Hof 's-Hertogenbosch, 22-05-2007, nr. C0400888/HE

typ. MM

rolnr. C0400888/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

vierde kamer, van 22 mei 2007,

gewezen in de zaak van:

De naamloze vennootschap naar Belgisch recht

WORLD CONES N.V.,

gevestigd te Maasmechelen (België),

appellante bij exploot van dagvaarding van

17 juni 2004,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ABATECH B.V.,

statutair gevestigd te Westerhoven, gemeente Bergeijk,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. H. Nieuwenhuizen,

op het hoger beroep tegen de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 3 september 2003 en 24 maart 2004 tussen appellante - World Cones - als eiseres en geïntimeerde - Abatech - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 77548 /HA ZA 02-362)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de rolbeslissing van 4 februari 2004.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft World Cones vijftien grieven aangevoerd en de grondslag van haar vordering in eerste aanleg aangevuld en vermeerderd. Voorts heeft World Cones geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep. World Cones heeft gevorderd alsnog voor recht te verklaren dat de tussen partijen bestaande overeenkomst is ontbonden, althans deze overeenkomst te ontbinden, en tot, kort gezegd, alsnog veroordeling van Abatech tot betaling van een bedrag van EUR 97.187,08, EUR 27.274,98, EUR 22.956,96 en EUR 29.994,87, te vermeerderen met wettelijke rente en met de proceskosten in beide instanties waaronder begrepen de beslagkosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.

2.2. Abatech heeft zich bij akte d.d. 13 december 2005 niet verzet tegen voormelde vermeerdering van de grondslag van de vordering van World Cones. Bij memorie van antwoord heeft Abatech de grieven bestreden.

2.3. Daarop hebben partijen hun zaak ter zitting van het hof van 22 februari 2007 mondeling doen bepleiten, waarbij voor World Cones het woord is gevoerd door mr. W.M.J. Saes en voor Abatech door mr. H. Nieuwenhuizen, beiden aan de hand van een pleitnota die deel uitmaakt van het dossier. Ter zitting heeft mr. Nieuwenhuizen het origineel overgelegd van de foto die als productie c bij de conclusie van antwoord in conventie is overgelegd. Deze foto wordt Abatech geacht bij gelegenheid van het pleidooi bij akte te hebben overgelegd.

2.4. Partijen hebben vervolgens de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. World Cones is producent van ijsbekers. Dit zijn biscuitbekers die in ovens worden gebakken. De ijsbekers worden vanuit de oven in vijf lijnen via een opvoerband in verzenddozen verzameld.

4.1.2. Abatech houdt zich onder meer bezig met de ontwikkeling van machines.

4.1.3. World Cones is in 1999 gaan onderzoeken of een machine kon worden ontwikkeld die een manchet om een gebakken ijsbekertje kon vouwen of wikkelen. Het idee voor een dergelijke ijsbekermanchetvouwmachine (hierna: de machine) was afkomstig van de [bedrijf 1], handelend onder de naam Repro Press Venlo (hierna: Repro Press). In het kader van dit onderzoek heeft World Cones diverse malen contact gehad met Abatech, Repro Press en met de firma [bedrijf 2](hierna: [bedrijf 2]). Namens Repro Press trad op [persoon 1] en namens [bedrijf 2] [persoon 2]. Bij de contacten tussen World Cones en Abatech was veelal ook aanwezig [persoon 2] namens [bedrijf 2].

4.1.4. Abatech heeft op 15 april 1999 aan [bedrijf 2] onder meer het volgende bericht (cva in conventie, prod. b3):

Zoals besproken lijkt het mij zeer goed mogelijk om de briefjes voor de hoorntjes in elkaar te vouwen. (...)

A). Eerste fase uit te voeren met diverse componenten Abatech (...)

Prijsraming ± f. 10.000,-

B). Eerste fase uit te voeren met direct "goede" componenten (...)

Prijsraming ± f. 15.000,- (...)

Mijn advies in deze:

Bij opdracht 1e fase bouwen wij met zoveel mogelijk bij ons aanwezige componenten het "keen principe" zoals vooraf beschreven; tot een bedrag van f 10.000,-. Nadien samen evalueren en vraag hoe verder.

4.1.5. World Cones en Abatech hebben een op 1 juni 1999 gedateerde "wederzijdse geheimhoudingsverklaring" ondertekend waarin onder meer is vermeld dat de ter kennis gebrachte ideeën en de met elkaar ontwikkelde ideeën exclusief voor World Cones zouden worden benut gedurende de looptijd van de geheimhoudingsverklaring, te weten een periode van drie jaar (cva in conventie, prod. 6b). In deze periode van drie jaar zouden volgens de geheimhoudings-verklaring de binnen het project ter kennis gebrachte en nieuw ontwikkelde ideeën, informatie, technieken, recepturen en werkwijzen exclusief voor World Cones worden aangewend. De periode van drie jaar zou telkens opnieuw ingaan wanneer er een aanpassing of verandering zoals bedoeld in punt 5 van de geheimhoudingsverklaring had plaatsgevonden.

