Hof 's-Hertogenbosch, 28-03-2017, nr. 200 165 592, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

[geïntimeerde] heeft bij huurovereenkomst van 20 november 2012 met ingang van 1 december 2012 aan Euromineral de bedrijfsruimte, gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] , voor de duur van vijf jaar verhuurd. De aanvangshuurprijs bedroeg

€ 1.331,00 per maand inclusief btw.

Op grond van artikel 2.1 van de ROZ-huurovereenkomst winkelruimte maken de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ (hierna: de algemene bepalingen) onderdeel uit van de huurovereenkomst.

Artikel 25.3 van de algemene bepalingen bepaalt dat de huurder steeds als hij een op grond van de huurovereenkomst verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldatum voldoet, vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 1 % van het verschuldigde per kalendermaand verbeurt, met een minimum van € 300,00 per maand.

Artikel 26.1 van de algemene bepalingen bepaalt dat de huurder als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst bij ondertekening van de huurovereenkomst een bankgarantie zal afgeven dan wel een waarborgsom zal storten op een door de verhuurder opgegeven bankrekening.

Artikel 31 van de algemene bepalingen bepaalt dat als de huurder, na behoorlijk door verhuurder in gebreke te zijn gesteld, zich niet houdt aan onder meer artikel 26 van de algemene bepalingen, de huurder een direct opeisbare boete verbeurt van € 250,00 per kalenderdag voor elke kalenderdag dat hij in verzuim is.

Op grond van artikel 7.1 van de huurovereenkomst diende Euromineral aan [geïntimeerde] een waarborgsom te betalen van € 3.993,00. Deze waarborgsom heeft Euromineral niet betaald. Euromineral heeft verder nooit huur aan [geïntimeerde] betaald.

Bij brief van 11 december 2012 heeft Euromineral [geïntimeerde] verzocht een factuur van de borg en de huur aan haar te doen toekomen. Zij heeft daarbij tevens bericht dat zij in verband met de hoge kosten van de opstartfase een overeenkomst heeft met de vorige huurder, de heer [vorige huurder] (hof: Digital), inhoudende dat zijn borg verrekend dient te worden met haar borg, dat zij dit bij afgifte van het getekende contract heeft medegedeeld aan de medewerker van [Makelaars] Makelaars en dat bij eventuele vragen zou worden teruggebeld.

Bij e-mail van 27 december 2012 heeft makelaar [Makelaars] Euromineral erop gewezen dat zij de waarborgsom niet heeft betaald. Euromineral heeft hierop bij e-mail van 31 december 2012 gereageerd door mede te delen dat de borg verrekend dient te worden met de door de vorige huurder betaalde waarborgsom en dat zij ter zake een correcte factuur wenst te ontvangen.

Bij brief van 7 januari 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] Euromineral medegedeeld dat de verrekening van de waarborgsom met de door een andere huurder betaalde waarborgsom in strijd is met de huurovereenkomst en dat [geïntimeerde] daarmee niet akkoord gaat. Voorts is Euromineral gesommeerd om binnen tweemaal 24 uur de waarborgsom en de huurpenningen te betalen en om medewerking te verlenen aan de formele oplevering van het gehuurde.

Op 21 januari 2013 heeft [geïntimeerde] het gehuurde betreden en de sloten vervangen.

Euromineral heeft bij e-mail van 28 januari 2013 aan de raadsman van [geïntimeerde] medegedeeld dat de waarborgsom is voldaan, omdat de vorige huurder de waarborgsom aan haar heeft overgedragen en voorts dat de makelaar het pand heeft afgesloten en de sloten heeft vervangen, waarna Euromineral zich afvraagt wat zij moet betalen, nu zij het pand niet in kan.

