HR, 15-12-2017, nr. 16/05475

De toepasselijke regels van verzuim en ingebrekestelling van art. 6:81-83 van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao (hierna kortweg aan te duiden met de afkorting ‘BW’) zijn gelijkluidend aan die van art. 6:81-83 van het Burgerlijk Wetboek van Nederland. Overeenkomstig het concordantiebeginsel worden ze over en weer in gelijke zin uitgelegd.

Voordat ik het middel bespreek, plaats ik enkele opmerkingen over verzuim en ingebrekestelling in algemene zin. Daarbij ga ik uit van het gewone geval van een verbintenis uit overeenkomst.

Naar mijn inzicht is het zinvol om de problematiek van verzuim en ingebrekestelling te beschouwen vanuit vijf verschillende invalshoeken, die elkaar onderling aanvullen en verhelderen, namelijk (1) de aard van de wettelijke regeling van verzuim en ingebrekestelling, (2) de functie van de ingebrekestelling, (3) te onderscheiden vormen van tekortkoming, (4) schadevergoeding als alternatief voor nakoming en (5) de gevolgen van het ontbreken van een ingebrekestelling in de gevallen waarin zij is vereist.2.Daarbij concentreer ik me op kwesties die voor de onderhavige zaak van belang zijn.3.

In de eerste plaats dus de aard van de wettelijke regeling van art. 6:81 e.v. BW. Overeenkomstig de wetsgeschiedenis is de strekking van die regeling niet dat zij zoveel mogelijk naar de letter behoort te worden toegepast.4.Ware dat anders, dan zou een schuldeiser steeds de wet dienen te raadplegen (al dan niet door tussenkomst van een advocaat of een andere rechtshulpverlener) voordat hij naar aanleiding van het uitblijven van de door de schuldenaar verschuldigde prestatie handelend optreedt. Dat is niet realistisch en we behoren integendeel er rekening mee te houden dat de meeste schuldeisers zonder (gedetailleerde) kennis van de wet handelen. Waar het om gaat is wat redelijk en billijk is in het licht van hetgeen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van partijen mocht worden verwacht. Dat betekent dus dat de diverse wettelijke regels met de nodige souplesse behoren te worden toepast. Het betekent bovendien dat de opsomming in art. 6:83 BW van gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, niet als limitatief mag worden opgevat.5.Dit laatste heeft in de rechtspraak van uw Raad onder meer aldus invulling gekregen, dat – naast het geval dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staat dat aan de schuldeiser wordt tegengeworpen dat hij in gebreke had moeten stellen – de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval kan meebrengen dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden.6.

Intussen valt niet te ontkennen dat de gedetailleerd ogende regeling van art. 6:81 e.v. BW ons gemakkelijk op het verkeerde been zet en dat kan verklaren waarom ongelukken in de praktijk van de rechtspraak allerminst zeldzaam zijn (dat zijn ze althans in mijn waarneming). Exemplarisch is in dit verband het subtiele onderscheid dat de wet lijkt te maken tussen het geval dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze zal tekortschieten (art. 6:83 aanhef en onder c BW) en het geval dat uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn (art. 6:82 lid 2 BW). In het eerste geval treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in; in het tweede geval is volgens de wet wél een ingebrekestelling nodig, zij het dat kan worden volstaan met een aansprakelijkstelling (dus zonder dat voor correcte nakoming nog een termijn wordt gegeven). Terecht is dit onderscheid door uw Raad krachteloos gemaakt.7.Als bepalend is wat redelijkerwijs van partijen en in het bijzonder van de schuldeiser mag worden verwacht, zijn daarvoor immers álle omstandigheden van het geval van belang. Of de schuldenaar meer of minder duidelijk heeft laten merken niet te zullen nakomen, is slechts een relevant gezichtspunt en niet op voorhand doorslaggevend. Bovendien is het maar de vraag of in dat verband het onderscheid tussen een mededeling en de houding van de schuldenaar enigszins werkbaar is. Mijns inziens is het dat niet, reeds omdat mededelingen ook stilzwijgend kunnen worden gedaan (art. 3:37 lid 1 BW). Het enige wat aan art. 6:82 lid 2 BW thans eventueel nog kan worden ontleend, is dat van een schuldeiser soms weliswaar niet zal kunnen worden verwacht dat hij aan de schuldenaar nog een termijn voor nakoming gunt, maar wel dat hij de schuldenaar aansprakelijk stelt, namelijk in het geval dat de schuldenaar zonder zodanige mededeling op die aansprakelijkheid niet of niet in volle omvang bedacht behoeft te zijn.8.