4.1.6. Repro Press heeft bij faxbericht van 15 juni 1999 aan Abatech een voorlopige opdrachtbevestiging verzonden tot het vervaardigen van een "ijsbekermanchetvouwmachine" met inzetmechanisme en stapelaar exclusief voor de ijsbekers van World Cones (inl. dagv., prod. 4). In dit faxbericht is tevens het volgende vermeld:

Reeds gemaakt zijn een concept proefopstelling en een definitieve proefopstelling van waaruit nu de machine verder geconcipieerd wordt, eerst voor één manchet (streefdatum 18 juni 1999) en vervolgens voor 5 manchetten synchroon en PLC bestuurd (streefdatum 5 juli 1999).

De tot nog toe totaal gemaakte kosten ± f 40.000,- zijn ons bekend en een opstelling van de nog te maken kosten is vrijdag 18 juni voorhanden.

4.1.7. Bij brief van 14 oktober 1999 heeft Abatech aan World Cones een prijsindicatie verstrekt (inl. dagv., prod. 7). In deze brief is voorts het volgende vermeld:

Zoals besproken maakt Abatech deze machine op basis van nacalculatie.

(...)

Samengevat wij zijn bijna (± 80 uur) vanaf het principe van de machine verwijderd. Loopt deze 1 rij goed dan is het mogelijk, na overleg afhankelijk van uw wensen om eventueel een prijs of prijsindicatie te geven.

4.1.8. De in punt 4.1.7. bedoelde machine is in januari 2001 getest. De machine had toen een output van 98%. Vervolgens is de machine bij World Cones geplaatst.

4.1.9. Bij brief van 6 maart 2001 heeft Abatech onder

meer het volgende aan World Cones medegedeeld (inl. dagv., prod. 12):

Volgens afspraak, na ons overleg, doe ik U hierbij een voorstel over de verdere gang van zaken voor de manchet-vouwmachine voor ijsbekers.

Het voorstel is als volgt:

(...)

5. Vervolgens testen we de machine nog een keer. Hierbij maken we een grondige analyse van "waar, wat en hoe" de machine stoort.

6. Deze analyse bespreken we dan samen en we bepalen dan samen welke stappen Abatech vervolgens moeten nemen.

(...)

Vervolgens moeten er nog de volgende stappen ondernomen worden:

(...)

De te nemen stappen (punt 7,8,9 en 10) doen we op basis van nacalculatie, met dien verstande, dat U mede deze stappen bepaalt en afbakent.

4.1.10. World Cones heeft bij faxbericht van 12 maart 2001 aan Abatech gevraagd om in week 13 van het jaar 2001 te beginnen met de uitvoering van het in punt 4.1.9. bedoelde stappenplan (inl. dagv., prod. 13).

4.1.11. World Cones heeft in mei 2001 met Kentucky Fried Chicken (hierna: KFC) voor het seizoen van 2001 een contract afgesloten tot levering van manchetten.

4.1.12. Bij brief van 5 september 2001 heeft World Cones onder meer het volgende aan Abatech medegedeeld (inl. dagv., prod. 17):

Wat bleek echter: de machine produceerde helemaal niet zoals het hoorde.

(...)

We hebben toen gezamenlijk besloten om in ieder geval de order van KFC af te maken omdat we anders een grote claim krijgen.

(...)

Graag verneem ik van jullie op korte termijn hoe jullie de machine alsnog in orde brengen, of wij zien ons genoodzaakt de opdracht terug te geven en alle door ons gemaakte kosten van jullie terug te vorderen.

Het moge duidelijk zijn dat wij, zoals reeds eerder gesteld, geen geld meer steken in deze machine.

4.1.13. Abatech heeft op de in punt 4.1.12. vermelde brief van 5 september 2001 bij brief van 13 september 2001 onder meer als volgt gereageerd (inl. dagv., prod. 18):

Op een bepaald moment - toen proefdraaien op een baan op ons bedrijf in Eersel was geslaagd en de machine voor 5 banen mechanisch gereed gemaakt was - heeft u op eigen initiatief een heel ander, lichter papier laten drukken en aangeleverd daar het originele papier volgens U te duur was. (...) Daarna is er veel tijd en geld besteed om de machine constructief anders te maken en zodanig anders af te stellen dat er toch een aanvaardbare productie kwam.

4.1.14. Namens World Cones is bij brief van 29 oktober 2001 medegedeeld dat World Cones de tussen haar en Abatech bestaande overeenkomsten per voormelde datum ontbindt (inl. dagv., prod. 19). Tevens is namens World Cones bij deze brief aanspraak gemaakt op terugbetaling van het door World Cones betaalde bedrag van

NLG 214.172,14 en op betaling van schadevergoeding. Deze vergoeding heeft betrekking op door World Cones gestelde schade wegens gemaakte ontwikkelingskosten, kosten wegens manchetleveranties en omzetschade. Voorts is in deze brief het volgende vermeld:

U heeft zich jegens cliënte verplicht voor maximaal fl. 140.000,- een ijsbekermanchetvouwmachine tot stand te brengen.

In deze verplichting bent U jegens cliënte toerekenbaar tekortgeschoten; aflevering overeenkomstig de overeengekomen specificaties heeft niet plaatsgehad; evenmin bestaat de verwachting dat aflevering nog zal plaatsvinden. Cliënte weigert afname van de ijsbekermanchetvouwmachine indien deze niet voldoet aan de overeengekomen specificaties.

