HR, 17-09-2010, nr. 08/04197

HR, 17-09-2010, nr. 08/04197

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 17‑09‑2010

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Opschortingsrecht; onder omstandigheden kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt; daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen.

17 september 2010

Eerste Kamer

08/04197

DV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

STICHTING BETER SAMEN, h.o.d.n. ONDER DE GROENE PANNEN,

gevestigd te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en OGP.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 21 juli 2004;

b. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 (DB) van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 2 februari 2005;

c. het eindvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 11 januari 2006;

d. het arrest in de zaak HD 103.003.346 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 juni 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

OGP heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) OGP is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie, Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. [Eiseres] is een ingenieursbureau gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek.

(ii) Bij offerte van 19 oktober 1999 heeft [eiseres] OGP een onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur, hierna: "de NoNo 2000", aangeboden, welk project door

[eiseres] wordt aangeduid met de code OGR01 (hierna: "project OGR01"). Uit de offerte blijkt onder meer dat [eiseres] zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat. De offerte is namens OGP en [eiseres] ondertekend. Ten aanzien van dit project is door OGP aan [eiseres] een bedrag van ƒ 25.000,-- betaald. Volgens het door [eiseres] opgestelde eindverslag voor project OGR01 van 12 april 2000 zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000 bij productie van 50 stuks maximaal ƒ 190.000,-- bedragen.

(iii) Op 24 februari 2000 brengt [eiseres] als vervolg op project OGR01 een offerte uit met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn. Deze offerte meldt dat het project, hierna: "project OGR02", op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000,-- wordt geschat. Op 12 april 2000 brengt [eiseres] een aangepaste offerte uit waarin wordt aangegeven dat project OGR02 op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de offerte aangegeven gegevens minimaal circa ƒ 83.000,-- excl. BTW bedraagt bij gebruikmaking van studenten, en maximaal ƒ 120.000,- excl. BTW indien [eiseres] de gehele ontwikkeling uitvoert. De offertes zijn niet mede door OGP ondertekend.

(iv) In het op 26 mei 2000 tussen OGP en [eiseres] gehouden overleg wordt namens [eiseres] als globaal budget voor productontwikkeling een bedrag van ƒ 75.000,-- tot ƒ 100.000,-- genoemd. Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde wordt afgewikkeld.

(v) Een bemiddelaar merkt in het op 28 juni 2000 tussen OGP en [eiseres] gehouden overleg op dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is. Hij geeft mogelijkheden om de samenwerking vorm te geven (overeenkomst klant-leverancier of partnerschap). In dit overleg is afgesproken dat [eiseres] een definitieve kostenbegroting stuurt. In de vervolgens door [eiseres] aan OGP gezonden definitieve kostenbegroting geeft [eiseres] drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Aangegeven is dat als voor een vaste prijs wordt gekozen de ontwikkelkosten ƒ 174.500,-- (excl. BTW) bedragen, met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500,-- voor onvoorziene omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van 10 stuks van de NoNo 2000 bedragen dan ƒ 215.000,-- (excl. BTW).

(vi) Op 18 augustus 2000 houden OGP en [eiseres] wederom een bespreking, waarbij zij onder meer besluiten hun relatie te definiëren als klant (OGP) en leverancier ([eiseres]). Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij ƒ 200.000,-- ligt en dat de facturering door [eiseres] kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september.

(vii) OGP betaalt naar aanleiding van een factuur in het kader van project OGR02 op 17 oktober 2000 een bedrag van ƒ 55.245,68 aan [eiseres].

(viii) In het op 17 oktober 2000 tussen partijen gehouden overleg heeft de bemiddelaar aangegeven een vaste datum voor oplevering van het studiemodel te wensen, waarop namens [eiseres] is toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december 2000 plaatsvindt. Tevens is gesproken over de prijs van het project, meer in het bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een half jaar. Volgens [eiseres] in een brief van 9 november 2000 is die verdubbeling vooral te wijten aan de voortdurende uitbreiding van de specificaties door OGP.

