oordeel van het hof op de volgende wijze:

“3.3.3 Het oordeel van het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen 'bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst', en dat daaruit voortvloeit 'dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst', moet kennelijk aldus verstaan worden dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevatte als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW.”

De Hoge Raad vervolgde met de overweging dat in het licht van de gedingstukken voldoende duidelijk is wat het hof onder 'tijdige levering' heeft verstaan, namelijk levering op een zodanig tijdstip dat de pootaardappelen zo vroeg in het seizoen konden worden gepoot dat zij voldoende tijd zouden hebben om een normaal te verwachten volwaardige opbrengst te realiseren.

Daarna werd het oordeel van het hof dat de aardappelen reeds gepoot waren toen de kiemproblemen werden geconstateerd 'zodat nakoming blijvend onmogelijk was' en dat in deze omstandigheden 'de in het verleden liggende tekortkoming door [...] niet meer ongedaan (kon) worden gemaakt door alsnog na te komen', door de Hoge Raad aldus verstaan:

“dat een tijdige levering als bepaald in de overeenkomst niet meer mogelijk was omdat, zoals ook [...] op grond van de overeenkomst wist of moest weten, inmiddels het tijdstip was verstreken waarop uiterlijk geleverd (en gepoot) moest worden teneinde nog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren.”

De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat het hof door op grond van het aldus herschreven oordeel te oordelen “dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van [...] voor de door Mol geleden schade”, niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het verzuim in de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden zonder ingebrekestelling is ingetreden.

In het arrest van 29 april 2011 ( [...] /Staat)64.speelde een geval waarin de ontbinding werd gebaseerd op art. 6:261 lid 2 BW. De zaak betrof – voor zover voor deze conclusie van belang – een door de Staat getroffen afbetalingsregeling onder de voorwaarde dat [...] de Staat ‘per omgaande’ zou informeren over ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op de afhandeling van de achtergestelde vordering. [...] schoot in diverse opzichten tekort in de nakoming van de uit de voorwaarde voortvloeiende verplichting, waarna de Staat de afbetalingsregeling ontbond. In cassatie werd onder meer door [...] geklaagd over het oordeel van het hof dat de tekortkoming van [...] in de afbetalingsregeling direct verzuim deed ontstaan. Aangevoerd werd dat dit oordeel van het hof onjuist is of onbegrijpelijk is gemotiveerd omdat [...] haar verplichting om de Staat op de hoogte te stellen van ontwikkelingen die van invloed zouden kunnen zijn op haar aflossingscapaciteit, alsnog kon nakomen en er daarom een ingebrekestelling had moeten volgen, die echter is uitgebleven.65.

De Hoge Raad ging niet mee met deze redenering en oordeelde als volgt:

“3.36 Het onderdeel faalt omdat het hof klaarblijkelijk de verplichting uit de afbetalingsregeling, luidende: ‘(e) Indien zich ontwikkelingen voordoen die van invloed kunnen zijn op afhandeling van deze achtergestelde vordering, dient u DGSM hier per omgaande over te informeren’, aldus heeft uitgelegd dat de informatieplicht van [eiseres] die daarin is vastgelegd, uitsluitend kon worden nagekomen binnen de in deze bepaling bedoelde, door de woorden ‘per omgaande’ gepreciseerde, termijn, aan welke verplichting [eiseres] niet heeft voldaan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, mede gelet op art. 6:83, aanhef en onder a, BW.”

Volgens de Hoge Raad kan ‘per omgaande’ dus een voldoende bepaalde termijn zijn in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW.

In het arrest van15 december 201766.kwam zowel het bepaalde in art. 6:83 onder a als onder c van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao (hierna: BWC) aan bod. Deze bepalingen zijn gelijkluidend aan die in het Nederlandse BW. Ik bespreek op deze plaats het oordeel van de Hoge Raad over de fatale termijn. De bepaling van art. 6:83 aanhef en onder c BW(C) komt hierna onder 3.41-3.42 aan de orde.

