Hof Arnhem-Leeuwarden, 07-08-2018, nr. 200.196.730/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 29 december 2015 en 19 april 2016 die de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 5 december 2017 en neemt de inhoud daarvan hier over.Na het tussenarrest is op 7 juni 2018 een comparitie van partijen gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de comparitie overgelegde stukken aangevuld met het proces-verbaal van de zitting.

[appellant] vordert in het (principaal) hoger beroep – samengevat – vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 19 april 2016, met afwijzing althans matiging van de vordering van [geïntimeerde] en toewijzing van de reconventionele vordering van [appellant] , met veroordeling van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nasalaris.

[geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep na vermindering van eis – samengevat – [appellant] naast hetgeen waartoe hij bij vonnis van 19 april 2016 is veroordeeld tevens te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van de beslagkosten, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep (te vermeerderen met nakosten).

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.7. van het bestreden vonnis van 19 april 2016.

Aangevuld met enkele feiten waar in hoger beroep eveneens van kan worden uitgegaan, luiden de feiten als volgt.

[geïntimeerde] is eigenaar van een bedrijfsverzamelgebouw met 12 units staande en gelegen aan de [a-straat] te [C] . Één van die bedrijfsruimten (hierna: unit), te weten [a-straat] 8, heeft [geïntimeerde] op 1 september 2008 aan [appellant] verhuurd voor de duur van drie jaren. De “huurovereenkomst bedrijfsruimte ex artikel 7:230a BW”, waarop ook de “algemene bepalingen huurovereenkomst bedrijfsruimte” van toepassing zijn verklaard, is na het verstrijken van die periode steeds stilzwijgend verlengd met een periode van één jaar.

In januari 2012 heeft [appellant] na overleg met [geïntimeerde] in plaats van unit [a-straat] 8 de unit aan de [a-straat] 14 gehuurd tot 30 september 2013 omdat de inrichting van die unit beter aansloot bij zijn bedrijfsvoering. Ook op deze huurovereenkomst zijn voornoemde algemene bepalingen van toepassing verklaard. Na ommekomst van genoemde datum is ook deze huurovereenkomst steeds stilzwijgend verlengd met een periode van één jaar. De huurprijs bedroeg voor unit [a-straat] 14 laatstelijk € 719,95 (incl. btw) per maand.

[appellant] heeft in het gehuurde een autopoetsbedrijf/garagebedrijf uitgeoefend in de vorm van een eenmanszaak.

Eind december 2014 heeft [geïntimeerde] [appellant] wegens een achterstand in de huurbetaling de toegang tot unit [a-straat] 14 ontzegd door het slot van het gehuurde te veranderen. [appellant] heeft dat begin januari 2015 bemerkt.

De eenmanszaak van [appellant] is per 10 maart 2015 uitgeschreven uit het handelsregister van de kamer van koophandel wegens opheffing van de onderneming.

Op 11 september 2015 hebben [geïntimeerde] en [appellant] een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is bepaald dat de huurovereenkomst eindigt op 12 november 2015. Tot die datum krijgt [appellant] de gelegenheid om zijn bedrijfsgoederen te verkopen c.q. te veilen. Daartoe stelt [geïntimeerde] twee extra units beschikbaar, te weten [a-straat] 4 en 6. Op 12 november 2015 moest [appellant] alle units die hij in gebruik heeft, te weten [a-straat] 4, 6, 8 en 14, alsook het buitenterrein volledig hebben ontruimd. Partijen zijn overeengekomen dat over de periode 11 september 2015 tot 12 november 2015 [appellant] voor deze vier units aan [geïntimeerde] geen huur verschuldigd is. Tot slot hebben partijen vastgesteld dat zij van mening verschillen over wederzijdse aanspraken; [geïntimeerde] meent dat aan hem (onder andere) nog toekomt alle door [appellant] tot 11 september 2015 onbetaald gelaten huurpenningen en [appellant] meent dat hij schade heeft geleden door de ontzegging van de toegang tot het gehuurde.

[appellant] heeft in oktober 2017 de in het gehuurde aanwezige en aan hem in eigendom toebehorende zaken door middel van een veiling verkocht. In opdracht van [appellant] is de veiling gehouden door BVA Auctions B.V. De opbrengst van de veiling bedroeg voor [appellant] , na aftrek van veilingkosten, € 22.729,70.