De tweede invalshoek is die van de functie van de ingebrekestelling. Uw Raad heeft herhaaldelijk gezegd dat die functie niet is om ‘het verzuim vast te stellen’, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.9.Dit heeft consequenties in het geval dat in verband met de vereiste spoed een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling niet mogelijk of niet zinvol is; in dat geval zal de schuldeiser aangepast mogen handelen en zal het verzuim veelal gemakkelijk kunnen intreden zonder dat ingebrekestelling heeft plaatsgevonden.10.

De zojuist bedoelde omschrijving van de functie van de ingebrekestelling maakt bovendien duidelijk dat het verzuimvereiste in het bijzonder betrekking heeft op het tijdselement in de nakoming van de verbintenis. Afgezien van het geval dat partijen voor de voldoening van de verbintenis een termijn zijn overeengekomen (art. 6:83 aanhef en onder a BW),11.is zonder ingebrekestelling in het algemeen niet duidelijk tot welk moment de schuldenaar uiterlijk nog kan presteren, dus zonder dat kan worden gezegd dat hij daarmee te laat is.12.Dat onderstreept dus het belang van het vereiste van de ingebrekestelling, als de wijze waarop bij wijze van ‘hoofdregel’13.het verzuim intreedt.

Intussen wordt de vraag of een prestatie aan de verbintenis beantwoordt (en dus zonder tekortkoming is verricht) uiteraard niet uitsluitend bepaald door het tijdstip waarop zij plaatsvond. Heel vaak is het iets anders wat partijen verdeelt, namelijk de kwaliteit van de prestatie. Betrekken we het vereiste van de ingebrekestelling ook op dat element,14.dan krijgt de ingebrekestelling een wezenlijk andere functie. Het is niet vol te houden dat ook met het oog op het kwaliteitselement zonder ingebrekestelling de scheidslijn tussen een tekortkoming en dat wat dat niet is, niet zou kunnen worden gemaakt. Aan welke kwaliteit de prestatie moet voldoen, wordt door uitleg van de overeenkomst vastgesteld, eventueel gedeeltelijk ingekleurd door wettelijke normen van aanvullend recht.15.Wat betreft het kwaliteitselement is de functie van de ingebrekestelling dus een andere. Dat een ingebrekestelling ook hier vereist is, berust in zoverre op een fatsoensnorm volgens welke de schuldenaar in het algemeen in de gelegenheid behoort te worden gesteld om een gebrek in de door hem verrichte prestatie te herstellen.16.Behalve met fatsoen kan wat men de herkansingsfunctie van de ingebrekestelling zou kunnen noemen, ook in verband worden gebracht met de gehoudenheid van de schuldeiser om zijn schade te beperken: de schuldenaar zal veelal goedkoper dan de schuldeiser of een derde het gebrek in de prestatie kunnen herstellen.17.

De bedoelde fatsoensnorm spreekt echter niet in alle gevallen. In het geval van een aannemingsovereenkomst is het evident dat de aannemer in beginsel in de gelegenheid behoort te zijn om eventuele gebreken te herstellen, ook als inmiddels oplevering heeft plaatsgevonden. Maar zelfs voor dat geval zegt art. 7:759 BW dat de opdrachtgever de aannemer niet meer de gelegenheid behoeft te geven om de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen indien zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd. De koper van een bestaande woning die na aflevering een of meer gebreken ontdekt, zal het veel minder vanzelfsprekend vinden dat hij, voordat hij zelf tot herstel overgaat of daartoe een derde inschakelt, eerst de verkoper in de gelegenheid zou dienen te stellen om de gebreken weg te nemen. Een dergelijke gehoudenheid zou immers veronderstellen dat de koper verplicht is om de verkoper tot zijn woning toe te laten en bij het herstel van de gebreken in beginsel naar eigen inzicht te werk te laten gaan. Dat het fatsoen dit werkelijk van deze koper18.vergt, dunkt mij geen gangbare opvatting. Ook is het allerminst vanzelfsprekend dat de verkoper het herstel goedkoper kan verrichten dan de koper of een derde.19.

