HR, 15-03-2024, nr. 23/01648

Deze zaak betreft de verhuur van twee units bedrijfsruimte. Nadat betalingsachterstand was ontstaan, heeft de huurder het gehuurde verlaten. Nadien heeft de verhuurder de sloten vervangen. In correspondentie tussen de advocaten van partijen is aan de orde gekomen dat de verhuurder in verband met de betalingsachterstand niet meer bereid was om opnieuw aan de huurder huurgenot te verschaffen.

Volgens het cassatiemiddel heeft het hof miskend dat een verhuurder de nakoming van zijn verplichting tot het ter beschikking stellen van het gehuurde (art. 7:203 BW) niet vanwege betalingsachterstand van de huurder kan opschorten. Voor die opvatting beroept de steller van het middel zich onder meer op diverse uitspraken van kantonrechters en gerechtshoven.

Mijns inziens is de opvatting dat een verhuurder de nakoming van zijn verplichting tot het ter beschikking stellen van het gehuurde (art. 7:203 BW) niet vanwege betalingsachterstand van de huurder kan opschorten, niet juist. Iets anders is dat eigenrichting doordat de verhuurder bijvoorbeeld eigenmachtig de sloten van het gehuurde vervangt en zo de huurder de voet dwars zet, niet toelaatbaar is.

Eigenrichting is in deze zaak niet aan de orde. De huurder heeft het gehuurde vrijwillig verlaten en de sleutels bij de verhuurder ingeleverd nadat zij haar bedrijfsactiviteiten naar elders had verplaatst. Eerst daarna heeft de verhuurder de sloten vervangen. Dat de verhuurder vervolgens niet bereid was om de huurder nog weer tot het gehuurde toe te laten, komt neer op opschorting. Het oordeel van het hof dat die opschorting in verband met de aanzienlijke betalingsachterstand van de huurder terecht was (daar komt het oordeel van het hof op neer), is niet onjuist of onbegrijpelijk. Het middel treft geen doel.

Vandaag concludeer ik in nog een andere zaak (23/00663) waarin een beroep wordt gedaan op dezelfde opvatting als zou een verhuurder de verplichting tot het verschaffen van het huurgenot niet kunnen opschorten.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [verhuurder] is eigenaresse van een bedrijfsruimte aan de [a-straat 1] en [a-straat 2] te [plaats] , die bestaat uit zes units met elk een oppervlakte van circa 300 m2.

(ii) [verhuurder] heeft de tot één hal samengevoegde middelste en rechter unit aan de voor-zijde (zuidoostzijde. straatzijde aan de [a-straat]) van deze bedrijfsruimte (samen circa 600 m2) met ingang van 1 juni 2016 aan [huurder] verhuurd voor de duur van vijf jaar, met steeds een verlenging voor vijf jaar, behoudens beëindiging door opzegging tegen het einde van de lopende huurperiode. De huurprijs voor de twee door [huurder] gehuurde units samen bedroeg € 3.140,48 per maand, inclusief btw. [huurder] diende daarnaast maandelijks € 60,87 aan [verhuurder] te betalen als doorbelasting van de gemeentelijke lasten en waterschapslasten (BsGW).

(iii) Op de huurovereenkomst zijn de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW (hierna: de algemene bepalingen) van toepassing. Artikel 23.2 van de algemene bepalingen bevat een boetebeding en luidt:

“Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door Huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt Huurder aan Verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 1% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand. De hiervoor bedoelde boete(rente) is niet verschuldigd indien Huurder voor de in artikel 23.1 genoemde vervaldatum per aangetekende brief een gemotiveerde vordering bij Verhuurder heeft ingediend en Verhuurder binnen 4 weken na ontvangst van deze brief inhoudelijk daarop niet heeft gereageerd.”

(iv) [huurder] heeft sinds januari 2019 geen huur meer betaald.

(v) [huurder] heeft de gehuurde units in mei 2019 verlaten.

(vi) [verhuurder] heeft één van de twee units die door [huurder] werden gehuurd op 1 december 2019 aan een derde verhuurd. De andere unit die [huurder] huurde heeft [verhuurder] op 1 april 2020 aan een (andere) derde verhuurd.