Op 27 en 28 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] na daartoe verkregen verlof ten laste van [appellant] conservatoir derdenbeslag laten leggen onder BVA Auctions B.V. (en onder haar Stichting Derdengelden) en onder de coöperatie Coöperatieve Rabobank Vaart en Vechtstreek U.A. Die beslagenliggen er nog steeds.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 11.504,05 (incl. btw) aan achterstallige huur, te vermeerderen met € 4.800,- aan contractuele boetes en € 6.715,70 aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van de beslaglegging.

[appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 95.000,- en de gelegde beslagen op te heffen.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie [appellant] veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan [geïntimeerde] van € 17.194,09 (€ 11.504,05 aan achterstallige huurpenningen, € 4.800,00 aan contractuele boete en € 890,04 aan buitengerechtelijke incassokosten). Ook is [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Het door [geïntimeerde] meer of anders gevorderde is afgewezen.De kantonrechter heeft daarbij het verweer van [appellant] dat hij over de periode vanaf januari 2015 geen huur verschuldigd is omdat hij geen toegang meer had tot het gehuurde, opgevat als een beroep op opschorting en dat beroep verworpen, omdat [appellant] aan [geïntimeerde] niet duidelijk had gemaakt dat hij de huur niet meer betaalde vanwege de ontzegging van de toegang.In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat [geïntimeerde] weliswaar niet de bevoegdheid had om zijn verplichting tot verschaffing van het huurgenot aan [appellant] op te schorten, dat hij daardoor in beginsel schadeplichtig is jegens [appellant] , maar dat [appellant] niet heeft aangetoond schade te hebben geleden. Bovendien heeft [appellant] [geïntimeerde] niet in gebreke gesteld, zoals wel is vereist voor een aanspraak op schadevergoeding, aldus de kantonrechter.

in het principaal hoger beroep

[appellant] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van twee grieven, genummerd 1 en 2. In grief 1 komt [appellant] op tegen zijn veroordeling tot betaling van achterstallige huurpenningen. Grief 2 is gericht tegen de afwijzing van zijn vordering tot schadevergoeding.

achterstallige huurpenningen (grief 1)

Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat [appellant] aan [geïntimeerde] de huurachterstand verschuldigd is berekend tot en met december 2014. Uit een door [geïntimeerde] opgesteld en door [appellant] niet betwist overzicht van de huurtermijnen en de betaling daarvan (overgelegd als productie 4 bij inleidende dagvaarding), volgt dat [appellant] berekend tot en met december 2014 een huurachterstand had van € 5.479,45.De vordering van [geïntimeerde] tot betaling van achterstallige huurpenningen is derhalve in ieder geval tot dat bedrag toewijsbaar.

Partijen verschillen van mening over de vraag of [appellant] daarnaast ook de huurpenningen verschuldigd is over de periode vanaf januari 2015 tot het einde van de huurovereenkomst (waarbij geldt dat partijen zijn overeengekomen dat de periode van 12 september 2015 tot 12 november 2015 - de periode waarin [geïntimeerde] [appellant] weer toegang had gegeven tot het gehuurde - huurvrij was).

[appellant] stelt zich op het standpunt dat hij de huur over die periode niet verschuldigd is. Volgens hem was [geïntimeerde] niet bevoegd om zijn verplichting tot het verschaffen van het huurgenot op te schorten. Door dat wel te doen in plaats van ontbinding van de huurovereenkomst bij de rechter te vorderen, heeft [geïntimeerde] voor eigen rechter gespeeld. Van [appellant] kan dan niet worden verwacht dat hij de huur betaalt over de periode dat hem de toegang is ontzegd.