Dit laatste sluit aan bij de derde invalshoek, namelijk dat van te onderscheiden vormen van tekortkoming. Art. 6:81 e.v. BW en ook art. 6:74 lid 2 BW (schadevergoeding) en art. 6:265 lid 2 BW lijken alle vormen van tekortkoming over één kam te scheren. Voor schadevergoeding en ontbinding is steeds verzuim vereist – en dus als hoofdregel een ingebrekestelling – met uitzondering van het geval dat nakoming (blijvend of tijdelijk) onmogelijk is. Dat deze keuze allerminst vanzelfsprekend is, blijkt als we terugblikken naar het oude recht (wat betreft Curaçao het recht van vóór 10 oktober 2010).20.

Onder vigeur van het oude recht onderscheidde men drie vormen van wanprestatie, namelijk niet-tijdige nakoming (vertraging), (onontkoombare) niet-nakoming en ondeugdelijke nakoming.21.Volgens de aanvankelijke opvatting in de rechtspraak was verzuim, en daarmee in beginsel een ingebrekestelling, alleen vereist in het geval van niet-tijdige nakoming. Met de categorie van niet-nakoming had men het oog op gevallen waarin de prestatie onmogelijk was geworden of zijn zin had verloren. Dat in dit soort gevallen een ingebrekestelling niet vereist was, is uiteraard weinig verrassend. Over de derde categorie, die van ondeugdelijke nakoming, was de literatuur verdeeld. Er was een stroming die, anders dan de bedoelde aanvankelijke rechtspraak, ondeugdelijke nakoming gelijk wenste te stellen aan niet-tijdige nakoming. De gedachte was dat het niet juist is dat degene die in het geheel niet presteert wel een tweede kans krijgt, terwijl hij die een gebrekkige poging tot nakoming heeft gedaan, die tweede kans moet missen.22.Naar aanleiding van deze kritiek is in latere rechtspraak aanvaard dat de eisen van de goede trouw bij een herstelbare ondeugdelijke prestatie ertoe konden leiden dat een ingebrekestelling bij wijze van uitzondering toch vereist was.23.Het zal duidelijk zijn dat deze normering voor het geval van gebrekkige nakoming de rechter tot maatwerk in staat stelde, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol konden spelen. Per saldo kwam het erop neer dat de rechter zich de vraag had te stellen of van de schuldeiser in redelijkheid kon worden gevergd dat hij de schuldenaar in gebreke zou stellen.

In plaats van de driedeling van het oude recht maakt het huidige BW een tweedeling, namelijk die tussen de gevallen waarin nakoming nog mogelijk is en die waarin zij onmogelijk is.24.Daarmee lijkt voor de categorie van de gebrekkige nakoming de zojuist bedoelde afweging van alle omstandigheden van het geval te zijn vervangen door een criterium dat slechts op één omstandigheid let, namelijk de vraag of nakoming mogelijk dan wel onmogelijk is. Er is weinig fantasie voor nodig om te bedenken dat dit laatste een te beperkt perspectief kan opleveren.25.De oplossing hiervoor kan worden gezocht in een min of meer frequente toepassing van de hiervoor (onder 2.4) reeds aangeduide leer dat de (aanvullende werking van) redelijkheid en billijkheid ertoe kan leiden dat verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Meer houvast aan de praktijk biedt mijns inziens de opvatting volgens welke in gevallen van gebrekkige nakoming voor de vraag of een ingebrekestelling vereist is dan wel het verzuim van rechtswege is ingetreden, ook naar huidig recht een bijzonder criterium geldt.26.Die weg lijkt uw Raad te zijn ingeslagen in het arrest Kinheim/Pelders.27.Zie rechtsoverweging 3.6 (cursivering toegevoegd):

‘Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.’

Aldus ligt voor het geval van gebrekkige nakoming de focus waar ze moet liggen, namelijk op wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de schuldeiser kan worden gevergd. Ik zei dat uw Raad deze weg lijkt te zijn ingeslagen. In opvolgende arresten zoekt men deze of een vergelijkbare formule vergeefs. Ik bepleit echter graag deze weg thans weer te vervolgen.28.Ik wees hiervoor reeds op art. 7:759 BW, dat voor aanneming van werk van dezelfde opvatting uitgaat.29.