[verhuurder] heeft bij de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd, met veroordeling van [huurder] tot betaling van achterstallige huurtermijnen en verschillende bedragen voor contractuele boetes. In reconventie heeft [huurder] gevorderd voor recht te verklaren dat [verhuurder] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, met veroordeling van [verhuurder] tot vergoeding van de schade die [huurder] daardoor heeft geleden. De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 2 februari 2022 de vorderingen van [verhuurder] toegewezen en die van [huurder] afgewezen.

[huurder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Bij eindarrest van 31 januari 20232.heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd voor zover [huurder] daarin is veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de achterstallige huurtermijnen en heeft opnieuw rechtdoende de hierop betrekking hebbende vordering van [verhuurder] afgewezen. Voor het overige heeft het hof dat vonnis bekrachtigd. Voor zover in cassatie nog van belang, laten de dragende overwegingen van het arrest zich als volgt samenvatten:

De omvang van het geding in hoger beroep

a. Partijen hebben geen grieven of bezwaren aangevoerd tegen de beslissingen van de kantonrechter om de huurovereenkomst tussen [verhuurder] en [huurder] te ontbinden en om de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten toe te wijzen, zodat die beslissingen aan het oordeel van het hof zijn onttrokken. (onder 3.6)

De beoordeling door het hof

Achterstallige huurtermijnen

b. [huurder] heeft de huur vanaf januari 2019 niet meer betaald. [verhuurder] vordert betaling daarvan tot het moment van wederverhuur van de units aan een derde. (onder 3.8)

Het primaire verweer van [huurder]

c. Het primaire verweer van [huurder] dat een derde (namelijk [A] B.V., hierna: [A]) de huurovereenkomst met ingang van 1 januari althans 1 februari 2019 heeft overgenomen en dat [huurder] daarom geen huur meer behoeft te betalen, gaat niet op. De overname blijkt (ook) niet uit de e-mails waarop [huurder] zich beroept. In de e-mail van 12 mei 2019 dringt [verhuurder] er weliswaar bij [betrokkene 1] ( [huurder] ) op aan om de gehuurde units te ontruimen/op te ruimen/‌schoon te maken en om de (overige) sleutels van deze units bij [verhuurder] in te leveren, maar dat kan ook verband houden met het feit dat [huurder] de gehuurde units begin mei 2019 heeft verlaten. Datzelfde geldt voor het feit dat [verhuurder] de sloten van het gehuurde heeft vervangen. Ook dat is (onbetwist) gebeurd nadat [huurder] uit het gehuurde is vertrokken. [huurder] heeft na haar vertrek (onbetwist) bedrijfsruimte elders betrokken, zodat [verhuurder] de sleutels van de nieuwe sloten niet aan [huurder] hoefde te geven. (onder 3.9-3.20)

Het subsidiaire verweer van [huurder]

d. Volgens het subsidiaire verweer van [huurder] is zij geen huur verschuldigd, omdat [verhuurder] haar het huurgenot heeft ontnomen door erop aan te dringen het gehuurde te ontruimen en om de sleutels in te leveren en door de sloten van het gehuurde te vervangen en de sleutels van de nieuwe sloten niet aan [huurder] te geven. Voor zover [verhuurder] al het huurgenot heeft ontnomen, geldt dat [huurder] eerder in verzuim is komen te verkeren door de huur vanaf 1 januari 2019 niet te betalen. Van [verhuurder] kon daarom niet worden verwacht het huurgenot aan [huurder] te verschaffen. [huurder] had niet de bevoegdheid de huurbetalingen op te schorten. Ondanks dat [huurder] het gehuurde begin mei 2019 heeft verlaten, loopt de huurovereenkomst door en moet [huurder] de huur betalen tot het moment waarop [verhuurder] het gehuurde aan een derde heeft verhuurd. (onder 3.21 en 3.22).