[geïntimeerde] heeft zich in hoger beroep, verduidelijkt tijdens de mondelinge behandeling, op het standpunt gesteld dat de vraag of hij al dan niet bevoegd was om zijn verplichting tot het verschaffen van het huurgenot op te schorten niet van belang is voor de beantwoording van de vraag of [appellant] de huur verschuldigd is over de periode van die opschorting. Opschorting leidt namelijk alleen tot een uitstel van de verplichting, niet tot afstel. Ook in geval [appellant] zijn verplichting tot huurbetaling zou hebben opgeschort wegens het niet nakomen door [geïntimeerde] van zijn verplichting tot het verschaffen van huurgenot, dan kwam door de beëindiging van de huurovereenkomst de grond tot opschorting van de huurbetalingen te vervallen en was [appellant] de huur over de periode vanaf januari 2015 tot het einde van de huurovereenkomst weer verschuldigd, aldus [geïntimeerde] .

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] zich in hoger beroep niet heeft verweerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij niet bevoegd was tot opschorting van zijn verplichting om aan [appellant] het huurgenot -de onbelemmerde toegang tot het gehuurde- te verschaffen. [geïntimeerde] heeft zijn stelling in eerste aanleg dat hij wel tot opschorting bevoegd was echter niet (ondubbelzinnig) prijs gegeven; [geïntimeerde] acht die kwestie alleen niet van belang voor de beoordeling van de vraag of [appellant] de huur ook is verschuldigd over de periode van de ontzegging.Anders dan [geïntimeerde] acht het hof de vraag of hij bevoegd was om, bij wijze van opschorting, [appellant] de toegang tot het gehuurde te ontzeggen wél van belang voor de beoordeling van het geschil.

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] op zichzelf bevoegd was om zijn uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen als verhuurder op te schorten, omdat [appellant] tekort schoot in de nakoming van zijn verplichting tot huurbetaling (vgl. art. 6:262 BW).

In het huurrecht zijn verschillende verplichtingen van een verhuurder vastgelegd. Een kernverplichting is dat de verhuurder aan de huurder het huurgenot dient te verschaffen, door het gehuurde aan de huurder ter beschikking te stellen en te laten voor zover dat voor het overeengekomen gebruik noodzakelijk is (vgl. art. 7:203 BW).Het ontzeggen van de toegang tot het gehuurde maakt echter een inbreuk op die verplichting die verder gaat dan alleen het opschorten van de nakoming van die verplichting. Een opschorting houdt, zoals [geïntimeerde] ook zelf heeft betoogd, slechts een uitstel in van de nakoming van een eigen verplichting. Het verschaffen van het huurgenot betreft echter een voortdurende verplichting. Het niet nakomen van die verplichting kan naar zijn aard voor het verleden niet meer ongedaan worden gemaakt nadat de grond daarvoor (het niet betalen door [appellant] van vervallen huurtermijnen) zou komen te vervallen. Immers, [geïntimeerde] kan in dat geval aan [appellant] niet alsnog (met terugwerkende kracht) het huurgenot verschaffen over de periode van de ontzegging.

Het ontzeggen van de toegang tot het gehuurde komt in feite neer op het eenzijdig (tijdelijk) stopzetten van de huurverhouding, anders dan door een rechtsgeldige opzegging of een ontbinding (door de rechter) van de overeenkomst. Voor een dergelijke maatregel biedt het recht in beginsel geen grond en ook de huurovereenkomst voorziet niet in een dergelijke maatregel als reactie op het niet nakomen door [appellant] van zijn (huurbetalings) verplichtingen.Bijzondere omstandigheden om daar in dit geval anders over te oordelen zijn niet aangevoerd. De omstandigheid dat de gebruiksontzegging pas heeft plaatsgevonden nadat daaraan voorafgaand [appellant] al tekort was geschoten in de nakoming van zijn verplichting tot (tijdige) huurbetaling, is niet van een dergelijke bijzondere aard. Het hof merkt daarbij op dat als een huurder zijn verplichting tot huurbetaling niet nakomt, de wet voorziet in de mogelijkheid van ontbinding van de huurovereenkomst (door tussenkomst van de rechter). Ook van (de dreiging van) een ontbinding kan voor de huurder een prikkel uitgaan om alsnog aan zijn huurbetalingsverplichtingen te voldoen, terwijl in dat geval zijn huurbetalingsverplichting in ieder geval in stand blijft.