Bij brief van 30 januari 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] nogmaals medegedeeld dat [geïntimeerde] niet akkoord gaat met voldoening van de waarborgsom door verrekening met de waarborgsom van de vorige huurder. Verder is aangegeven dat Euromineral in gebreke is gebleven met de betaling van de waarborgsom en met het meewerken aan het formeel opleveren van het gehuurde, dat buiten medeweten van [geïntimeerde] de sleutels van het gehuurde door de vorige huurder aan Euromineral zijn overhandigd en dat [geïntimeerde] uit veiligheidsoverwegingen nieuwe sloten heeft geplaatst op het gehuurde. Ten slotte is aangekondigd dat [geïntimeerde] een procedure tot ontbinding van de huurovereenkomst zal starten.

De kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, heeft bij verstekvonnis van 10 april 2013 bij wege van voorlopige voorziening Euromineral veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 3.993,00, zijnde de huur over de maanden december 2013 en januari en februari 2014, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 19 maart 2013. De kantonrechter heeft Euromineral daarnaast veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde en veroordeeld in de proceskosten.

Met ingang van 1 november 2013 heeft [geïntimeerde] het gehuurde aan een derde verhuurd.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd:

- ontbinding van de huurovereenkomst;

- veroordeling van Euromineral tot betaling van een bedrag van € 14.641,00 terzake van achterstallige huurtermijnen over de periode van december 2012 tot en met oktober 2013, van een bedrag van € 3.300,00 ter zake van door Euromineral op grond van artikel 25.3 en artikel 31 van de algemene bepalingen verschuldigde boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

- veroordeling van Euromineral tot betaling van een bedrag van € 614,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten,

met veroordeling van Euromineral in de proceskosten.

Euromineral heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter overwogen dat Euromineral door de waarborgsom en de huurtermijnen niet te betalen en niet mee te werken aan een formele oplevering van het gehuurde ernstig tekort is geschoten in haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en dat deze tekortkomingen ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen. De kantonrechter heeft vervolgens de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met dien verstande dat de boete voor de niet tijdig betaalde waarborgsom is gematigd tot een bedrag van € 1.700,00, gerekend over de periode van 10 januari 2013 tot en met 18 maart 2013 à € 25,00 per dag.

[geïntimeerde] was ten tijde van de inleidende dagvaarding woonachtig in [woonplaats] , België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de in de onderhavige zaak toepasselijke EEX-Verordening (oud). Ingevolge artikel 5 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.

Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in casu is toegestaan.

Euromineral heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof stelt vast dat Euromineral geen grief heeft gericht tegen de door de kantonrechter bij het bestreden vonnis uitgesproken ontbinding van de huurovereenkomst. Het hof begrijpt dat Euromineral met haar grieven, gelet op de toelichting daarop, met name wenst te bewerkstelligen dat zij de door [geïntimeerde] gevorderde huurpenningen en boetes niet hoeft te voldoen.

Het hof zal eerst grief 2 behandelen. Deze grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat de algemene bepalingen van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten huurovereenkomst. Euromineral stelt dat de toepasselijkheid van de algemene bepalingen niet is komen vast te staan, omdat op de laatste pagina van de huurovereenkomst onder het kopje ‘bijlagen’ geen kruisje is geplaatst bij de woorden ‘algemene voorwaarden’.

Zij betwist dat zij afzonderlijk heeft getekend voor de algemene bepalingen en dat zij elke pagina van de huurovereenkomst heeft geparafeerd. Daarnaast betwist zij de algemene bepalingen direct bij de huurovereenkomst te hebben ontvangen.

Het hof stelt vast dat Euromineral niet heeft betwist de huurovereenkomst te hebben gesloten en de schriftelijke vastlegging daarvan (vgl. rov. 3.1.1) te hebben getekend. Nu artikel 2.1 van de huurovereenkomst bepaalt dat de algemene bepalingen onderdeel uitmaken van de huurovereenkomst, heeft Euromineral daarmee tevens getekend voor en daarmee ingestemd met de toepasselijkheid van de algemene bepalingen en is zij hieraan gebonden. Het verweer van Euromineral dat zij de algemene bepalingen niet bij het sluiten van de huurovereenkomst heeft ontvangen, maakt dat niet anders. Voor gebondenheid aan de algemene bepalingen is niet nodig dat Euromineral op voorhand de inhoud van de algemene bepalingen kende (zie artikel 6:232 BW). Voor zover Euromineral met haar verweer wenst te bewerkstelligen dat zij niet gebonden is aan de algemene voorwaarden, had het tenminste op haar weg gelegen om op grond van artikel 6:233 lid b BW een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de algemene bepalingen. Dit heeft zij echter nagelaten. Aldus dient ervan te worden uitgegaan dat de algemene bepalingen van toepassing zijn op de door partijen gesloten huurovereenkomst. Grief 2 faalt.