Het meer subsidiaire verweer van [huurder]

e. Het meer subsidiaire verweer van [huurder] dat de huurovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden bij e-mail van haar advocaat van 17 juli 2019, treft geen doel. [huurder] is eerder in verzuim gekomen ten opzichte van [verhuurder] door de huur vanaf 1 januari 2019 niet te betalen dan [verhuurder] ten opzichte van [huurder] in verzuim had kunnen komen door [huurder] na 10 juli 2019 geen huurgenot te verschaffen. Vanwege het verzuim van [huurder] is van een toerekenbare tekortkoming van [verhuurder] op grond waarvan [huurder] de huurovereenkomst buitengerechtelijk zou kunnen ontbinden, geen sprake. (onder 3.23 en 3.24)

De contractuele boete

f. De door [verhuurder] gevorderde contractuele boete is toewijsbaar. (onder 3.27 tot en met 3.29)

Geen wettelijke rente over de achterstallige huurtermijnen, wel wettelijke rente over de boete

g. Omdat [verhuurder] betaling van de contractuele boete vordert en deze vordering wordt toegewezen, wordt de vordering van [verhuurder] tot betaling van de wettelijke rente over de achterstallige huurtermijnen afgewezen. De gevorderde wettelijke rente over de contractuele boete is wel toewijsbaar. (onder 3.30 en 3.31)

De gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat

h. Er is geen sprake van een onrechtmatige daad van [verhuurder] , zodat [huurder] geen recht heeft op schadevergoeding. Daarnaast heeft [huurder] haar stelling dat zij als gevolg van het (beweerdelijke) onrechtmatige handelen van [verhuurder] niet nader met stukken onderbouwd. De gevorderde verklaring voor recht en veroordeling van [verhuurder] tot schadevergoeding zijn niet toewijsbaar. (onder 3.32 en 3.33)

[huurder] heeft op 25 april 2023 tijdig cassatieberoep ingesteld. [verhuurder] heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [huurder] heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna nog is gerepliceerd en gedupliceerd.

De klachten van onderdeel 1 richten zich tegen rechtsoverwegingen 3.21, 3.22 en 3.24. Vanwege het verband citeer ik ook rechtsoverweging 3.23:

‘het subsidiaire verweer van [huurder]

Het subsidiaire verweer van [huurder] luidt dat zij geen huur verschuldigd is omdat [verhuurder] haar het huurgenot zou hebben ontnomen door er bij [huurder] op aan te dringen om het gehuurde te ontruimen en om de sleutels van het gehuurde bij [verhuurder] in te leveren en door de sloten van het gehuurde te vervangen en de sleutels van de nieuwe sloten niet aan [huurder] te geven.

Voor zover [verhuurder] al het huurgenot aan [huurder] heeft ontnomen, geldt dat [huurder] eerder in verzuim is komen te verkeren door de huur vanaf 1 januari 2019 niet te betalen. Van [verhuurder] kon dan ook niet verwacht worden huurgenot aan [huurder] te verschaffen. Gezien het voorgaande komt aan [huurder] niet de bevoegdheid toe de huurbetalingen op te schorten. Hoewel [huurder] de gehuurde units begin mei 2019 heeft verlaten, loopt de huurovereenkomst door en moet zij dus ook daarna de huur betalen, tot het moment dat [verhuurder] de units aan een derde heeft verhuurd.

het meer subsidiaire verweer van [huurder]

Meer subsidiair voert [huurder] als verweer aan dat de huurovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden bij e-mail van haar advocaat van 17 juIi 2019 (productie 15 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie), op grond van toerekenbaar tekortschieten van [verhuurder] in de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst, omdat [verhuurder] na 10 juli 2019 geen huurgenot heeft verschaft. [huurder] verwijst naar de brief van 10 juli 2019 (productie 14 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie), waarin de advocaat van [verhuurder] aan de advocaat van [huurder] schrijft: “Onder deze omstandigheden, met voor beide huurders forse huurachterstanden, is er voor mijn cliënt op dit moment geen aanleiding om huurgenot aan hen te verschaffen.”

[huurder] is eerder in verzuim gekomen ten opzichte van [verhuurder] , door de huur vanaf 1 januari 2019 niet te betalen, dan [verhuurder] ten opzichte van [huurder] in verzuim had kunnen komen door [huurder] na 10 juli 2019 geen huurgenot te verschaffen, indien al aan de orde. Vanwege dit verzuim van [huurder] is van een toerekenbare tekortkoming van [verhuurder] op grond waarvan [huurder] de huurovereenkomst buitengerechtelijk zou kunnen ontbinden, geen sprake.’