Door het niet gerechtvaardigd ontzeggen van de toegang is [geïntimeerde] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van een op hem jegens [appellant] rustende verplichting. Dat gaf [appellant] de bevoegdheid om zijn verplichting tot huurbetaling voor de duur van die ontzegging op te schorten. De stelling van [appellant] dat hij vanaf de ontzegging niet gehouden was tot betaling van de huurpenningen vat het hof daarbij op als een beroep op een dergelijke opschortingsbevoegdheid. Onder omstandigheden kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat [appellant] daarvan pas gebruik kon maken nadat hij [geïntimeerde] daarover had geïnformeerd (HR 17-09-2010; ECLI:NL:HR:2010:BM6088), maar dergelijke omstandigheden acht het hof niet aanwezig; als een verhuurder aan de huurder de toegang tot het gehuurde ontzegt, ligt in de rede dat de huurder geen huur zal willen voldoen voor de periode dat hij geen toegang heeft.Hoewel opschorting op zichzelf niet leidt tot verval van de eigen verplichting van de schuldenaar, is [appellant] in de gegeven situatie, waarin de nakoming van de prestatie van [geïntimeerde] niet meer mogelijk is, ook na de beëindiging van de huurovereenkomst niet gehouden om alsnog de huur over die periode te voldoen.

De conclusie is daarmee dat [appellant] aan achterstallige huurpenningen alleen een tot januari 2015 berekend bedrag van € 5.479,45 verschuldigd is .

Over die achterstand is [appellant] tevens contractuele boete verschuldigd.De op de huurovereenkomst van toepassing zijnde “algemene bepalingen” bepalen in dat verband (artikel 18 lid 2) dat telkens als een verschuldigd bedrag niet op tijd is voldaan de huurder een boete verbeurt van 2% per maand met een minimum van € 300,- per maand.Uit de berekening door [geïntimeerde] in eerste aanleg van de door [appellant] verbeurde boete (inleidende dagvaarding onder punt 17), leidt het hof af dat [geïntimeerde] die bepaling aldus uitlegt dat [appellant] een boete verbeurt gelijk aan de huurachterstand omgerekend in het aantal maanden vermenigvuldigd met € 300,-.

Omdat die opvatting in dit geval niet ten nadele is van [appellant] zal het hof die berekeningswijze volgen. Aangezien de huurachterstand uitgedrukt in maanden 7,6 maanden bedraagt, betekent dit dat aan contractuele boete een bedrag toewijsbaar is van(7,6 x € 300,- =) € 2.280,-. In totaal is daarmee aan huurachterstand en contractuele boete een bedrag toewijsbaar van € 7.759,45.Grief 1 slaagt derhalve gedeeltelijk.

schadevergoeding (grief 2)

In het oordeel dat [geïntimeerde] niet bevoegd was om [appellant] de toegang tot het gehuurde te ontzeggen, ligt besloten dat sprake is geweest van een aan [geïntimeerde] toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. Nu die tekortkoming een voortdurende verplichting betreft die voor het verleden niet meer ongedaan gemaakt kan worden, is [geïntimeerde] in beginsel gehouden om aan [appellant] de schade te vergoeden die hij daardoor heeft geleden. Daarbij rust op [appellant] de stelplicht en de bewijslast van die schade.

[appellant] heeft in hoger beroep enkel nog aangevoerd dat zijn schade bestaat uit omzet die hij over de periode van de ontzegging heeft gederfd doordat hij zijn bedrijf niet heeft kunnen uitoefenen, door hem berekend op een bedrag van € 39.000,-. Nu [appellant] niet anderszins heeft gegriefd tegen de afwijzing van zijn schadevordering, verstaat het hof dat [appellant] in hoger beroep enkel nog vergoeding van die schade vordert.

Zoals tijdens de mondelinge behandeling door [appellant] is onderkend, vormt gederfde omzet nog geen schade. Die schade is in dit geval in beginsel beperkt tot de winst die [appellant] heeft gederfd alsmede tot de in de bedoelde periode ontstane bedrijfskosten, doordat hij zijn bedrijf niet heeft kunnen uitoefenen en geen opbrengsten heeft kunnen behalen.