(ix) Tijdens een op 17 november 2000 gehouden overleg hebben OGP en [eiseres] onder meer de volgende afspraken gemaakt:

- de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000;

- gegarandeerd wordt dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat het financiële probleem is opgelost;

- uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoen aan de specificaties van 20 maart 2000 zoals opgesteld door OGP.

(x) [Eiseres] schrijft op 21 november 2000 in reactie op de notulen dat hij heeft aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren, maar dat gezien de nog beschikbare tijd oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten dele kan gebeuren.

(xi) Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP concludeert in het door haar van de presentatie gemaakte verslag onder meer dat het apparaat niet voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen en dat de hard- en software slechts gedeeltelijk zijn gerealiseerd.

(xii) Op 17 augustus 2001 vindt wederom een demonstratie van de NoNo 2000 plaats. Bij e-mail van 6 september 2001 reageert [eiseres] op vragen van OGP over de status van de NoNo 2000. Op 20 september 2001 verzoekt de raadsman van OGP [eiseres] om in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak de ontwikkeling van project OGR02 op te schorten. In aansluiting daarop schrijft de raadsman van OGP op 15 oktober 2001 aan [eiseres]:

"Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van het apparaat op 17 augustus jl. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij lange na nog niet bruikbaar is.

(...)

Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U hebt meermalen verzocht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling ervan. Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden nog steeds niet naar behoren functioneert. Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst.

Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. (...)"

(xiii) Bij brief van 6 maart 2002 geeft (de gemachtigde van) OGP [eiseres] aan bij brief van 15 oktober 2001 de overeenkomst te hebben omgezet in een overeenkomst tot vervangende schadevergoeding en verzoekt zij [eiseres] deze schade, die ten minste bestaat uit het tot dan toe aan [eiseres] betaalde bedrag van € 36.302,42 (vermeerderd met wettelijke rente in totaal € 39.997,32) aan OGP te betalen. [Eiseres] heeft niet aan dit verzoek voldaan.

3.2 OGP vorderde in eerste aanleg dat de overeenkomst met [eiseres] wordt ontbonden (zowel wat betreft project OGR01 als project OGR02) en dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van het hiervoor in 3.1(xiii) vermelde bedrag van € 39.997,32. In reconventie vorderde [eiseres] betaling van onbetaald gebleven facturen tot een bedrag van € 137.739,39.

De rechtbank heeft in haar eerste tussenvonnis de vorderingen van OGP tot ontbinding en terugbetaling ter zake van de eerste fase (project OGR01) afgewezen. Dit geschilpunt is in hoger beroep en cassatie niet meer aan de orde.

Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 ontbonden en het meer of anders gevorderde afgewezen. Ook de vordering in reconventie werd afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de tweede fase (OGR02) en de afwijzing van de reconventionele vordering van [eiseres] in stand gelaten. Het hof heeft in conventie [eiseres] alsnog veroordeeld tot terugbetaling van het ter zake van OGR02 door OPG betaalde bedrag van € 25.069,40.

3.3.1 Het middel, dat onder 1.1 - 1.14 geen klachten bevat, richt onder 2.1 - 2.1.3 klachten tegen rov. 4.7.3. Het hof heeft in die overweging het verweer van [eiseres] verworpen dat voor ontbinding geen grond bestaat nu OGP haar verplichtingen jegens [eiseres] niet nakwam en [eiseres] haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt:

"4.7.3. [Eiseres] stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft [eiseres] weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (...) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat [eiseres] bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat [eiseres] gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer."

3.3.2 Onderdeel 2.1.1 klaagt dat de eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof heeft miskend dat [eiseres], zolang zij niet adequaat wordt betaald voor haar werkzaamheden, haar prestatie geheel of gedeeltelijk mag opschorten en dat zulks niet met zoveel woorden aan de wederpartij kenbaar behoeft te worden gemaakt. Voorts wordt betoogd dat de mededeling van [eiseres] in haar brief van 5 januari 2001 dat het project van OGP de laagste prioriteit krijgt, wel degelijk een duidelijk kenbare vorm van (gedeeltelijke) opschorting is.

3.3.3 In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, nr. C00/154, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, nr. C04/275, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4 januari 1991, nr. 14063, LJN ZC0097, NJ 1991/723).

Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat de stelling van [eiseres] dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun vindt in de stukken, ook niet in haar brief van 5 januari 2001. Dat strookt met hetgeen het hof in rov. 4.7.5 uit die brief heeft afgeleid, namelijk dat daaruit juist blijkt dat [eiseres] haar werkzaamheden, zij het op een laag pitje, heeft voortgezet. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat [eiseres] heeft volstaan met de enkele stelling dat zij haar werkzaamheden had opgeschort (memorie van antwoord/grieven onder 13), maar die stelling op geen enkele wijze feitelijk heeft toegelicht. De door het hof aangenomen tekortkoming van [eiseres] - daarin bestaande dat het door haar vervaardigde model van de NoNo 2000 niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 4.8.1) - kon derhalve niet gerechtvaardigd worden door een beweerde 'opschorting' door [eiseres] die in feite niet heeft plaatsgevonden. Het hof heeft daarvan uitgaande dan ook met juistheid geoordeeld dat het opschortingsverweer van [eiseres] tegen de op voormelde tekortkoming gebaseerde ontbinding geen doel kan treffen. Het onderdeel faalt.

3.3.4 Nu 's hofs verwerping van het opschortingsverweer van [eiseres] zelfstandig gedragen wordt door de in onderdeel 2.1.1 tevergeefs bestreden eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3, kunnen ook de klachten van de onderdelen 2.1.2 en 2.1.3 niet tot cassatie leiden, aangezien deze klachten gericht zijn tegen ten overvloede gegeven overwegingen.

Ook de klachten van de onderdelen 2.1.4 en 2.1.5 kunnen geen doel treffen, aangezien zij voortbouwen op de tevergeefs voorgedragen onderdelen 2.1.2 en 2.1.3.

3.4.1 De onderdelen 2.2 - 2.2.2 zijn gericht tegen rov. 4.7.1. Daarin heeft het hof het verweer van [eiseres] verworpen, inhoudende dat OGP de op [eiseres] rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van art. 6:87 BW, waardoor de op [eiseres] rustende verbintenis is tenietgegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan vorderen. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt:

"4.7.1 Het hof is anders dan [eiseres] van oordeel dat OGP in de gegeven omstandigheden alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder

te hebben medegedeeld dat de verbintenis van [eiseres] is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. [eiseres] merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen - en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten aanzien van de overeengekomen prestatie heeft hergeven - op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in de gegeven omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking inzake het OGR02 project feitelijk op 20 september 2001 hebben beëindigd. Kort daarna heeft OGP in de brief van 15 oktober 2001 aan [eiseres] aangegeven 'te overwegen' de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl zij [eiseres] eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat die verbintenis is omgezet. Dit betekent dat [eiseres] eerst na ontvangst van die brief daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking al lang was beëindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat [eiseres] daarna nog werkzaamheden in het kader van het OGR02 project heeft verricht, kan niet worden gezegd dat [eiseres] door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te vorderen is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen de grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar brieven van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk - als schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking - terugbetaling van hetgeen reeds door haar aan [eiseres] was betaald."

3.4.2 Onderdeel 2.2.1 bevat de klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of toedoen van de schuldenaar ([eiseres]) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser (OGP) op het verkeerde been gezet is.

Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling van art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is (zie het in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9.1 opgenomen citaat uit Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1255-1256), maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen. Nu het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, kan het geen doel treffen.

3.4.3 Onderdeel 2.2.2 bevat de klachten dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu OGP geen beroep had gedaan op de uitzondering van de redelijkheid en billijkheid, noch zodanige feiten of omstandigheden had gesteld dat het hof met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv.) een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP mocht afleiden, althans dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven doordat het [eiseres] niet de mogelijkheid heeft gegeven zich uit te laten over de grondslag van redelijkheid en billijkheid.