Tegen rechtsregels die maatwerk van de rechter vergen, wordt vaak als bezwaar ingebracht dat ze de rechtszekerheid schaden. Ook de zojuist verdedigde regel voor gevallen van gebrekkige nakoming zou dat bezwaar kunnen ontmoeten.30.Mijns inziens zou dat niet terecht zijn. Voor de voorzichtige schuldeiser die vooraf zijn rechtspositie probeert in te schatten, geldt dat hij het zelf in de hand heeft om rechtsonzekerheid over de vraag of hij al dan niet een ingebrekestelling achterwege mocht laten, te voorkomen. Hij kan die ingebrekestelling immers ook zekerheidshalve versturen. De positie van de bedoelde voorzichtige schuldeiser is dus niet in het geding. Waar het om gaat, is hoe we de schuldeiser behandelen die aan een ingebrekestelling in het geheel niet heeft gedacht, of die daaraan wel heeft gedacht, maar het in de gegeven omstandigheden niet heeft kunnen opbrengen om de schuldenaar inderdaad nog een laatste kans te bieden. Díé schuldeiser zal tegen maatwerk achteraf geen bezwaar kunnen hebben. Dat maatwerk is immers hét alternatief voor de harde uitkomst dat hij vanwege het nalaten van een ingebrekestelling met lege handen staat. Maar de schuldenaar dan? Ja, die verkeert in onzekerheid over bijvoorbeeld de vraag of hij door de schuldeiser geleden schade al dan niet moet vergoeden (of in welke mate, vergelijk hierna onder 2.18). De veronderstelling is hierbij echter dat zijn prestatie kwalitatief onder de maat was, zodat onzekerheid aan zijn zijde niet iets is dat zwaar behoort te wegen.

Als vierde invalshoek bespreek ik schadevergoeding als een alternatief voor nakoming. Voor een vordering tot nakoming (art. 3:296 BW) geldt het verzuimvereiste niet. Dat geldt ook voor de vordering tot herstel of vervanging van een door de schuldenaar geleverde prestatie. Dat verzuim en ingebrekestelling hier niet aan de orde zijn, volgt niet alleen uit de bepaling van art. 3:296 BW, maar kan men ook afleiden uit de aard van het rechtsmiddel. Met een bevel tot nakoming verschaft men aan de schuldeiser geen nieuwe aanspraak: op nakoming heeft hij reeds aanspraak uit hoofde van de verbintenis als zodanig. Anders gezegd, het gaat hier om de primaire verbintenis uit de overeenkomst. Het wettelijke uitgangspunt bij schadevergoeding is wezenlijk anders: de aanspraak op schadevergoeding is een secundaire verbintenis, die naar aanleiding van een tekortkoming in de nakoming van de primaire verbintenis ontstaat.

Dit onderscheid neemt echter niet weg dat de verbintenis tot schadevergoeding in praktische zin als een alternatief voor nakoming kan functioneren. Dat geldt in het bijzonder in het geval dat de schuldeiser aanspraak maakt op de kosten van herstel of vervanging door een derde.31.Het is slecht begrijpelijk dat de schuldeiser die via de route van de nakoming de schuldenaar tot herstel of vervanging zou hebben kunnen noodzaken, over de band van de schadevergoeding geheel met lege handen staat indien hij een ingebrekestelling vergeet of de schuldenaar een tweede kans niet gunt.32.Dat is te minder begrijpelijk indien we ons realiseren dat een veroordeling tot nakoming de vorm kan aannemen van een machtiging van de schuldeiser om op kosten van de schuldenaar datgene te bewerken waartoe nakoming zou hebben geleid (art. 3:299 BW) en dat ook dan verzuim niet vereist is.33.

Maakt de schuldeiser echter (tevens) aanspraak op vergoeding van vertragingsschade, dan kan daarvan niet worden gezegd dat ze een alternatief voor nakoming is. Dat maakt een meer strikte toepassing van de regels van verzuim en ingebrekestelling voor dat type schade gemakkelijker verteerbaar.34.