Aan alle klachten van het onderdeel ligt de opvatting ten grondslag dat een verhuurder zich tijdens de looptijd van een huurovereenkomst niet (tijdelijk) eenzijdig kan bevrijden van zijn verplichting tot verschaffing van het huurgenot aan de huurder op de grond dat deze de huurprijs niet betaalt of heeft betaald. Althans zou de verplichting tot verschaffing van het huurgenot als uitgangspunt niet kunnen worden opgeschort en de nakoming van die verplichting zou ook anderszins niet tijdens de looptijd van de huurovereenkomst mogen worden gestaakt. Voor deze opvatting kan de steller van het middel zich beroepen op diverse uitspraken van kantonrechters en gerechtshoven en sommige literatuur.3.Meest wordt als reden gegeven dat de verplichting tot terbeschikkingstelling een voortdurende verplichting is die niet voor het verleden alsnog kan worden nagekomen wanneer de huurder zijn betalingsachterstand aanzuivert.4.Soms wordt nog een ander argument gebruikt, namelijk dat een zodanige opschorting vooruitloopt op ontbinding door de rechter en aldus in strijd is met de ratio van art. 7:231 BW (volgens welke ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak slechts door de rechter kan geschieden).5.Ook vermeldt sommige rechtspraak (meestal terloops) dat de verplichting tot het verschaffen van het huurgenot de kern- of hoofdverplichting van de verhuurder is.6.Overigens laten diverse uitspraken ruimte voor een uitzondering op de erin aanvaarde opvatting voor ‘(zeer) bijzondere omstandigheden’.7.

De bedoelde opvatting dunkt mij niet zonder meer juist. Een regel dat bij voortdurende verplichtingen geen opschorting mogelijk zou zijn, kent het Nederlandse recht niet. Bijvoorbeeld het arrest van uw Raad van 17 april 20208.met betrekking tot de opschorting door een werknemer van re-integratieverplichtingen bij niet-nakoming door de werkgever van de verplichting tot loondoorbetaling, veronderstelt het tegendeel.

Het is waar dat na aanzuivering van de betalingsachterstand nakoming van de opgeschorte duurverplichting voor het verleden niet meer mogelijk is, maar uit art. 6:59 BW volgt dat dit voor rekening komt van de partij die tot de opschorting aanleiding heeft gegeven. Een bevoegde opschorting door de wederpartij leidt volgens dat artikel immers tot schuldeisersverzuim. Gedurende zijn verzuim blijft de schuldeiser gewoon verplicht om de overeengekomen tegenprestatie te voldoen;9.dat beginsel ligt uitdrukkelijk ten grondslag aan de bepaling van art. 6:266 BW.10.Inderdaad is bij voortdurende verplichtingen de consequentie hiervan dat ook na zuivering van zijn verzuim voor de schuldeiser nog nadeel resteert, omdat het verleden niet meer valt te veranderen, maar dat verandert aan de zaak niets.11.De strekking van de figuur van het schuldeisersverzuim is nu juist dat de schuldeiser de nadelige gevolgen van zijn verzuim draagt.12.Wie zijn billen brandt, moet op de blaren zitten.

Opschorting kan worden ingezet als pressiemiddel, dus om de wederpartij tot nakoming aan te zetten. Maar dat is niet de enige functie van opschorting. Opschorting is ook toegelaten als inleiding op ontbinding.13.Diverse bijzondere regels met betrekking tot de exceptio non adimpleti contractus van art. 6:262 BW veronderstellen dit uitdrukkelijk. Zo vervalt dit opschortingsrecht niet als de schuldenaar zekerheid stelt en bestaat het ook in het geval van blijvende onmogelijkheid van nakoming (art. 6:264 jo. 6:54-55 BW). Volgens de wetsgeschiedenis is de verklaring hiervoor dat opschorting in een dergelijk geval het voorportaal is van een ontbinding.14.De rechtspraak van uw Raad die het tijdelijke karakter van opschorting benadrukt, vergt van de opschortende partij ook niet dat deze in een eventuele procedure duidelijk maakt dat hij na voldoening van de tegenvordering zijnerzijds zal nakomen, maar ‘wat zij verder met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst’.15.Behalve nakoming kan dat ook ontbinding of schadevergoeding zijn.