[appellant] heeft echter in het geheel niet onderbouwd dat hij schade heeft geleden door het niet kunnen uitoefenen van zijn bedrijf. In hoger beroep heeft [appellant] jaarcijfers van zijn bedrijf overgelegd over de jaren 2011, 2012 en 2013. Uit die cijfers blijkt dat in 2013 maar een resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening van € 105,- is behaald. Als in aanmerking wordt genomen dat in de cijfers over 2013 de verschuldigde huurlasten maar ten dele zijn meegenomen en niet blijkt dat daarin rekening is gehouden met een ondernemersbeloning, is in dat jaar feitelijk sprake geweest van een verlies en van een marginale onderneming. Verder ontbreken de jaarcijfers over 2014 zonder dat daar een verklaring voor is gegeven. Bezien in samenhang met de omstandigheid dat [appellant] in 2014 kennelijk niet in staat was om aan zijn huurverplichtingen te voldoen en dat hij zijn bedrijf al in maart 2015 vanwege bedrijfsbeëindiging heeft uitgeschreven, doet dit vermoeden dat het bedrijf van [appellant] voorafgaand aan de ontzegging van de toegang verlieslijdend was, althans dat [appellant] geen opbrengsten heeft gederfd doordat hij na de ontzegging van de toegang zijn bedrijf niet meer kon uitoefenen. Hierbij wordt nog opgemerkt dat als [appellant] daadwerkelijk meende schade te lijden door de ontzegging van de toegang, in de rede had gelegen en van hem, ter beperking van zijn schade, ook verlangd had mogen worden, dat hij [geïntimeerde] spoedig na die ontzegging schriftelijk zou hebben gesommeerd hem weer de toegang te verschaffen. [appellant] heeft dat echter niet gedaan.

Een en ander leidt tot de slotsom dat de schadevordering als ontoereikend onderbouwd niet toewijsbaar is.Grief 2 faalt derhalve.

in het incidenteel hoger beroep

Na vermindering van eis tijdens de mondelinge behandeling vordert [geïntimeerde] , op te vatten als een grief tegen het vonnis in eerste aanleg, in incidenteel hoger beroep alleen nog dat [appellant] aanvullend wordt veroordeeld in de kosten van beslaglegging.

De kantonrechter heeft die vordering afgewezen omdat [geïntimeerde] in eerste aanleg nog niet de beslagstukken in het geding had gebracht. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] dat verzuim hersteld.[appellant] heeft zich in hoger beroep tegen toewijzing van die vordering niet afzonderlijk verweerd en het hof acht die vordering, nu die inmiddels voldoende is onderbouwd, ook toewijsbaar.Aan betekeningskosten is op basis van de door [geïntimeerde] overgelegde beslagstukken toewijsbaar een bedrag van € 1.296,50, te vermeerderen met € 300,-, één punt volgens het (toen geldende) liquidatietarief in eerste aanleg.

De grieven in principaal hoger beroep slagen gedeeltelijk en ook de (resterende) grief in incidenteel hoger beroep slaagt.Het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen zal worden vernietigd, en zal worden bekrachtigd voor zover in reconventie gewezen.

Het gedeeltelijk slagen van de grieven in principaal hoger beroep laat onverlet dat [appellant] in eerste aanleg in conventie de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij blijft, zodat de kostenveroordeling in stand gelaten zal worden, aan te vullen met de kosten van beslaglegging. Het aan buitengerechtelijke kosten verschuldigde bedrag zal worden aangepast aan het in hoofdsom toe te wijzen bedrag.

In hoger beroep ziet het hof aanleiding de kosten te compenseren, zowel in het principale als in het incidentele hoger beroep; in het principale hoger beroep omdat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld en in het incidentele hoger beroep, omdat [geïntimeerde] zijn vordering pas heeft verminderd na en door verweer van [appellant] .

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in principaal en in incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 19 april 2016 voor zover in conventie gewezen en doet opnieuw recht;

- veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 8.522,42 (€ 5.479,45 aan achterstallige huurpenningen, € 2.280,- aan contractuele boete en € 762,97 aan buitengerechtelijke incassokosten);

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding, de beslagkosten daaronder begrepen, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.756,69;

- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

- wijst het meer of anders gevorderde af;

bekrachtigt voormeld vonnis voor zover in reconventie gewezen;

bepaalt dat iedere partij zijn eigen kosten draagt van de procedure in hoger beroep;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. I.F. Clement en mr. W.F. Boele en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2018.