Ten slotte de invalshoek van de gevolgen van het ontbreken van een ingebrekestelling in de gevallen waarin zij is vereist. Op het eerste gezicht spreken die gevolgen voor zich. In de gevallen waarin een ingebrekestelling vereist is, leidt het ontbreken ervan tot de afwijzing van een eventuele schadevergoedingsvordering respectievelijk tot de ongeldigheid van een eventuele ontbindingsverklaring en de afwijzing van een eventuele ontbindingsvordering. Wat men wel aanduidt als het evenredigheidsbeginsel35.noodzaakt echter tot een herbezinning. De eis van een ingebrekestelling kan op zichzelf een geschikte maatregel zijn met het oog op het belang van de schuldenaar bij duidelijkheid over het tijdstip waarop hij nog voor het laatst kan nakomen zonder tekort te schieten, respectievelijk zijn belang bij een herkansing, maar staat het nadeel dat de schuldeiser als gevolg van een strikte toepassing van die eis ondervindt tot die nagestreefde belangen daarmee wel in een redelijke verhouding?

Door diverse auteurs36.is gepleit voor relativering van de rechtsgevolgen die intreden wanneer een ingebrekestelling ten onrechte is uitgebleven. Ik sluit mij hierbij aan, althans voor gevallen van gebrekkige nakoming. Er is veel voor te zeggen dat de schuldenaar ondanks het ontbreken van een ingebrekestelling tot schadevergoeding verplicht blijft tot het bedrag van de kosten die hij zou hebben moeten maken indien hij wél tot herstel in de gelegenheid was gesteld en van die gelegenheid ook gebruik zou hebben gemaakt. Weliswaar heeft de schuldenaar een fatsoensnorm overtreden door de schuldeiser geen tweede kans te gunnen, maar dat kan niet rechtvaardigen dat aan de schuldeiser zijn aanspraak op schadevergoeding geheel wordt ontzegd. Het is integendeel alleszins fatsoenlijk dat de schuldenaar niet voordeliger af is dan wanneer hij wel in gebreke zou zijn gesteld.37.Ook de invalshoek van de schadebeperkingsplicht pleit voor deze uitkomst. Die uitkomst kan met toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid worden bereikt. Nadeel van die aanpak lijkt me te zijn dat een relativering van de gevolgen van het ontbreken van een ingebrekestelling in verband met art. 24 Rv alleen aan de orde is indien de schuldeiser zich daarop beroept. Liever zou ik aanvaarden dat de rechter in gevallen van gebrekkige nakoming steeds gehouden is de gevolgen van het ontbreken van een (vereiste) ingebrekestelling af te stemmen op de aard en omvang van het daarmee geschonden belang.

Onderdeel 1 richt klachten tegen rechtsoverwegingen 2.5 en 2.7 van het tussenvonnis van 24 november 2015. Die overwegingen luiden als volgt:

‘2.5 Artikel 6:83 aanhef en onderdeel a BW bepaalt dat het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. [verzoeker] stelt (memorie van grieven, p. 2): ‘De termijn die mondeling was afgesproken was 4 maanden. In januari 2010 is de herbouw van start gegaan en deze zou april 2010 klaar zijn. Immers moest de verbouwing rond zijn voordat de regen- en orkaantijd zou starten’. Al aangenomen dat deze afspraak is gemaakt – [verweerder] betwist het – ontbeert deze de voor toepassing van onderdeel a benodigde bepaaldheid.

(…)

Evenmin kan worden gezegd – al aangenomen dat [verzoeker] dit heeft bedoeld te stellen – dat het in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is dat [verweerder] beroep doet op het ontbreken van een ingebrekestelling of dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en [verweerder] zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Een nadere toelichting ontbreekt en de door [verzoeker] gestelde feiten en omstandigheden bieden onvoldoende steun voor die conclusie.’

Het onderdeel klaagt onder 1.4 dat het oordeel van het hof dat de volgens de stellingen van [verzoeker] afgesproken termijn van vier maanden de voor toepassing van art. 6:83 aanhef en onder a BW ‘benodigde bepaaldheid’ mist, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en onder 1.5 dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Onder 1.6 klaagt het onderdeel bovendien dat het hof buiten het partijdebat is getreden dan wel heeft gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor omdat [verweerder] nimmer het standpunt heeft ingenomen dat een termijn van vier maanden onvoldoende bepaald is. In de alinea onder 1.11 lees ik ten slotte nog de zelfstandige klacht dat het hof het doel en de strekking van de wettelijke regeling heeft miskend, omdat de bedoeling van de regeling is om aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval tot een redelijke oplossing te komen.