4.2.1. World Cones heeft Abatech bij exploot van 7 februari 2002 gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de tussen partijen bestaande overeenkomst is ontbonden door middel van de buitengerechtelijke ontbinding per brief van 29 oktober 2001 en voorts dat de rechtbank Abatech veroordeelt tot betaling van EUR 97.187,08, EUR 27.274,98, EUR 22.956,96 en EUR 29.994,76, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.

4.2.2. World Cones heeft de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag gelegd. Abatech heeft de machine niet afgeleverd conform de overeengekomen specificaties. Evenmin bestaat de verwachting dat deze aflevering nog ooit zal plaatsvinden. World Cones heeft dus terecht de tussen partijen gesloten overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. World Cones heeft expliciet aanspraak gemaakt op terugbetaling van het door haar betaalde bedrag van NLG 214.172,14 (EUR 97.187,08). World Cones heeft bovendien als gevolg van de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Abatech schade geleden. Abatech is aansprakelijk voor deze schade.

4.2.3. Abatech heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie de veroordeling van World Cones gevorderd tot betaling van EUR 9.998,14, te vermeerderen met rente en proceskosten.

4.2.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 3 september 2003 in reconventie Abatech opgedragen te bewijzen dat World Cones de specificaties van het papier veranderde en dat de gewijzigde papierspecificaties de oorzaak waren van het niet naar behoren functioneren van de ijsbekermanchetvouwmachine. In conventie heeft de rechtbank in het vonnis van 3 september 2003 iedere beslissing aangehouden.

4.2.5. De rechtbank heeft op 3 december 2003 de enquête aan de zijde van Abatech gesloten zonder getuigen te horen. De rechtbank heeft World Cones in de gelegenheid gesteld zich er over uit te laten of zij in contra-enquête getuigen wenste te doen horen. World Cones heeft zich bij akte d.d. 17 december 2003 dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

4.2.6. World Cones heeft daarop een akte houdende vermeerdering grondslag eis genomen, waarna Abatech bij antwoordakte zich heeft verzet tegen de wijziging van eis in conventie door World Cones. De rechtbank heeft bij rolbeslissing van 4 februari 2004 het verzet tegen de wijziging van eis gegrond verklaard.

4.2.7. De rechtbank heeft vervolgens bij eindvonnis van 24 maart 2004 zowel de vordering in conventie als de vordering in reconventie afgewezen. In conventie is World Cones veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Abatech en in reconventie is Abatech in de proceskosten aan de zijde van World Cones veroordeeld.

4.3.1. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering van World Cones in conventie en van Abatech in reconventie kennis te nemen. Ook is de rechtbank terecht ervan uitgegaan dat de rechtsverhouding van partijen wordt beheerst door Nederlands recht.

4.3.2. In de overwegingen 1.1. tot en met 1.13. van het vonnis van 3 september 2003 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De grieven A.1 en A.2 zijn gericht tegen deze door de rechtbank vastgestelde feiten.

4.3.3. De grieven A.3 tot en met A.10 hebben betrekking op het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank van 3 september 2003. De grieven A.11 en A.12 betreffen het in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank van 3 september 2003. De grieven B.1 tot en met B.3 hebben betrekking op het vonnis van de rechtbank van 24 maart 2004, voor zover in conventie gewezen.

4.3.4. Het hof overweegt ten aanzien van de grieven A.1 en A.2 als volgt. World Cones stelt terecht dat zij in de inleidende dagvaarding heeft gesteld dat eind april/begin mei 1999 de eerste gesprekken tussen World Cones en Abatech hebben plaatsgevonden. Abatech heeft dit niet betwist. De rechtbank is er dan ook ten onrechte van uit gegaan dat partijen medio mei 1999 met elkaar in contact zijn getreden (r.o. 1.3. van het vonnis van 3 september 2003). Het hof zal er hierna van uitgaan dat het eerste contact tussen partijen dateert van eind april 1999, althans begin mei 1999. Ook stelt World Cones terecht dat de rechtbank er ten onrechte van uit is gegaan dat zowel Repro Press als [bedrijf 2] naast World Cones en Abatech bij de besprekingen met betrekking tot de machine aanwezig waren, nu geen der partijen heeft gesteld dat zowel Repro Press als [bedrijf 2] bij alle besprekingen tussen World Cones en Abatech aanwezig waren. World Cones heeft wel gesteld - en Abatech heeft dit niet betwist - dat veelal [persoon 2] namens [bedrijf 2] aanwezig was bij die besprekingen, zoals ook hiervoor in punt 4.1.1. is overwogen en waarvan het hof ook in het hierna volgende zal uitgaan. De grieven A.1 en A.2 zijn terecht voorgesteld.