Vervolgens zal het hof grief 1 en grief 4 gezamenlijk behandelen. Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Euromineral nalatig is in de betaling van de waarborgsom en de huurpenningen. Grief 4 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat het betreden van het gehuurde en de vervanging van de sloten in de omstandigheden van het geval als een gerechtvaardigd ingrijpen dient te worden beoordeeld.

Het hof overweegt ten aanzien van de waarborgsom als volgt. Op grond van artikel 7 van de huurovereenkomst in samenhang met artikel 26.1 van de algemene bepalingen diende Euromineral bij ondertekening van de huurovereenkomst als waarborg voor een juiste nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst een bedrag van € 3.993,00 aan [geïntimeerde] te voldoen, dan wel een bankgarantie tot dat bedrag te stellen. Partijen hebben niets gesteld met betrekking tot een bankgarantie, zij hebben zowel in rechte als voorafgaande aan de procedure slechts gedebatteerd over de borgsom. Het hof gaat er dan ook vanuit dat partijen niet beoogd hebben dat Euromineral een bankgarantie zou stellen. Euromineral stelt dat zij de waarborgsom wenste te verrekenen met de waarborgsom die de vorige huurder aan [geïntimeerde] heeft betaald, op basis van een afspraak die Euromineral met de vorige huurder, Digital, zou hebben gemaakt. [geïntimeerde] was echter bij het maken van deze afspraak niet betrokken. Euromineral stelt voorts dat zij deze afspraak aan makelaar [Makelaars] heeft medegedeeld en dat zij daarop geen bezwaren van [geïntimeerde] heeft ontvangen, zodat zij ervan mocht uitgaan dat [geïntimeerde] akkoord was met de verrekening van de door haar te betalen waarborgsom met de door de vorige huurder betaalde waarborgsom. Naar het oordeel van het hof kan echter niet worden volgehouden dat [geïntimeerde] in het geheel niet heeft laten blijken van bezwaren. Makelaar [Makelaars] heeft immers in zijn e-mail van 27 december 2012 (rov. 3.1.5) namens [geïntimeerde] aan Euromineral medegedeeld dat Euromineral nalatig is met de betaling van de waarborgsom en zij tot 31 december 2012 alsnog de gelegenheid heeft om deze te voldoen. Hieruit kon niet anders worden afgeleid dan dat [geïntimeerde] niet instemde met betaling van de waarborgsom door verrekening met de waarborgsom van Digital. Daarnaast heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] bij brief van 7 januari 2013 uitdrukkelijk te kennen gegeven dat [geïntimeerde] niet akkoord ging met verrekening van de waarborgsom.

Voor zover Euromineral stelt dat [geïntimeerde] te laat bezwaar heeft gemaakt tegen de verrekening, kan het hof haar daarin evenmin volgen. Zoals de kantonrechter ook al heeft overwogen, had Euromineral uit het (door haar gestelde) enkele stilzwijgen van [geïntimeerde] tot de e-mail van makelaar [Makelaars] van 27 december 2012 niet mogen concluderen dat [geïntimeerde] akkoord was met voldoening van de waarborgsom door middel van verrekening.