Mijns inziens treffen de eerste twee klachten van het onderdeel doel. De wetgever heeft de vraag in welke gevallen een gestelde termijn voldoende bepaaldheid heeft om het beginpunt te kunnen zijn van het verzuim van de schuldenaar, aan de rechtspraak overgelaten en daarbij aangetekend dat art. 6:83 onder a BW niet eist dat een kalenderdatum is genoemd.38.Volgens de rechtspraak van uw Raad kan het bestaan van een voor voldoening bepaalde termijn behalve uit een uitdrukkelijk beding ook volgen uit de strekking van de overeenkomst: pootaardappelen moeten voor het einde van het pootseizoen worden geleverd.39.In het licht van een en ander geeft ’s hofs oordeel dat de gestelde termijn van vier maanden met het oog op de regen- en orkaantijd, onvoldoende bepaald is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zou dat al anders zijn dan is dat oordeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.

Of ook de klacht onder 1.6 doel treft, betwijfel ik. Op zichzelf is juist dat [verweerder] zich er niet op heeft beroepen dat de door [verzoeker] gestelde termijn onvoldoende bepaald van aard was. Dat neemt echter niet weg dat het hof de aangevoerde feiten aan de toepasselijke rechtsregels diende te toetsen.

De klacht onder 1.11 treft echter weer wel doel. Het hof is bij de toepassing van art. 6:83 aanhef onder a BW klaarblijkelijk uitgegaan van een strakke regel. In plaats daarvan had het hof zich de vraag moeten stellen of uitgaande van de stelling van [verzoeker] dat besproken was dat het werk na (ongeveer) vier maanden klaar diende te zijn in verband met het intreden van het nieuwe regen- en orkaanseizoen, en gelet op de overige omstandigheden, redelijkerwijs van [verzoeker] kon worden verwacht dat hij een ingebrekestelling deed uitgaan. Vergelijk hetgeen hiervoor onder 2.4 is opgemerkt.

Tegen de achtergrond van de inhoud van rechtsoverweging 2.7 berust de klacht onder 1.11 kennelijk mede op de opvatting dat een termijn die onvoldoende is bepaald om te kunnen gelden als een voor voldoening bepaalde termijn in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW, vervolgens behoort te worden betrokken in de vraag wat de aanvullende en beperkende werking van redelijkheid en billijkheid meebrengt. In samenhang met de overige omstandigheden van het geval kan zo’n onvoldoende bepaalde termijn dus eventueel toch tot de slotsom leiden dat een ingebrekestelling niet nodig was.

Deze opvatting dunkt mij juist. In rechtsoverweging 2.7 had het hof de gestelde feiten omtrent een termijn van vier maanden en het belang van [verzoeker] bij voltooiing van het werk vóór de regen- en orkaantijd opnieuw moeten wegen, nu in de sleutel van redelijkheid en billijkheid. Daarbij had het hof mijns inziens ook moeten betrekken dat niet (zozeer) de tijdigheid maar de kwaliteit van de prestatie tussen partijen in geschil was (hiervoor onder 2.7 e.v.), dat het in gevallen van gebrekkige nakoming erom gaat of van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar tot herstel in staat stelt (hiervoor onder 2.12), dat de door [verzoeker] gevorderde schadevergoeding een alternatief vormde voor zijn aanspraak op nakoming (hiervoor onder 2.15) en eventueel ook dat een redelijke verhouding behoort te bestaan tussen het met het vereiste van de ingebrekestelling nagestreefde belang van de schuldenaar en het nadeel dat de schuldeiser van een strikte toepassing van die eis ondervindt (hiervoor onder 2.18).

Onderdeel 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 van het tussenvonnis. Rechtsoverweging 2.7 is onder 3.1 reeds aangehaald. Rechtsoverweging 2.6 luidt:

‘2.6 Ingevolge artikel 6:83 aanhef en onderdeel c BW treedt verzuim zonder ingebrekestelling [in] wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Dat [verweerder] meende (op een moment dat nakoming nog mogelijk is) dat het werk deugdelijk is uitgevoerd, is op zichzelf onvoldoende. Niet kan worden gezegd dat een ingebrekestelling daardoor als bij voorbaat nutteloos moet worden beschouwd. In het onderhavige geval zou een ingebrekestelling [verweerder] ermee geconfronteerd hebben dat het [verzoeker] ernst was, met name wat betreft het bestaan van een aannemingsovereenkomst in plaats van een vrijblijvende vriendendienst, de kwaliteit van het tot dan toe uitgevoerde werk en de overtuiging van [verzoeker] dat het werk tot dan niet deugdelijk was uitgevoerd. [verweerder] zou dan ook weten op welke onderdelen de prestatie volgens [verzoeker] tekortschoot en binnen welke termijn deze gebreken moesten worden hersteld, alsmede dat ontbinding en schadevergoeding in de lucht hingen.’