De zaak gaat over de (ver)bouw van de woning van verzoeker te Curaçao. In verband daarmee hadden partijen afgesproken dat verweerder toezicht zou houden op de verbouwing en daarvoor bepaalde materialen zou aanschaffen. Ter bekostiging daarvan werd een en/of-rekening op naam van verzoeker en verweerder geopend, waarop door verzoeker geld is gestort, zodat verweerder geld kon opnemen voor de aanschaf van materialen en voor betaling van de uitvoerder van de verbouwing, die op zijn beurt de bouwvakkers betaalde.67.

Partijen kregen op enig moment een conflict over de kwalificatie van de gemaakte afspraken. Volgens verzoeker was er sprake van een aannemingsovereenkomst waarbij verweerder in opdracht van verzoeker de woning zou (ver)bouwen, en dat verweerder dit werk ondeugdelijk heeft uitgevoerd. Hij vorderde dat de gesloten overeenkomst wordt ontbonden, althans dat voor recht werd verklaard dat die overeenkomst is ontbonden, alsmede veroordeling van verweerder tot betaling van schadevergoeding. Verweerder betwiste dat een aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens hem was slechts sprake van een vriendendienst. Bovendien betwiste hij dat ondeugdelijk werk is verricht en bracht hij naar voren dat hij geen aanmaning of ingebrekestelling heeft ontvangen.68.

Na afwijzing van de vorderingen door het gerecht in eerste aanleg van Curaçao, stelde verzoeker in hoger beroep dat een ingebrekestelling niet nodig was, omdat is voldaan aan het bepaalde in art. 6:83 aanhef en onder a en c BW(C). Het hof oordeelde dat geen sprake is van een fatale termijn aangezien de door verzoeker gestelde afspraak dat het werk binnen vier maanden zou moeten worden afgerond omdat de verbouwing klaar moest zijn voordat het regen- en orkaanseizoen zou starten, de voor de toepassing van art. 6:83 aanhef en onder a BW benodigde bepaaldheid ontbeert (rechtsoverweging 2.5).69.

De Hoge Raad liet dit oordeel in stand:

“3.7 De klachten van de onderdelen 1.4 en 1.5, die zijn gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.5 en 2.7) over art. 6:83, aanhef en onder a, BWC, kunnen niet tot cassatie leiden. Anders dan onderdeel 1.4 (in samenhang met de onderdelen 1.7-1.10) betoogt, heeft het hof niet miskend dat art. 6:83, aanhef en onder a, BWC niet eist dat een kalenderdatum is genoemd (vgl. voor art. 6:83, aanhef en onder a, BW, Parl. Gesch. Boek 6, p. 294), maar heeft het de door [verzoeker] gestelde termijn onvoldoende bepaald geacht. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Daarop stuit de motiveringsklacht van onderdeel 1.5 af.”

Tot slot merk ik in het kader van art. 6:83 onder a BW op dat indien een in een overeenkomst opgenomen datum geen fatale termijn maar een streefdatum is, in beginsel een schriftelijke ingebrekestelling is vereist.70.

Onderscheid wel of geen fatale termijn

Uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak blijkt dat het onderscheid tussen een fatale termijn en een niet fatale termijn lastig is te maken en nauw is verweven met de feiten en omstandigheden.

Naar aanleiding van het arrest van 15 december 201771., is de vraag opgeworpen hoe het oordeel van de Hoge Raad in die zaak zich verhoudt tot het eerdere arrest [...] /Mol.

In zijn conclusie vóór HR 15 december 2017 leidde A-G Valk uit het arrest [...] /Mol af dat volgens de Hoge Raad het bestaan van een voor voldoening bepaalde termijn ook kan volgen uit de strekking van de overeenkomst: pootaardappelen moeten voor het einde van het pootseizoen worden geleverd. Valk kwam op basis daarvan tot de slotsom dat het oordeel van het hof dat de gestelde termijn van vier maanden met het oog op de regen- en orkaantijd, onvoldoende is bepaald, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Zou dat al anders zijn, dan is het oordeel, aldus Valk, in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.72.

De Hoge Raad kwam, zoals hiervoor onder 3.31 is weergegeven, op dit punt tot een ander oordeel, op basis van de – in mijn bewoordingen: hoogst – feitelijke aard van het oordeel van het hof. Uit dit recentste arrest over art. 6:83 aanhef en onder a BW kan m.i. dan ook worden afgeleid dat de invulling van het begrip ‘voor de voldoening bepaalde termijn’ in vergaande mate wordt overgelaten aan de feitenrechter.73.