3.4.4 [Eiseres] heeft (voor het eerst) bij memorie van grieven in incidenteel appel haar hiervoor in 3.4.1 weergegeven verweer gevoerd. In reactie daarop heeft OGP bij memorie van antwoord in incidenteel appel betoogd (onder 17) dat voor het geval sprake is van omzetting in vervangende schadevergoeding, het gevorderde alsnog toewijsbaar zou zijn op die rechtsgrond omdat de betalingen van OGP aan [eiseres] in dat geval als schade zijn aan te merken, nu [eiseres] niets had geleverd dat van enige waarde is, en (onder 18) dat de rechter op grond van art. 25 Rv. ambtshalve de rechtsgronden aanvult en dat de constatering dat sprake is van vervangende schadevergoeding niets afdoet aan de tekortkoming van

[eiseres] zodat, als sprake zou zijn van een omzetting in vervangende schadevergoeding, de rechter de vordering van OGP op die grond zou moeten toewijzen. [Eiseres] en OGP zijn beiden nog op deze stellingen ingegaan in hun akte respectievelijk antwoordakte.

Het hof heeft met het slot van zijn rov. 4.7.1 (inhoudende dat door de wijziging van de vordering van vervangende schadevergoeding in een vordering tot ontbinding alleen de grondslag van de vordering is gewijzigd maar niet de inhoud daarvan, omdat in beide gevallen - hetzij als schadevergoeding, hetzij bij wege van ongedaanmaking - terugbetaling wordt gevorderd van hetgeen reeds door OGP aan [eiseres] was betaald) kennelijk het hiervoor weergegeven betoog van OGP onderschreven en geoordeeld dat het bedrag van € 25.069,40 (gelijk aan het door OGP aan [eiseres] betaalde bedrag van ƒ 55.245,68 ter zake van het project OGR02) zowel op grond van een vordering tot vervangende schadevergoeding als op grond van een vordering tot ongedaanmaking wegens ontbinding toewijsbaar is. Het hof heeft dan ook, kennelijk evenzeer in aansluiting op het betoog van OGP, tevens geoordeeld dat [eiseres] niet benadeeld is doordat OGP alsnog terugbetaling van het door haar betaalde bedrag op grond van ontbinding vordert in plaats van vervangende schadevergoeding.

Gelet op het voorgaande is niet onbegrijpelijk dat het hof in het betoog van OGP voldoende feitelijke grondslag heeft gelezen voor zijn oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding. Derhalve faalt de klacht dat het hof, aldus oordelende, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook de klacht dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing treft geen doel, nu [eiseres] blijkens het hiervoor weergegeven processuele debat kennis heeft genomen van en heeft gereageerd op het door het hof onderschreven betoog van OGP.

Het onderdeel faalt derhalve.

3.5 De in de onderdelen 2.3 en 2.4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van OGP begroot op € 821,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer E.J. Numann, als voorzitter, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 september 2010.

Conclusie 28‑05‑2010

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

[Eiseres],

eiseres tot cassatie,

adv. mr. H.J.W. Alt,

tegen

Stichting Beter Samen h.o.d.n. Onder de Groene Pannen,

verweerster in cassatie,

adv. mr. P.J.L.J. Duijsens.

In cassatie gaat het om de vraag of het hof de overeenkomst tussen partijen tot ontwikkeling van een apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur op goede gronden heeft ontbonden. Het cassatiemiddel stelt onder meer het beroep op opschorting, de voorwaarden voor ontbinding en het terugkomen van een omzetting zoals bedoeld in art. 6:87 BW aan de orde.

1. Feiten en procesverloop

1.1

De feiten in onderhavige zaak liggen, voor zover in cassatie van belang, als volgt1.:

a.

Verweerster in cassatie, hierna: ‘OGP’, is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie, Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. Eiseres tot cassatie, hierna: ‘[eiseres]’ is een ingenieursbureau gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek.

b.

Bij offerte van 19 oktober 1999 heeft [eiseres] OGP een onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur, hierna: ‘de NoNo 2000’, aangeboden, welk project door [eiseres] wordt aangeduid met de code OGR01 (hierna: ‘project OGR01’). Uit de offerte blijkt onder meer dat [eiseres] zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat. De offerte is namens OGP en [eiseres] ondertekend. Ten aanzien van dit project is door OGP aan [eiseres] een bedrag van fl. 25.000,- betaald. Volgens het door [eiseres] opgestelde het eindverslag voor project OGR01 d.d. 12 april 2000 zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000 bij productie van 50 stuks maximaal fl. 190.000,- bedragen.

c.