Het onderdeel klaagt onder 2.4 dat ’s hof oordeel dat het verzuim niet op de voet van artikel 6:83 aanhef en onder c BW is ingetreden omdat niet is gebleken dat een ingebrekestelling als bij voorbaat nutteloos moet worden beschouwd, blijk geeft van onjuiste rechtsopvatting en onder 2.5 dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van essentiële stellingen van [verzoeker] . Onder 2.6 klaagt het onderdeel bovendien dat het hof buiten het partijdebat is getreden dan wel heeft gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor omdat [verweerder] nimmer het standpunt heeft ingenomen dat het verzuim op de voet van art. 6:83 aanhef en onder c BW niet is ingetreden omdat een ingebrekestelling nog zinvol zou zijn geweest. In de alinea’s onder 2.11, 2.12 en 2.13 lees ik ten slotte nog de zelfstandige klacht dat ’s hofs oordeel in de rechtsoverwegingen 2.6 en 2.7 ook onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het gegeven dat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming geeft van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt en dat ook de redelijkheid en billijkheid een rol kunnen spelen.

Mijns inziens treffen de eerste twee klachten doel. Het hof heeft weliswaar onder ogen gezien dat het bij art. 6:83 onder c BW erom gaat of de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, maar heeft die norm vervolgens ingevuld aan de hand van de maatstaf of een ingebrekestelling bij voorbaat als nutteloos moet worden beschouwd. Mijns inziens valt niet vol te houden dat het laatste op hetzelfde neerkomt als het eerste. Het hof heeft de bepaling van art. 6:83 aanhef en onder c BW ten onrechte restrictief geïnterpreteerd. Voor zover de rechtsklacht al niet zou opgaan, slaagt de motiveringsklacht. Onder 2.2 duidt het onderdeel aan op welke wijze [verzoeker] zijn beroep op art. 6:83 aanhef en onder c BW in de feitelijke instanties heeft onderbouwd. Die stellingen komen erop neer dat [verzoeker] herhaald heeft geklaagd over de kwaliteit van het uitgevoerde werk en om herstel daarvan heeft gevraagd, maar dat [verweerder] dit eveneens herhaald van de hand heeft gewezen omdat volgens hem het werk aan de maat was. [verweerder] zou onder meer hebben gezegd: ‘E trabou a bon bon, nada no falta e trabou, mi ta kla’, in de door de cassatiedagvaarding (noot 14) gegeven vertaling: ‘Het werk is goed, goed, niks mankeert aan het werk, ik ben klaar’. Deze essentiële stellingen heeft het hof ten onrechte niet besproken.

Voor de klacht onder 2.6 geldt hetzelfde als wat ik omtrent de klacht onder 1.6 heb opgemerkt (zie hiervoor onder 3.4).

De klacht onder 2.11-2.13 treft weer doel. Terecht gaat die klacht er onder meer van uit dat voor zover al juist zou zijn dat art. 6:83 aanhef en onder c BW niet van toepassing is, het hof de hiervoor bedoelde stellingen van [verzoeker] vervolgens diende te betrekken in zijn beoordeling van wat de aanvullende of beperkende werking van redelijkheid en billijkheid meebrengt. Hetgeen het hof in rechtsoverweging 2.7 heeft overwogen is in dit licht inderdaad onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 3 bevat een veegklacht die geen bespreking behoeft.

Mijns inziens is het wenselijk dat uw Raad zich in zijn arrest niet beperkt tot een beoordeling van de klachten van het cassatiemiddel in de onderhavige zaak, maar bovendien (nader) richting geeft aan de praktijk, al dan niet in overeenstemming met hetgeen ik hiervoor onder 2.12 en 2.18 heb verdedigd.

De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G