Bakker74.tracht de uitkomst (geen fatale termijn) te duiden door te constateren dat in het arrest [...] /Mol in elk geval voor partijen (vooraf) duidelijk was dat de pootaardappelen op een zodanig (uiterste) tijdstip geleverd (en gepoot) moesten worden dat nog een volwaardige opbrengst gerealiseerd zou kunnen worden. In de Curaçaose zaak is dit volgens Bakker minder duidelijk en is minder eenvoudig (van te voren) met voldoende zekerheid (en objectiviteit) een moment aan te wijzen waarop de prestatie zeker te laat zal zijn dan wel na het verstrijken waarvan deze haar nut en waarde heeft verloren hetgeen te meer geldt nu (het aanvangsmoment van) het regen- en orkaanseizoen in het Caribisch gebied niet eenduidig is vast te stellen. Dit ervaringsgegeven zal volgens Bakker wellicht hebben bijgedragen aan het door de Hoge Raad in stand gelaten oordeel van het hof over het ontbreken van een fatale termijn.

Art. 6:83 aanhef en onder c BW

Ingevolge art. 6:83 aanhef en onder c BW treedt het verzuim ook zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Dit doet zich blijkens de wetsgeschiedenis met name voor “wanneer de schuldenaar zelf aan de schuldeiser doet weten niet of niet zonder tekortkoming te zullen nakomen. Een zodanige mededeling impliceert dat hij de gevolgen van deze houding willens en wetens voor zijn rekening neemt.”75.

De in art. 6:83 onder c BW bedoelde mededeling kan uitdrukkelijk zijn, maar kan ook een impliciet karakter hebben.76.Te denken valt bijvoorbeeld aan een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting dat meebrengt dat degeen die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim komt te verkeren ingevolge art. 6:83, aanhef en onder c BW.77.Ook een niet gerechtvaardigde ontbindingsverklaring kan worden aangemerkt als een mededeling van degene die de verklaring aflegt dat hij niet zal nakomen. De ontbindingsverklaring heeft dan geleid tot verzuim van de partij die deze verklaring aflegde.78.

De mededeling behoeft niet een expliciete weigering om de prestatie te verrichten in houden. De verklaring van de schuldenaar dat hij alleen bereid is om te presteren op andere voorwaarden dan overeengekomen, kan ook leiden tot toepassing van art. 6:83 onder c BW.79.

In de zaak die tot het arrest Brocacef/ [...]80.leidde, had de schuldenaar, nadat een overeenkomst was gesloten, een voorstel gedaan voor aanpassing van de overeenkomst onder de mededeling dat hij wil komen tot een definitieve afronding van de kwestie. De Hoge Raad oordeelde dat van een mededeling dat de schuldenaar niet zal nakomen, geen sprake is. Onder verwijzing naar de in de parlementaire geschiedenis gegeven toelichting (zie hiervoor 3.37) overwoog de Hoge Raad als volgt:

“4.6 (…) De brief van 3 februari 1995 van Brocacef, waarin de wens wordt uitgesproken met [...] een afspraak te maken om te komen tot een definitieve afronding van de onderhavige kwestie, is niet geformuleerd als een mededeling dat Brocacef de afnameovereenkomst niet zal nakomen. Daarom heeft het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting over de onderhavige bepaling blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is immers het oordeel van het hof dat uit deze brief genoegzaam blijkt dat Brocacef de afnameovereenkomst niet zou nakomen, onbegrijpelijk. Het onderdeel treft dus doel.”