4.3.5. World Cones heeft met grief A.3 betoogd dat de rechtbank de stelling waarop World Cones haar vordering had gebaseerd, onjuist heeft weergegeven, in die zin dat tussen World Cones en Abatech een overeenkomst is gesloten krachtens welke Abatech in opdracht van World Cones een prototype van de ijsbekermanchetvouwmachine zou maken, bij gebleken geschiktheid gevolgd door de bouw van de definitieve machine. Volgens World Cones was het zo dat de concept proefopstelling en de definitieve proefopstelling geschikt bleken te zijn, waarna World Cones opdracht heeft gegeven. Deze opdracht hield concreet in het samenstellen van een ijsbekermanchetvouwmachine voor vijf manchetten synchroon en PLC bestuurd, dit alles met als streefdatum 05 juli 1999. Deze grief faalt. De rechtbank is er immers van uit gegaan dat, naar tussen partijen vast stond, Abatech een concept-proefopstelling en een definitieve proefopstelling (tezamen aangeduid als de "proef-opstellingsfase") heeft gebouwd, waarna zij is begonnen met het bouwen van een machine voor één rij en dat de uiteindelijke bedoeling was een werkende machine voor vijf rijen (r.o. 3.4.2. van het vonnis van 3 september 2003). Bovendien is kennelijk de rechtbank ook uitgegaan van de door World Cones genoemde streefdatum van 5 juli 1999 (punt 1.6. van het vonnis van 3 september 2003). Grief A.3 treft derhalve geen doel.

4.3.6. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat World Cones de contractuele wederpartij van Abatech was (r.o. 3.3.1. van het vonnis van 3 september 2001). Voorts heeft de rechtbank overwogen dat niet gebleken is dat partijen voorafgaande aan iedere fase in de ontwikkeling onderhandelingen hebben gevoerd waaruit telkens een afzonderlijke overeenkomst is voortgekomen (r.o. 3.4. van het vonnis van 3 september 2003). De rechtbank heeft in r.o. 3.4.2. van dit vonnis overwogen dat gesteld noch gebleken is dat Abatech na de hiervoor vermelde "proefopstellingsfase" expliciet aan World Cones te kennen heeft gegeven dat de machine uiteindelijk wellicht niet gerealiseerd zou kunnen worden, zodat World Cones er in redelijkheid van uit kon gaan dat Abatech zich had verbonden tot het leveren van een werkende machine. De rechtbank heeft in r.o. 3.5.1. van voormeld vonnis voorts overwogen dat er van moet worden uitgegaan dat de machine in januari 2001 bedrijfsklaar was, althans dat World Cones er op mocht vertrouwen dat de machine binnen afzienbare tijd daarna bedrijfsklaar zou zijn. Verder heeft de rechtbank in r.o. 3.5.1. overwogen dat de machine in maart 2001 en ook op 2 juli 2001 nog niet goed functioneerde. Dit heeft de rechtbank geleid tot het oordeel dat Abatech tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst. De rechtbank heeft de door World Cones gevorderde schadevergoeding afgewezen op de grond dat Abatech niet in verzuim is geraakt.

4.3.7. Tegen dit oordeel komt grief A.4 op. Deze grief treft doel voor zover er sprake is van schade die het gevolg is van een gebrek aan de geleverde machine welke schade World Cones niet zou hebben geleden indien Abatech direct deugdelijk had gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van artikel 6:74 en artikel 6:81 BW (HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258). Het hof zal dienen te onderzoeken of van zulke schade sprake is en of Abatech daarvoor aansprakelijk is. Indien dat het geval blijkt te zijn, zal het vonnis van de rechtbank van 24 maart 2004 moeten worden vernietigd. Dit brengt zich dat alle in eerste aanleg buiten behandeling gelaten of door de rechtbank verworpen stellingen of weren van Abatech alsnog ambtshalve moeten worden behandeld voor zover deze door gegrondbevinding van de grief relevant worden.

4.3.8. Het hof overweegt als volgt. De rechtbank is er terecht van uitgegaan dat de vraag of Repro Press in eigen naam dan wel namens World Cones met Abatech heeft gecontracteerd, moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen Repro Press en Abatech daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Abatech heeft zich op het standpunt gesteld dat niet World Cones opdrachtgever was maar [bedrijf 2], en voorts dat Repro Press opdracht heeft gegeven tot het vervaardigen van de onderhavige machine. Het hof verwerpt deze stelling. De omstandigheid dat de initiële contacten (ten dele) tussen Abatech en [bedrijf 2] hebben plaatsgehad, is niet van beslissende betekenis, nu als vaststaand dient te worden aangenomen dat in ieder geval vanaf begin mei 1999 de besprekingen tussen World Cones en Abatech plaatsvonden. Bij deze besprekingen waren soms vertegenwoordigers van Repro Press en [bedrijf 2] aanwezig, maar niet altijd, zoals Word Cones heeft gesteld en Abatech niet heeft betwist (r.o. 4.3.4.).

4.3.9. Tussen partijen staat vast dat Abatech na het doorlopen van een zogeheten proefopstellingsfase een machine zou maken waarmee World Cones door haar vervaardigde ijsbekers kon voorzien van manchetten. In dit verband hebben partijen vanaf eind april/begin mei 1999 besprekingen gevoerd. Abatech heeft betoogd dat zij een machine zou maken en dat in dat verband een aantal voortgangsbesprekingen heeft plaatsgehad in het kader van het ontwikkelingsproces dat uiteindelijk zou kunnen leiden tot het beoogde resultaat. Abatech heeft niet duidelijk gemaakt op welke wijze en wanneer steeds een nieuwe overeenkomst tot stand zou zijn gekomen na afronding van een fase in het ontwikkelingsproces. De rechtbank heeft dan ook op juiste gronden geoordeeld dat er sprake is van één overeenkomst.