Behoort nu de bijzonderheid dat de wet voorschrijft dat de ontbinding slechts bij rechterlijk vonnis kan plaatsvinden (art. 7:231 BW) in een en ander verandering te brengen? Mijns inziens niet. De remedie van opschorting is, zo zou ik denken, in dat geval te meer onmisbaar. Alleen zo16.kan de partij bij een wederkerige overeenkomst die met een (voldoende ernstige) tekortkoming van de wederpartij wordt geconfronteerd, voorkomen dat zij steeds verder gedupeerd raakt. Zonder bevoegdheid tot opschorting zou zij harerzijds moeten blijven presteren, zonder de zekerheid dat zij de daarvoor bedongen tegenprestatie ooit nog zal ontvangen.

Dat de verplichting om het huurgenot te verschaffen de belangrijkste verplichting van de verhuurder is, is ongetwijfeld waar. Niet voor niets begint afdeling 2 van titel 7.4 (‘Verplichtingen van de verhuurder’) ermee: ‘De verhuurder is verplicht de zaak ter beschikking van de huurder te stellen en te laten voor zover dat voor het overeengekomen gebruik noodzakelijk is’. De gedachte dat een kern- of hoofdverplichting niet zou mogen worden opgeschort, is aan het burgerlijk recht echter geheel vreemd. Juist met betrekking tot de hoofdverplichtingen bij een wederkerige overeenkomst – die dus tegenover elkaar staan (in ‘synallagmatisch verband’) – is opschorting het méést vanzelfsprekend. Het is voor dat geval dat de bevoegdheid tot opschorting thans overal lijkt te worden erkend; buiten het synallagmatisch verband is opschorting elders juist omstreden, bijvoorbeeld in België (anders dan bij ons, art. 6:52 BW).17.Verder, het kwam reeds aan de orde: volgens ons BW is juist met betrekking tot de tegenover elkaar staande verplichtingen bij een wederkerige overeenkomsten het opschortingsrecht aan de minste beperkingen onderworpen. Dat de verplichting van de verhuurder om het genot van het gehuurde te verschaffen een kernverplichting is, pleit dus juist voor de mogelijkheid van opschorting.

Met het voorgaande zeg ik niet dat ook de uitkomst in de hiervoor 3.2 bedoelde uitspraken onjuist was. Al die zaken hebben gemeen dat de verhuurder naar aanleiding van een betalingsachterstand eigenmachtig aan de huurder de toegang tot het gehuurde had ontzegd, veelal door de sloten van het gehuurde te vervangen. Dat is een krasse vorm van eigenrichting; over haar onrechtmatigheid18.lijkt mij nauwelijks twijfel mogelijk.19.Het verhuurde was reeds aan de huurder ter beschikking gesteld, maar daarop werd vervolgens met actieve handelingen teruggekomen om zo de huurder de voet dwars te zetten.

Dergelijk actief terugkomen op een reeds verrichte prestatie behoort ook geen opschorting te worden genoemd. Opschorting is de bevoegdheid van de schuldenaar om nakoming van zijn prestatie uit te stellen (met in het geval dat ontbinding volgt, de bijzonderheid dat van uitstel afstel komt). Het terugdraaien van een reeds verrichte prestatie door de schuldenaar met het oog op niet-nakoming door de wederpartij kan niet met een beroep op een opschortingsrecht worden gerechtvaardigd.20.Alleen binnen de grenzen van het opschortingsrecht kan men eventueel zeggen dat het eigenrichting legitimeert.21.Daarbuiten geldt in het belang van de rechtsvrede22.dat de verhuurder een executoriale titel behoeft om de huurder eenzijdig het genot van het genot te kunnen ontnemen.23.

Verband met het duurkarakter van de huurovereenkomst, met de verplichte rechterlijke tussenkomst bij ontbinding of met de aard van de verplichting tot het verschaffen van het huurgenot, zie ik niet. De aannemer die een trap in de woning van de opdrachtgever heeft gerealiseerd, mag evenmin zomaar die trap weer naar aanleiding van non-betaling verwijderen. En bestaat er een betalingsachterstand vóórdat de verhuurder aan de huurder de toegang tot het gehuurde heeft verschaft, dan kan de verhuurder mijns inziens wel degelijk opschorten. Bijvoorbeeld als de huurder een overeengekomen waarborgsom nog niet heeft betaald. Of als de huurder bij aanvang van de huur een wereldreis maakte en zich eerst later bij de verhuurder voor de sleutel meldt, terwijl hij inmiddels met het betalen van de verschuldigde huur achterstallig is. Mij dunkt dat ook de onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW in het geval van huur toepassing zal kunnen vinden: de verhuurder die vóórdat hij aan de huurder de sleutel heeft gegeven op goede gronden vreest dat de huurder de huurprijs niet zal voldoen, zal hem de sleutel in beginsel mogen weigeren.