Maar ook in het geval Euromineral er wel van had mogen uitgaan dat [geïntimeerde] akkoord was met de verrekening van de waarborgsom van Digital, heeft Euromineral niet aan haar verplichting met betrekking tot de betaling van haar waarborgsom voldaan. De door Digital aan [geïntimeerde] betaalde waarborgsom was immers lager (€ 1.900,00) dan de waarborgsom die Euromineral op grond van de huurovereenkomst aan [geïntimeerde] diende te voldoen (€ 3.993,00). Euromineral was ter zake van de waarborgsom dan nog altijd een bedrag van € 2.803,00 aan [geïntimeerde] verschuldigd. Dit bedrag heeft zij evenmin aan [geïntimeerde] betaald.

Het feit dat [geïntimeerde] aan Euromineral, hoewel Euromineral daarom herhaaldelijk heeft gevraagd, geen factuur heeft verzonden voor het resterende deel van de waarborgsom, kan, anders dan Euromineral meent, geen grond opleveren voor het niet betalen hiervan. Uit de huurovereenkomst noch uit de algemene bepalingen volgt dat partijen deze betaalwijze zijn overeengekomen. Ook anderszins is hiervan niet gebleken. Gelet op het feit dat Euromineral meerdere malen door [geïntimeerde] is gesommeerd de waarborgsom alsnog te voldoen en hieraan niet heeft voldaan, is Euromineral ten aanzien van haar verplichting tot betaling van een waarborgsom in verzuim komen te verkeren.

Ten aanzien van de huurpenningen overweegt het hof het volgende. Vast staat dat Euromineral nimmer aan haar huurbetalingsverplichting heeft voldaan. Het hof gaat voorbij aan het verweer van Euromineral dat van haar niet kon worden verwacht dat zij de huur betaalde, omdat [geïntimeerde] haar daarvoor geen facturen verstrekte. Ook hier geldt dat uit de huurovereenkomst noch uit de algemene bepalingen volgt dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] aan Euromineral facturen zou verstrekken voor de betaling van de huur.

Euromineral heeft ter gelegenheid van het pleidooi nog aangevoerd dat tussen partijen is afgesproken dat aan de zijde van [geïntimeerde] er een factuur met btw-nummer en een zakelijke bankrekening zou komen in plaats van een privé rekening. Dit betreft echter een nieuw verweer tegen de vordering van [geïntimeerde] . De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan Euromineral als oorspronkelijk verweerster (thans appellante) toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van haar verweren, in die zin dat zij in beginsel niet later dan in haar memorie van grieven een nieuw verweer mag aanvoeren. Het hof zal dit nieuwe verweer dan ook buiten beschouwing laten, nu ook niet is gebleken dat zich een van de uitzonderingen op de twee-conclusie-regel voordoet.

Euromineral is op grond van artikel 6:83 aanhef en sub a BW ten aanzien van haar huurbetalingsverplichting zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt. Euromineral heeft nog betoogd dat zij vanaf 21 januari 2013 niet gehouden was om de huur te betalen, omdat [geïntimeerde] op die datum de sloten van het gehuurde heeft vervangen en zij vanaf die datum geen toegang meer had tot het gehuurde. Euromineral heeft zich daarbij beroepen op artikel 6:59 BW en stelt in dat kader dat [geïntimeerde] in verzuim is, omdat hij niet heeft voldaan aan zijn verplichting om aan Euromineral het huurgenot van het gehuurde te verschaffen en Euromineral op die grond bevoegd is de huurbetaling op te schorten. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] op 21 januari 2013 eigenrichting heeft gepleegd door zonder medeweten van Euromineral het gehuurde te betreden en de sloten te vervangen. Anders dan de kantonrechter is het hof echter van oordeel dat dit ingrijpen in de omstandigheden van het geval niet als een gerechtvaardigd ingrijpen kan worden aangemerkt. [geïntimeerde] is weliswaar nadien een kort geding procedure gestart die heeft geleid tot een veroordeling van Euromineral tot ontruiming van het gehuurde, maar het had op zijn weg gelegen om een dergelijke procedure te starten en de uitkomst daarvan af te wachten vóórdat hij een drastische maatregel als het eigenmachtig binnentreden en afsluiten van het gehuurde zou nemen. [geïntimeerde] was op grond van de door partijen gesloten huurovereenkomst jegens Euromineral verplicht het huurgenot van het gehuurde te verschaffen. Het niet betalen door Euromineral van de huurpenningen en de waarborgsom ontslaat hem niet van deze verplichting. Door de vervanging van de sloten is [geïntimeerde] ten aanzien van deze verplichting zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt. In zoverre slaagt de vierde grief.