4.3.10. Voor zover Abatech haar stelling dat op deze overeenkomst de algemene voorwaarden van Abatech van toepassing zijn, heeft willen handhaven, overweegt het hof als volgt. Abatech heeft gesteld dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op alle facturen is vermeld en dat deze algemene voorwaarden op de achterzijde van alle nota's zijn vermeld, zodat de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden tussen Abatech en World Cones is overeengekomen. Nadat World Cones een factuur had overgelegd waarop niet de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Abatech stond vermeld en nadat World Cones had betwist dat de algemene voorwaarden van Abatech op de achterzijde van de door World Cones ontvangen facturen stonden afgedrukt, heeft Abatech aangevoerd dat de desbetreffende factuur mogelijk was afgedrukt op oud briefpapier en dat, voor zover de algemene voorwaarden niet op de achterzijde van een enkele factuur stonden afgedrukt, deze in ieder geval op eerste verzoek zouden zijn toegezonden. Op grond van deze stellingen van Abatech kan het hof niet tot de conclusie komen dat de algemene voorwaarden van Abatech onderdeel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst tussen Abatech en World Cones.

4.3.11. Ten aanzien van de door World Cones gestelde tekortkoming in de nakoming door Abatech, overweegt het hof als volgt. De door Abatech ontwikkelde machine is in januari 2001 getest. De testresultaten waren goed. De rechtbank heeft dit terecht afgeleid uit de mededeling in de brief van Abatech aan World Cones d.d. 13 september 2001: "toen proefdraaien op een baan op ons bedrijf in Eersel was geslaagd en de machine voor 5 banen mechanisch gereed was". Deze mededeling moet betrekking hebben op de situatie begin januari 2001, omdat later in die maand

- naar tussen partijen vast staat - de machine bij World Cones is geplaatst en geïnstalleerd. De rechtbank heeft derhalve op juiste gronden geoordeeld dat World Cones er in ieder geval op mocht vertrouwen dat de machine binnen afzienbare tijd na januari 2001 bedrijfsklaar zou zijn. Verder heeft de rechtbank in r.o. 3.5.1. van het vonnis van 3 september 2003 terecht overwogen dat de machine in maart 2001 en ook op 2 juli 2001 nog niet goed functioneerde. Abatech heeft erkend dat er op 2 juli 2001 sprake was van "wat kleine probleempjes" en dat de machine in ieder geval tot 10 juli 2001 niet zonder problemen of storingsvrij werkte. Volgens Abatech was dit weliswaar te wijten aan de specificatie van het papier en overige omstandigheden die in de risicosfeer van World Cones zouden liggen, maar de door Abatech gestelde oorzaken zijn niet komen vast te staan. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat Abatech tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst.

4.3.12. Daarmee is de vraag aan de orde of World Cones zich terecht op het standpunt stelt dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden. Bij brief van 5 september 2001 heeft World Cones er jegens Abatech over geklaagd dat de machine nog steeds niet produceerde zoals het hoorde en dat zij - World Cones - op korte termijn wilde horen hoe Abatech dacht de machine alsnog in orde te zullen brengen. Daarop heeft Abatech bij brief van 13 september 2001 gereageerd met de mededeling dat volgens haar de oorzaak van het niet goed functioneren lag in een ander, lichter papier dat World Cones voor de manchetten was gaan gebruiken. World Cones heeft in reactie daarop bij brief van 29 oktober 2001 medegedeeld de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.

4.3.13. De eerste vraag is of voor een geslaagd beroep op ontbinding door World Cones verzuim aan de zijde van Abatech is vereist. World Cones heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Volgens World Cones was in september 2001 herstel van de machine niet meer mogelijk, zodat er sprake was van blijvende, althans tijdelijke onmogelijkheid van nakoming. Het hof volgt World Cones hierin niet. De enkele omstandigheid dat Abatech er nog niet in geslaagd was een machine te vervaardigen die geheel storingsvrij werkte en functioneerde volgens de daaraan door World Cones gestelde eisen, betekent niet dat vast staat dat herstel niet meer mogelijk was. Ook het enkele feit dat Abatech vanaf 1999 bezig was met de ontwikkeling en vervaardiging van de machine, is onvoldoende om tot deze conclusie te kunnen komen.

4.3.14. Ook kan het hof geen beslissende betekenis toekennen aan de omstandigheid dat Abatech in haar brief van 13 september 2001 niet concreet aangaf hoe zij de machine alsnog in orde wilde brengen, maar alleen heeft aangegeven dat volgens haar de oorzaak van het niet behoorlijk functioneren lag in het soort papier dat World Cones was gaan gebruiken. Hieruit volgt immers op zich zelf niet dat Abatech zich op het standpunt stelde dat de door World Cones gesignaleerde problemen niet meer konden worden verholpen.

4.3.15. Uit de roo 4.3.13. en 4.3.14. volgt dat voor een terecht beroep op ontbinding verzuim aan de zijde van Abatech is vereist. Daarmee is de vraag aan de orde of een ingebrekestelling nodig was om Abatech in verzuim te doen geraken.