De schriftelijke toelichting van de zijde van [huurder] formuleert voor huur van bedrijfsruimte nog een aanvullend argument voor de opvatting volgens welke opschorting van de verplichting tot verschaffing van het huurgenot niet of als uitgangspunt niet toegelaten is:24.de huurder-ondernemer kan zonder toegang tot het gehuurde zijn bedrijf niet uitoefenen om zo de middelen te verwerven om de huurachterstand in te lossen. Die overweging is invoelbaar, maar brengt mij niet op andere gedachten. Waar betalingsonmacht aan de toerekenbaarheid van een tekortkoming niet kan afdoen,25.doet zij te minder afbreuk aan het opschortingsrecht van de verhuurder. Ik zeg ‘te minder’ omdat voor het al dan niet bestaan van een opschortingsrecht, niet vereist is dat de niet-nakoming die voor de opschorting de aanleiding vormt, aan de schuldenaar kan worden toegerekend.26.

De zaak die nu voorligt, is wezenlijk anders van aard dan hetgeen in de hiervoor bedoelde uitspraken aan de orde was. Eigenrichting is niet aan de orde. Weliswaar heeft [verhuurder] de sloten van het gehuurde vervangen, maar dit vond plaats nadat [huurder] het gehuurde in mei 2019 vrijwillig had verlaten (hiervoor 2.1 onder v). Op dat moment bestond er een aanzienlijke betalingsachterstand; [huurder] had immers sinds januari 2019 geen huur meer betaald (hiervoor 2.1 onder iv). In een e-mail van 4 juli 2019 van haar advocaat27.heeft [huurder] zich vervolgens primair op het standpunt gesteld dat de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden was geëindigd, maar heeft zij naar aanleiding van het standpunt van [verhuurder] dat de huurovereenkomst nog doorliep de vraag gesteld of [verhuurder] bereid was om (opnieuw) het huurgenot te verschaffen. Daarop heeft [verhuurder] het antwoord gegeven dat in rechtsoverweging 3.23 van het arrest aan de orde komt en dat kort gezegd inhoudt dat wegens de betalingsachterstand die bereidheid niet bestond.

Dat komt mijns inziens onmiskenbaar neer op opschorting. Ook meen ik dat het hof de zaak op die grondslag heeft beslist (in afwijking van de lezing die in de schriftelijke toelichting van de zijde van [verhuurder] wordt verdedigd).28.De betalingsachterstand van [huurder] is volgens het hof reden waarom [verhuurder] niet het huurgenot behoeft te verschaffen (rechtsoverweging 3.22 tweede zin, met de woorden ‘dan ook’ voortbouwend op de eerste zin). Ook de laatste zin van rechtsoverweging 3.24 vat ik op als een (impliciete) verwijzing naar het opschortingsrecht van [verhuurder] . Het is intussen niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat aan [verhuurder] inderdaad een opschortingsrecht toekwam. Daaraan staat volgens het voorgaande niet in de weg dat de verplichting tot het verschaffen van het huurgenot een voortdurend karakter draagt en bovendien de hoofdverplichting van de verhuurder is. Ook de omstandigheid dat ontbinding door de verhuurder alleen via de rechter mogelijk is, leidt niet tot iets anders.