Op 24 februari 2000 brengt [eiseres] als vervolg op project OGR01 een offerte uit met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn. Deze offerte meldt dat het project, hierna: ‘project OGR02’, op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op circa fl. 53.000, — wordt geschat. Op 12 april 2000 brengt [eiseres] een aangepaste offerte uit waarin wordt aangegeven dat project OGR02 op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de offerte aangegeven gegevens minimaal circa fl. 83.000,- excl. BTW bedraagt, bij gebruikmaking van studenten, en maximaal fl. 120.000,- excl. BTW, indien [eiseres] de gehele ontwikkeling uitvoert. De offertes zijn niet mede door OGP ondertekend.

d.

In het op 26 mei 2000 tussen OGP en [eiseres] gehouden overleg wordt namens [eiseres] als globaal budget voor productontwikkeling een bedrag van fl. 75.000,- tot fl. 100.000,- genoemd. Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde wordt afgewikkeld.

e.

Een bemiddelaar merkt in het op 28 juni 2000 tussen OGP en [eiseres] gehouden overleg op dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is. Hij geeft mogelijkheden om de samenwerking vorm te geven (overeenkomst klant-leverancier of partnerschap). In dit overleg is afgesproken dat [eiseres] een definitieve kostenbegroting stuurt. In de vervolgens door [eiseres] aan OGP gezonden definitieve kostenbegroting geeft [eiseres] drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Aangegeven is dat als voor een vaste prijs wordt gekozen de ontwikkelkosten fl. 174.500,- (excl. BTW) bedragen, met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde fl. 25.500,- voor onvoorziene omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van 10 stuks van de NoNo 2000 bedragen dan fl. 215.000,- (excl. BTW).

f.

Op 18 augustus 2000 houden OGP en [eiseres] wederom een bespreking, waarbij zij onder meer besluiten hun relatie te definiëren als klant (OGP) en leverancier ([eiseres]). Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij fl. 200.000,- ligt en dat de facturering door [eiseres] kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september.

g.

OGP betaalt naar aanleiding van een factuur2. in het kader van project OGR02 op 17 oktober 2000 een bedrag van fl. 255.245,68 aan [eiseres].

h.

In het op 17 oktober 2000 tussen partijen gehouden overleg heeft de bemiddelaar aangegeven een vaste datum voor oplevering van het studiemodel te wensen, waarop namens [eiseres] is toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december 2000 plaatsvindt. Tevens is gesproken over de prijs van het project, meer in het bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een half jaar. Volgens [eiseres] in een brief van 9 november 2000 is die verdubbeling vooral te wijten aan de voortdurende uitbreiding van de specificaties door OGP.

i.

Tijdens een op 17 november 2000 gehouden overleg hebben OGP en [eiseres] onder meer de volgende afspraken gemaakt:

i.

de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het studiemodel op 15 december 2000;

ii.

gegarandeerd wordt dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat het financiële probleem is opgelost;

iii.

uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoen aan de specificaties van 20 maart 2000 zoals opgesteld door OGP.

j.

[eiseres] schrijft op 21 november 2000 in reactie op de notulen dat hij heeft aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren maar dat gezien de nog beschikbare tijd oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten dele kan gebeuren.

k.

Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP concludeert in het door haar van de presentatie gemaakte verslag onder meer dat het apparaat niet voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen en dat de hard- en software slechts gedeeltelijk zijn gerealiseerd.

l.

Op 17 augustus 2001 vindt wederom een demonstratie van de NoNo 2000 plaats. Bij e-mail van 6 september 2001 reageert [eiseres] op vragen van OGP over de status van de NoNo 2000. Op 20 september 20013. verzoekt de raadsman van OGP [eiseres] om in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak de ontwikkeling van project OGR02 op te schorten. In aansluiting daarop schrijft de raadsman van OGP op 15 oktober 20014. aan [eiseres]:

‘Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van het apparaat op 17 augustus jl. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij lange na nog niet bruikbaar is.

(…)

Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U hebt meermalen verzocht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling ervan. Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden nog steeds niet naar behoren functioneert.

Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst.

Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. (…)’

m.

Bij brief van 6 maart 20025. geeft de (gemachtigde van) OGP [eiseres] aan bij brief van 15 oktober 2001 de overeenkomst te hebben omgezet in een overeenkomst tot vervangende schadevergoeding en verzoekt zij [eiseres] deze schade, die tenminste bestaat uit het tot dan toe aan [eiseres] in totaal betaalde bedrag ad EUR 36.302,42, vermeerderd met wettelijke rente, aan OGP te betalen. [Eiseres] heeft niet aan dit verzoek voldaan.

1.2

OGP heeft [eiseres] bij dagvaarding van 15 mei 2002 in rechte betrokken voor de rechtbank 's‑Hertogenbosch. OGP vordert dat de overeenkomst tussen haar en [eiseres] wordt ontbonden althans ontbonden verklaard en dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van EUR 36.302,42, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Volgens OGP is [eiseres] in de nakoming van de overeenkomst tekortgeschoten omdat er tot op heden geen werkend functioneel model is geleverd. [Eiseres] voert gemotiveerd verweer en stelt tevens dat OGP toerekenbaar is tekortgeschoten in haar betalingsverplichting. In reconventie vordert [eiseres] veroordeling van OGP tot betaling van in totaal EUR 137.739,39 (incl. BTW) ter zake van nog openstaande facturen, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. OGP betwist de reconventionele vordering en verwijst in dat verband naar haar stellingen in conventie, onder meer inhoudende dat er geen betalingsverplichting bestond omdat deze niet was overeengekomen en zij bovendien gerechtigd was haar betaling, in afwachting van het afgesproken resultaat, op te schorten.

1.3

In haar tussenvonnis van 21 juli 2004 onderscheidt de rechtbank bij haar beoordeling tussen de eerste en de tweede fase van het NoNo project.

Ten aanzien van de eerste fase (project OGR01) oordeelt de rechtbank dat de door OGP gevorderde ontbinding en de terugbetaling van fl. 25.000,- moeten worden afgewezen. Dit oordeel is in hoger beroep en cassatie niet meer aan de orde.

Ten aanzien van de tweede fase (project OGR02) overweegt de rechtbank, kort samengevat:

i.

dat de overeenkomst ondanks het ontbreken van een definitieve prijsafspraak in werking is getreden nu [eiseres] vanaf begin 2000 met de werkzaamheden is gestart en partijen vanaf dat moment ook voortdurend met elkaar in overleg zijn geweest over de uitvoering en het verloop van het project (rov. 7.2);

ii.

dat tussen partijen niet in discussie is dat het doel, de ontwikkeling van een prototype, dat wil zeggen méér dan een functioneel model, niet is gehaald (rov. 7.3);

iii.

dat [eiseres] door niet zoals afgesproken op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren vanaf dat moment in verzuim verkeert, welk verzuim ontbinding rechtvaardigt (rov. 7.4 en 8.1);

iv.

dat de waarde van de door [eiseres] verrichte werkzaamheden minimaal het op 17 oktober 2000 betaalde bedrag van fl. 55.245,68 bedraagt en voorts niet meer kan bedragen dan het op 18 augustus 2000 tussen partijen overeengekomen ontwikkelbudget van maximaal fl. 200.000,- (excl. BTW) (rov. 8.3 en 10.2) en

v.

dat ter bepaling van de waarde van de door [eiseres] verrichte werkzaamheden op het moment van stopzetting van het project op 20 september 2001 een deskundigenonderzoek nodig is (rov. 10.3).

1.4

Bij tussenvonnis van 2 februari 2005 heeft de rechtbank een deskundige benoemd. Bij eindvonnis van 11 januari 2006 heeft de rechtbank de door de deskundige getrokken conclusies tot de hare gemaakt en stelt zij, mede op grond van het deskundigenrapport, de waarde van de prestatie van [eiseres] op fl. 55.245,68. In conventie ontbindt de rechtbank de overeenkomst tussen partijen met betrekking tot project OGR02 en wijst zij het meer of anders gevorderde af. Ook de vordering in reconventie wordt door de rechtbank afgewezen.