4.3.16. World Cones heeft deze vraag ontkennend beantwoord en gesteld dat zij uit een mededeling van Abatech heeft moeten afleiden dat deze zou tekortschieten in de nakoming van de verbintenis tot het vervaardigen van de in r.o. 4.1.1. bedoelde machine. Het hof volgt World Cones hierin niet. Abatech heeft weliswaar in haar brief van 13 september 2001 verwezen naar het door World Cones gebruikte soort papier als oorzaak van de storingen, maar Abatech heeft daaraan niet de consequentie verbonden dat zij zelf niet meer gehouden zou zijn tot het verrichten van herstelwerkzaamheden. Dit wordt niet anders door de reactie van Abatech op de beslissing van World Cones om "geen geld meer te zullen steken om de machine alsnog op orde te brengen". Weliswaar heeft Abatech geantwoord deze beslissing te zullen respecteren, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat Abatech niet meer bereid was om her-stelwerkzaamheden aan de machine uit te voeren. World Cones kan dus niet worden gevolgd in haar stelling dat uit de brief van Abatech van 13 september 2001 blijkt dat zij het project heeft "afgeblazen" en de sluiting van dit project slechts wilde completeren door het aandringen op betaling van de nog openstaande facturen (cvr in conven-tie, blz. 5, de laatste zin van de 4e alinea). Uit het vorenstaande volgt dat World Cones te weinig heeft gesteld om te kunnen concluderen dat zij uit een medede-ling van Abatech moest afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten.

4.3.17. Uit het vorenstaande volgt dat in beginsel een ingebrekestelling is vereist om Abatech in verzuim te doen geraken, tenzij er sprake is van een voor de voldoening bepaalde termijn die is verstreken zonder dat de verbintenis is nagekomen. De rechtbank heeft op goede gronden vastgesteld dat Abatech niet van rechtswege in verzuim is geraakt doordat er geen sprake is van fatale termijnen (r.o. 3.5.4. van het vonnis van 3 september 2003). Op grond van de gedingstukken en overgelegde producties moet ook het hof het er voor houden dat partijen niet anders dan over streefdata hebben gesproken. Van leveringstermijnen die bij overschrijding World Cones zonder meer aanspraak zouden geven op ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding, is dus geen sprake. Integendeel, uit het door World Cones geaccordeerde stappenplan van 6 maart 2001 blijkt dat partijen het er toen over eens waren dat zij gezamenlijk een analyse zouden uitvoeren en de nog te zetten stappen zouden bepalen. Het hof vindt voor het standpunt dat er slechts sprake was van streefdata, bovendien steun in de omstandigheid dat World Cones - met uitzondering van twee facturen, te weten van 19 juni 2001 en 18 juli 2001 - alle facturen van Abatech heeft betaald. World Cones heeft zich in appel nog beroepen op de in eerste aanleg in het geding gebrachte producties, waaruit zou blijken van "herhaalde malen overschrijding van de levertijd". World Cones heeft zich met name beroepen op de producties 6, 12 en 13 bij de inleidende dagvaarding. In productie 6 wordt "einde week 26" vermeld. Dit stond volgens World Cones in verband met het einde van de testfase. In productie 13 wordt gesproken over het stappenplan dat in week 13 zou aanvangen. Noch in deze, noch in de overige door World Cones vermelde producties is een voor de voldoening bepaalde termijn vermeld. Nu World Cones op dit punt te weinig heeft gesteld, is voor bewijslevering geen plaats.

4.3.18. Daarmee is de vraag aan de orde of op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kon blijven en Abatech zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Het hof kan op grond van de stellingen van World Cones op dit punt niet tot de conclusie komen dat er sprake is van een situatie die vergelijkbaar is met de situatie als bedoeld in artikel 6:83 onder c BW (HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691). Integendeel, in de situatie dat partijen, zoals in dit geval, gezamenlijk een stappenplan hebben afgesproken en dit plan ook - naar het hof begrijpt - gezamenlijk zijn gaan uitvoeren nadat zij aan de hand van een analyse gezamenlijk de nog door Abatech te zetten stappen hadden bepaald, brengen de eisen van de redelijkheid en billijkheid mee dat World Cones niet te snel en zonder mededeling van Abatech die ondubbelzinnig in een andere richting wijst, heeft kunnen concluderen dat Abatech niet meer deugdelijk zou nakomen. Het hof beantwoordt voormelde vraag dus ontkennend.