Het hiervoor onder 3.30 en 3.31 al gedeeltelijk besproken arrest van 15 december 2017 betrof, naast de fatale termijn, ook de wijze waarop door het hof toepassing is gegeven aan art. 6:83 onder c BW(C). Dienaangaande had het hof het volgende geoordeeld:

“2.6. Ingevolge artikel 6:83 aanhef en onderdeel c BW treedt verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Dat [verweerder] meende (op een moment dat nakoming nog mogelijk is) dat het werk deugdelijk is uitgevoerd, is op zichzelf onvoldoende. Niet kan worden gezegd dat een ingebrekestelling daardoor als bij voorbaat nutteloos moet worden beschouwd. In het onderhavige geval zou een ingebrekestelling [verweerder] ermee geconfronteerd hebben dat het [verzoeker] ernst was, met name wat betreft het bestaan van een aannemingsovereenkomst in plaats van een vrijblijvende vriendendienst, de kwaliteit van het tot dan toe uitgevoerde werk en de overtuiging van [verzoeker] dat het werk tot dan niet deugdelijk was uitgevoerd. [verweerder] zou dan ook weten op welke onderdelen de prestatie volgens [verzoeker] tekortschoot en binnen welke termijn deze gebreken moesten worden hersteld, alsmede dat ontbinding en schadevergoeding in de lucht hingen.”

Geklaagd werd (o.m.) dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat verzuim op de voet van art. 6:83, aanhef en onder c, BWC niet kon intreden omdat niet is gebleken dat een ingebrekestelling als bij voorbaat nutteloos moet worden beschouwd, waarmee het hof het onderscheid tussen art. 6:82 lid 2 BWC enerzijds en art. 6:83, aanhef en onder c, BWC anderzijds heeft miskend.

De Hoge Raad legde het oordeel van het hof echter als volgt uit:

“3.4.2 Het oordeel van het hof (in rov. 2.6) moet aldus worden verstaan dat het hof op de voet van art. 6:83, aanhef en onder c, BWC heeft onderzocht of [verzoeker] uit een mededeling van [verweerder] moest afleiden dat laatstgenoemde in de nakoming van de op hem rustende verbintenissen uit de aannemingsovereenkomst zou tekortschieten, in welk geval een ingebrekestelling achterwege kon blijven. De klacht berust derhalve op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen en kan om die reden niet tot cassatie leiden.”

Uiteindelijk casseerde de Hoge Raad toch omdat het hof bepaalde essentiële stellingen niet kenbaar in zijn oordeelsvorming had betrokken.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is verder duidelijk gemaakt dat wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was. Die niet-opeisbaarheid speelt immers volgens de Hoge Raad geen rol, omdat dezelfde mededeling van de schuldenaar op grond van art. 6:80 lid 1, aanhef en onder b, BW de gevolgen van niet-nakoming doet intreden voordat de vordering opeisbaar is. Dat betekent dat die gevolgen ook intreden indien de prestatie van de schuldenaar (nog) niet is uitgebleven.81.

Niet naleving tijdselement

Tot slot ga ik in op de door Tjong Tjin Tai gesignaleerde discussie in hoeverre het niet naleven van een tijdsbepaling moet worden beschouwd als niet-nakoming, anders gezegd, of de tijdsbepaling onderdeel zou moeten zijn van de verplichting.82.

Van Schaick83.stelt voorop dat verzuim ingevolge art. 6:81 BW veronderstelt dat de schuldenaar zijn verbintenis niet is nagekomen. Dit maakt dan de vraag relevant tot welke prestatie de verbintenis verplicht. Indien de verbintenis voortvloeit uit een overeenkomst, zal voor de beantwoording van de vraag de overeenkomst dienen te worden uitgelegd. Volgens Van Schaick volgt uit art. 6:83 onder a BW dat het tijdselement geen rol speelt bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van niet-nakoming. Als voorbeeld noemt hij de overeenkomst om uiterlijk op 1 maart een bepaalde prestatie te verrichten. Als die overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de verbintenis vergt dat de prestatie uiterlijk op 1 maart wordt verricht, is het vanaf 2 maart onmogelijk om deze verbintenis na te komen. Het begrip ‘onmogelijkheid’ verliest in deze benadering volgens Van Schaick elk onderscheidend vermogen. Hij meent dan ook dat in het wettelijk systeem besloten ligt “dat, voor zover het om het onderzoek naar de tekortkoming gaat, het tijdselement van een overeenkomst niet bij de bepaling van de inhoud van een verbintenis wordt betrokken.”