Het voorgaande brengt echter niet mee dat Euromineral vanaf 21 januari 2013 geen huur meer was verschuldigd aan [geïntimeerde] . Opschorting van de betaling van de huur bevrijdt Euromineral niet van haar verplichting tot betaling van huurpenningen, ook niet indien sprake is van schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:59 BW. Euromineral heeft geen stappen ondernomen om zichzelf van die betalingsverplichting te bevrijden, zoals het instellen van een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst of een vordering ex artikel 6:60 BW. Het beroep op opschorting kan haar nu niet meer baten, omdat zij het gehuurde op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van 10 april 2013 heeft ontruimd en geen nakoming door [geïntimeerde] van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst verlangt. Overigens kan Euromineral ook geen nakoming verlangen, aangezien zij geen grief heeft gericht tegen de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontbinding van de huurovereenkomst daarmee een vaststaand gegeven is.

Gelet op het voorgaande kan het hof niet anders concluderen dan dat Euromineral ook gehouden is de huur over de periode vanaf 21 januari 2013 tot de gevorderde einddatum van 31 oktober 2013 aan [geïntimeerde] te voldoen.

Het hof is dan ook met de kantonrechter van oordeel dat Euromineral tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen tot betaling van de waarborgsom en de huurpenningen. Hieruit volgt dat de eerste grief eveneens faalt. Ditzelfde geldt voor grief 4, nu het andersluidende oordeel van het hof dat het ingrijpen door [geïntimeerde] op 21 januari 2013 niet als een gerechtvaardigd ingrijpen kan worden beschouwd er niet toe leidt dat Euromineral vanaf die datum geen huur meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd.

De derde grief van Euromineral houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Euromineral niet heeft meegewerkt aan de oplevering van het gehuurde. Euromineral heeft echter geen belang bij deze grief, nu zij geen grief heeft gericht tegen de ontbinding van de huurovereenkomst en de vordering tot veroordeling tot betaling van de boetebedragen niet is gegrond op het niet nakomen door Euromineral van de verplichting om medewerking te verlenen aan een formele oplevering van het gehuurde. Ook al zou de grief slagen, dan leidt dat dus niet tot een ander dictum. Het hof zal de grief dan ook buiten behandeling laten.

In grief 5 stelt Euromineral ten slotte dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld tot de betaling van boetebedragen. Zij voert in dat kader aan dat zij nimmer in verzuim is getreden en dat niet is vast komen te staan dat de algemene bepalingen van toepassing zijn.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt al dat deze grief evenmin doel treft. Onder r.o. 3.5 is immers al door het hof geoordeeld dat ervan uitgegaan dient te worden dat de algemene bepalingen van toepassing zijn op de huurovereenkomst. De vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de boetebedragen kan dus worden gegrond op artikel 25.3 van de algemene bepalingen ten aanzien van de niet betaalde huurpenningen en op artikel 31 van de algemene bepalingen ten aanzien van de niet betaalde waarborgsom. Het hof heeft voorts onder r.o. 3.6.5 geoordeeld dat Euromineral tekort is geschoten in haar verplichtingen tot betaling van de waarborgsom en de huurpenningen, zodat Euromineral op grond van voornoemde artikelen boetes aan [geïntimeerde] verschuldigd is geworden. Euromineral heeft voor het overige in hoger beroep geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de door de kantonrechter vastgestelde boetebedragen.

Het hof komt tot de slotsom dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.

Euromineral zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 311,00 voor griffierecht en € 2682,00 voor salaris advocaat (3 punten maal tarief II).

De door [geïntimeerde] gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten komen voor toewijzing in aanmerking en zullen op na te melden wijze worden toegewezen.