4.3.19. Aan de orde is vervolgens de vraag of de brief van World Cones van 5 september 2001, zoals zij stelt, als een ingebrekestelling moet worden beschouwd in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW. Het hof stelt het volgende voorop. De functie van een ingebrekestelling is te bepalen tot welk tijdstip nakoming door de schuldenaar nog mogelijk is en deze een bepaalde, uiterste termijn voor nakoming te geven. In de brief is niet te lezen dat aan Abatech een dergelijke termijn, laat staan een redelijke termijn, is gegeven. De brief bevat alleen de mededeling dat World Cones "op korte termijn" wil vernemen hoe Abatech de machine in orde brengt. Abatech heeft op grond van deze mededeling niet behoeven te begrijpen dat de gevolgen zouden intreden die verbonden zijn aan het in verzuim geraken, indien Abatech niet "op korte termijn" zou mededelen welke herstel-werkzaamheden zij zou verrichten. Voor zover World Cones het standpunt heeft willen innemen dat uit de brief van Abatech van 13 september 2001 blijkt dat het haar duidelijk was dat het geduld van World Cones op raakte, dat zij toen op korte termijn herstel van de machine wenste en dat Abatech in verzuim zou geraken door niet terstond tot herstel over te gaan, verwerpt het hof deze stelling. Bij nadere vragen ter zitting van het hof op 20 februari 2007 bleek dat kort na ontvangst van de brief van 13 september 2001 op initiatief van World Cones een bespreking heeft plaats gehad tussen [persoon 3] namens World Cones enerzijds en [persoon 4] namens Abatech anderzijds, waarbij uitsluitend onderwerp van bespreking was de mogelijkheid tot het treffen van een financiële regeling ten behoeve van World Cones omdat zij er van uitging dat de machine niet meer kon worden hersteld en dus dat nakoming blijvend onmogelijk was. Dit betekent dat, anders dan World Cones stelt, het hof het er niet voor kan houden dat World Cones heeft bedoeld met haar brief van 5 september 2001 aan Abatech een uiterste termijn te geven voor de nakoming en dus evenmin dat Abatech wist of kon weten dat dit de bedoeling van World Cones was. Het vorenstaande leidt het hof tot de slotsom dat Abatech niet in verzuim is geraakt door de brief van World Cones van 5 september 2001.

4.3.20. Evenmin kan World Cones worden gevolgd in haar standpunt dat in dit geval ingebrekestelling heeft kunnen plaatsvinden door de brief van 29 oktober 2001 en de daarin neergelegde sommatie. In deze brief wordt Abatech immers slechts gesommeerd tot het erkennen van aansprakelijkheid en tot betaling van schadevergoeding. Van een situatie waarin een ingebrekestelling kan plaatsvinden door enkel een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat Abatech voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (artikel 6:82 lid 2 BW), is derhalve geen sprake.

4.3.21. Daarmee komt het hof toe aan bespreking van de stellingen van World Cones die er op neer komen dat in dit geval de redelijkheid en de billijkheid er aan in de weg staan dat Abatech zich op het uitblijven van een ingebrekestelling beroept. Mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijke stelsel kan immers onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (vgl. HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 en HR 28 november 2003, NJ 2004, 237). Op dit punt heeft World Cones onder meer het volgende gesteld. Ondanks twee jaar proberen om de machine conform de gemaakte afspraken te maken, functioneerde de machine nog steeds niet. Van World Cones was niet meer te vergen dat zij nog langer gelegenheid tot herstel zou geven.

4.3.22. Het hof stelt voorop dat de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Abatech zich op het ontbreken van een ingebrekestelling beroept, met terughoudendheid moet worden beantwoord. De enkele stelling van World Cones dat de machine na twee jaar nog niet volledig storingsvrij functioneerde, is onvoldoende. Dit betekent dat het hof evenmin World Cones volgt in haar stelling dat van haar niet gevergd kon worden dat zij Abatech nog een laatste gelegenheid gaf tot herstel, te meer waar gesteld noch gebleken is dat het in roo 4.3.18. en 4.3.19. vermelde stappenplan volledig is uitgevoerd.

4.3.23. Uit het vorenstaande volgt dat World Cones niet bevoegd was de overeenkomst bij brief van 29 oktober 2001 buitengerechtelijke te ontbinden, zodat de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht op juiste gronden heeft afgewezen evenals de vordering tot terugbetaling van de reeds door World Cones betaalde facturen.

4.3.24. In hoger beroep heeft World Cones het standpunt ingenomen dat Abatech in ieder geval in verzuim is geraakt door de op 23 september 2003 verzonden brief waarbij World Cones aan Abatech een laatste termijn van drie weken heeft gegeven voor het verrichten van herstelwerkzaamheden. Het hof volgt World Cones hierin niet. World Cones heeft bij brief van 29 oktober 2001 medegedeeld dat zij de overeenkomst buitengerechtelijk ontbond. World Cones heeft zich sedertdien op het standpunt gesteld dat de overeenkomst was ontbonden en heeft op die grond alle door haar aan Abatech verrichte betalingen teruggevorderd. Onder die omstandigheden kan het hof niet tot de conclusie komen dat de aanmaning bij brief van 23 september 2003 en de daarbij gestelde termijn voor nakoming enige reële betekenis had. Deze aanmaning kan dus niet tot gevolg hebben dat Abatech alsnog in verzuim is geraakt. Bovendien was de termijn om met succes een beroep te kunnen doen op een gebrek in de prestatie op 23 september 2003 ruimschoots verstreken.