Van Schaick bepleit dus dat bij beantwoording van de vraag wat de verbintenis vergt, dient te worden geabstraheerd van het tijdsaspect dat mogelijk in de overeenkomst besloten ligt.84.Z.i. moet bij de beantwoording van de vraag of nakoming van een verbintenis al dan niet mogelijk is, nakoming worden begrepen als het verrichten van de handeling die het voorwerp van de verbintenis is. Dan is ook geen ruimte voor de conclusie dat de nakoming van een verbintenis blijvend onmogelijk is als de termijn is verstreken waarbinnen de prestatie moest worden verricht.85.Van Schaick benadrukt dat hij hiermee niet ontkent dat het belang bij de nakoming van een verbintenis aan een uiterste tijdstip verbonden kan zijn, maar dit leidt volgens hem niet tot blijvende onmogelijkheid maar tot verzuim op grond van art. 6:83 onder a BW (fatale termijn).86.

Over het voorgaande wordt echter ook anders gedacht. Sieburgh87.noemt in het kader van de vraag wanneer nakoming blijvend onmogelijk is ook gevallen “waarin de tijd van de vervulling een wezenlijk bestanddeel van de verbintenis uitmaakt , in dier voege dat door latere prestatie het doel van de verbintenis zou worden gemist.” Daarbij valt te denken aan bijvoorbeeld de verbintenis tot levering van een bruidsjurk of de verbintenis van een solist om op een vastgesteld tijdstip op een concert te spelen. Dergelijke verplichtingen kunnen aldus Sieburgh naar haar aard slechts binnen zekere tijd worden vervuld; na het verstrijken van het vastgestelde tijdstip is de nakoming blijvend onmogelijk en het verrichten van de prestatie nadien is geen nakoming meer in de zin van de overeenkomst.88.

Van Schaick heeft verder opgemerkt dat het systeem – waarin verzuim en onmogelijkheid elkaar in de visie van de wetgever uitsluiten – vertroebeld raakt omdat het in de praktijk moeilijk is te bepalen of het een of het ander aan de orde is. Ter illustratie vergelijkt hij de arresten [...] /Staat89.en [...] / [...].90.In het eerste arrest gaat het in de kern om het ‘per omgaande’ nakomen van de verbintenis (om de Staat op de hoogte te stellen van ontwikkelingen die van invloed zijn op de capaciteit om de achtergestelde vordering af te lossen). Het tweede arrest betreft het ‘zonder vertraging’ nakomen van de verbintenis (om het gehuurde na een brand ‘zonder vertraging’ te herstellen). De uitkomst in het eerste arrest is dat de schuldenaar die niet per omgaande presteerde, op grond van art. 6:83 onder a BW in verzuim raakt, terwijl het tweede arrest ertoe leidde dat, doordat de verhuurder niet zonder vertraging presteerde, de nakoming blijvend onmogelijk is.

Volgens Hijma91.heeft, indien zowel blijvende onmogelijkheid als fatale termijn zich aandienen, de eerste systematisch beschouwd voorrang omdat in het wettelijk model blijvende onmogelijkheid aan de verzuimproblematiek vooraf gaat. Voor zover zich blijvende onmogelijkheid voordoet, worden verzuim en fatale termijn (art. 6:81 e.v. BW) niet meer bereikt. Hoewel blijvende onmogelijkheid en fatale termijn beide leiden tot de conclusie dat de schuldeiser rauwelijks schadevergoeding kan eisen, wordt volgens Hijma “bij een fatale termijn die uitkomst voor alle schadeposten tegelijk bereikt”. Bij blijvende onmogelijkheid verloopt de oordeelsvorming z.i. subtieler omdat de woorden ‘Voor zover’ in art. 6:74 lid 2 BW er op duiden dat het antwoord op de vraag of sprake is van blijvende onmogelijkheid, van schadepost tot schadepost kan verschillen.

Wat betreft de uitkomst van het arrest [...] /Mol92.acht Hijma het “gezien het forse onmogelijkheidsgehalte” van het oordeel van het hof “verrassend dat de Hoge Raad het betoog volledig in de richting duwt van de systematische latere route (fatale termijn), de prealabele toetssteen der blijvende onmogelijkheid passerend.” Hij concludeert vervolgens dat “de lezer de indruk [krijgt] dat de Raad het wettelijk stelsel in dezen niet als een onbuigzaam harnas ervaart.”

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G