Duidelijkheidshalve nog het volgende. Het hof begint rechtsoverweging 3.22 met de woorden: ‘Voor zover [verhuurder] al het huurgenot aan [huurder] heeft ontnomen…’. Daarmee doelt het hof niet op actieve handelingen die de verschaffing van het huurgenot ongedaan maakten. De zinsnede is een reactie op de stelling van [huurder] die het hof in rechtsoverweging 3.21 weergeeft, namelijk dat ‘ [verhuurder] haar het huurgenot heeft ontnomen door erop aan te dringen om het gehuurde te ontruimen en om de sleutels van het gehuurde bij [verhuurder] in te leveren en door de sloten van het gehuurde te vervangen en de sleutels van de nieuwe sloten niet aan [huurder] te geven’. Volgens het hof bevat de handelwijze van [verhuurder] niets onrechtmatigs. Dat dunkt mij alleszins begrijpelijk. Uiteraard mag een verhuurder die met een (aanzienlijke) betalingsachterstand van de huurder wordt geconfronteerd, de huurder proberen te bewegen om het gehuurde te verlaten, zolang dit proberen te bewegen maar geen onrechtmatig element bevat (waaronder in het bijzonder geweld, bedreiging of list). Ik merk nog op dat uit rechtsoverweging 3.20 (vier laatste zinnen) van het arrest van het hof volgt dat het aandringen door [verhuurder] bij [huurder] op het ontruimen van de units en het inleveren van de (overige) sleutels plaatsvond nadat [huurder] haar bedrijfsactiviteiten reeds uit het gehuurde naar elders had verplaatst (zie hiervoor 2.3 onder c).

De steller van het middel heeft nog diverse andere pijlen op zijn boog. Geen van die treft doel, wat mijns inziens kort kan worden gezegd, als volgt:

1. De verbintenis van de huurder om de huurprijs te betalen en de verbintenis van de verhuurder tot het verschaffen van genot van het gehuurde staan tegenover elkaar in de zin van art. 6:262 lid 1 BW. Daaraan staat niet in de weg dat de desbetreffende verplichting van de verhuurder betrekking heeft op een later tijdvak dan het tijdvak waarover de huurder zijn verbintenis tot betaling van de huurprijs niet is nagekomen.29.Bij een andere opvatting zou bovendien vanzelfsprekend het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW toepassing vinden. (naar aanleiding van de procesinleiding in cassatie onder 1.5)

2. Het algemene opschortingsrecht van art. 6:52 BW staat naast dat van art. 6:262 BW. Er bestaat geen enkele grond voor afwijking van de gewone regels van samenloop, in de zin dat het opschortingsrecht van art. 6:262 BW in enige zin dat van art. 6:52 BW zou verdringen. (naar aanleiding van de procesinleiding in cassatie onder 1.6)

3. Er bestaat geen grond voor de lezing dat het hof opschorting geoorloofd heeft geacht op grond van niet-betaling door [huurder] van huurtermijnen die op 10 juli 2019 nog toekomstig waren. Het hof verwijst herhaald naar het betalen van huur door [huurder] vanaf 1 januari 2019. Zie rechtsoverweging 3.22 eerste zin en rechtsoverweging 3.24 tweede zin. (naar aanleiding van de procesinleiding in cassatie onder 1.7-1.9)

4. Reeds in de inleidende dagvaarding onder 63 beroept [verhuurder] zich met zoveel woorden op haar opschortingsrecht.30.Ook in de conclusie van repliek onder 22 (derde zin) en de memorie van antwoord onder 33 is een beroep op opschorting te lezen. Het hof is dus zeker niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. (naar aanleiding van procesinleiding in cassatie onder 1.10)

5. De klachten onder 1.11 en 1.12 van het onderdeel veronderstellen dat het hof zijn oordeel op een andere grond dan op opschorting heeft gebaseerd. Gelet op wat hiervoor 3.13 is gezegd, missen die klachten feitelijke grondslag.

Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverwegingen 3.32 en 3.33. Het hof beoordeelt daar de vordering van [huurder] tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad die erin zou bestaan dat [verhuurder] ondanks haar akkoord met [A], [huurder] in rechte heeft betrokken en aan [huurder] geen huurgenot heeft verschaft. Tegen het oordeel van het hof dat [verhuurder] met [A] geen overeenstemming heeft bereikt, richt zich geen klacht. Met betrekking tot het niet-verschaffen van het huurgenot geldt dat het hof heeft geoordeeld dat [verhuurder] zich terecht op opschorting heeft beroepen en dat de tegen dat oordeel gerichte klachten van het eerste onderdeel falen. Uit een en ander volgt dat van onrechtmatig handelen van [verhuurder] geen sprake is en dat [huurder] geen aanspraak op schadevergoeding kan doen gelden. Bij de klachten van het onderdeel, die zien op de maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, heeft [huurder] daarom geen belang.

De voortbouwklachten van onderdeel 3 delen in het lot van de voorafgaande onderdelen.

De voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, is niet vervuld. De klachten van het middel behoeven dus geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G