4.3.25. Uit het vorenstaande vloeit voor dat de grieven A.5 tot en met A.12 falen.

4.4.1. Nu niet gesteld of gebleken is van omstandigheden die tot de conclusie kunnen leiden dat de tekortkoming in de nakoming door Abatech niet toerekenbaar is, gaat het hof er van uit dat Abatech aansprakelijk kan zijn voor schade die World Cones definitief heeft geleden als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Abatech (r.o. 4.3.8. van dit arrest). Volgens World Cones gaat het om de volgende schadeposten: een bedrag van EUR 22.274,98 wegens niet uitgeleverde ijsbekers met manchet aan KFC (i), een bedrag van EUR 22.956,96 wegens door World Cones aan Repro Press betaalde kosten inzake diverse manchetleveranties (ii) en een bedrag van EUR 29.994,78 wegens door World Cones gemaakte kosten en bestede uren ten behoeve van het samenstellen van de machine (iii).

4.4.2. De door World Cones gestelde schade tot een bedrag van EUR 29.994,78 (schadepost iii) acht het hof niet toewijsbaar. Aan deze schadepost ligt de stelling ten grondslag dat World Cones ten behoeve van het realiseren van de machine in de periode 1999 - 2001 reiskosten heeft moeten maken en ongeveer 700 uur heeft moeten besteden. World Cones kan alleen aanspraak maken op vergoeding van schade wegens tevergeefs gemaakte reiskosten en bestede uren voor zover deze schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Abatech aan haar is toe te rekenen. Schade als gevolg van kosten wegens reiskosten en bestede uren die World Cones ook zou hebben gemaakt indien zij Abatech de gelegenheid had gegeven om alsnog deugdelijk te presteren, is dus niet aan Abatech toe te rekenen. Feiten of omstandigheden die tot een andere conclusie kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken. Het hof gaat derhalve aan het bewijsaanbod door World Cones op dit punt voorbij als niet ter zake dienende.

4.4.3. Ten aanzien van de schadepost ii vordert World Cones, naar het hof begrijpt, vergoeding van schade doordat kosten ad NLG 50.590,48 (= EUR 22.956,96) wegens diverse manchetleveranties tevergeefs zijn gemaakt. World Cones heeft verwezen naar de desbetreffende facturen van Repro Press (inl. dagv., prod. 23). Deze facturen betreffen de periode 11 juni 1999 tot en met 31 juli 2001. Abatech heeft aansprakelijkheid op dit punt betwist. Het hof overweegt als volgt. Kosten die World Cones tevergeefs heeft gemaakt doordat de machine niet deugdelijk functioneerde, zijn als schade toe te rekenen aan Abatech (in de zin van artikel 6:98 BW). World Cones heeft haar vordering op dit punt voldoende onderbouwd en toegelicht. Nu ook de hoogte van de door World Cones tevergeefs gemaakte kosten als onvoldoende betwist vaststaat, zal het hof deze post bij het te wijzen eindarrest toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd, dus vanaf 7 februari 2002.

4.4.4. Ten aanzien van schadepost i heeft World Cones gesteld dat zij op grond van door Abatech gewekte verwachtingen en haar uitdrukkelijke mededeling dat met de verkoop van de manchetbekers kon worden begonnen, in mei 2001 een contract heeft afgesloten met KFC tot het leveren van bekers met manchet. Abatech heeft betwist dat zij jegens World Cones verwachtingen heeft gewekt of mededelingen heeft gedaan waaruit World Cones kon begrijpen dat zij met KFC een contract kon sluiten zoals zij heeft gedaan. Het hof gaat aan deze betwisting voorbij. Uitgangspunt moet immers zijn dat World Cones er in ieder geval op mocht vertrouwen dat de machine binnen afzienbare tijd na januari 2001 bedrijfsklaar zou zijn (r.o. 3.4.11.), zodat World Cones er ook in mei 2001 op heeft mogen vertrouwen dat zij een order als door KFC in mei 2001 is geplaatst, goed zou kunnen uitvoeren. In beginsel is Abatech derhalve aansprakelijk voor schade die World Cones heeft geleden doordat zij deze order niet juist of niet volledig heeft kunnen uitvoeren.

4.4.5. Op dit punt stelt World Cones dat KFC een order had geplaatst van 1.000.000 manchetijsbekers en dat World Cones daarvan slechts 60.192 stuks heeft kunnen uitleveren. Dit betekent volgens World Cones dat zij een schade van NLG 60.016,14 (EUR 27.274,98) heeft geleden doordat zij slechts 60.192 stuks manchetijsbekers heeft kunnen leveren en dus op 939.808 stuks de marge ad NLG 0,06386 is misgelopen. Abatech heeft de gestelde marge betwist. Ook heeft zij betwist dat er slechts 60.192 stuks uitgeleverd zouden zijn. Daarop heeft World Cones bewijs aangeboden van haar stellingen.

4.4.6. Het hof stelt World Cones in de gelegenheid om, ingevolge haar bewijsaanbod, aan de hand van verificatoire bescheiden de gestelde marge (r.o. 4.4.5.) voldoende aannemelijk te maken, aan te tonen dat zij slechts 60.192 stuks manchetten van de order van KFC heeft kunnen uitleveren en de door haar gestelde schadepost (ii) nader te onderbouwen.

4.4.7. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5. De uitspraak

Het hof:

I. stelt de zaak in handen van partijen voor het nemen van een akte door World Cones met het in rechtsoverweging 4.4.6. weergegeven doel;

II. verwijst de zaak naar de terechtzitting van dit hof van 19 juni 2007;

III. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Hofkes, Van der Putt-Lauwers en De Kok en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 22 mei 2007.