1.5

OGP is van beide tussenvonnissen en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's‑Hertogenbosch, waarna [eiseres] tegen de vonnissen incidenteel appel heeft ingesteld. Het hoger beroep beperkt zich tot een beoordeling van de vorderingen van partijen ten aanzien van project OGR02. Met de door haar opgeworpen principale grief wenst OGP op grond van de door haar gevorderde ontbinding terugbetaling van het bedrag dat zij in het kader van project OGR02 aan [eiseres] heeft betaald. [Eiseres] stelt in incidenteel appel dat de overeenkomst betreffende project OGR02 ten onrechte is ontbonden en vordert alsnog betaling van een gedeelte van de door OGP onbetaald gelaten facturen.6.

1.6

In zijn arrest van 3 juni 2008 oordeelt het hof dat de rechtbank de overeenkomst inzake project OGR02 terecht heeft ontbonden. Het overweegt daartoe:

‘4.7

Volgens de eerste incidentele grief heeft de rechtbank de overeenkomst ten onrechte ontbonden, omdat:

a)

daarbij is miskend dat OGP de op [eiseres] rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW waardoor de op [eiseres] rustende verbintenis is teniet gegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan vorderen;

b)

de tekortkoming gezien de bijzondere aard en geringe betekenis geen ontbinding rechtvaardigt;

c)

een ontbinding niet gegrond is nu OGP haar verplichtingen jegens [eiseres] niet nakwam en [eiseres] haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort;

d)

15 december 2000 niet als fatale termijn geldt en [eiseres] dus niet vanaf dat moment in verzuim verkeert.

4.7.1

Het hof is anders dan [eiseres] van oordeel dat OGP in de gegeven omstandigheden alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder te hebben medegedeeld dat de verbintenis van [eiseres] is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. [Eiseres] merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen — en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten aanzien van de overeengekomen prestatie heeft hergeven — op dit standpunt terug komt en zich alsnog op ontbinding beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in de gegeven omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking inzake het OGR02 project feitelijk op 20 september 2001 hebben beëindigd. Kort daarna heeft OGP in de brief van 15 oktober 2002 aan [eiseres] aangegeven ‘te overwegen’ de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl zij [eiseres] eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat die verbintenis is omgezet. Dit betekent dat [eiseres] eerst na ontvangst van die brief daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking al lang was beëindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat [eiseres] daarna nog werkzaamheden in het kader van het OGR02 project heeft verricht, kan niet worden gezegd dat [eiseres] door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te vorderen is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen de grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar brieven van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk — als schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking — terugbetaling van hetgeen reeds door haar aan [eiseres] was betaald.

4.7.2

Het hof kan [eiseres] ook niet volgen in haar standpunt dat de tekortkoming gezien de bijzondere aard daarvan en de geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt. Vaststaat immers dat het doel van het project — de ontwikkeling van een prototype, dat wil zegen meer dan een functioneel model — bij lange na niet is gehaald. [eiseres] wijt een en ander aan het voortdurend wijzigen van de specificaties door OGP, maar dit standpunt wordt weerlegd door het rapport van de deskundige. [Eiseres] is door de deskundige in de gelegenheid gesteld haar standpunt dienaangaande nader te specificeren, meer in het bijzonder het gestelde meerwerk nader te onderbouwen, maar is daar maar ten dele in geslaagd (zie p. 7 t/m 10 van het rapport). Ook in hoger beroep heeft [eiseres] het gestelde meerwerk niet nader onderbouwd. Om die reden gaat het hof thans aan dit verweer voorbij en neemt het de conclusie van de deskundige, dat [eiseres] heeft verzuimd om de klantspecificaties van OGP te vertalen in productspecificaties, de begrote tijdbesteding een en andermaal heeft onderschat en niet in staat bleek om op de afgesproken data de toegezegde producten te demonstreren (p. 14), over. Op grond daarvan kan niet worden gezegd dat deze tekortkoming van [eiseres] een ontbinding niet rechtvaardigt.

4.7.3

[Eiseres] stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft [eiseres] weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CvA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat [eiseres] bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat [eiseres] gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer.

4.7.4

[Eiseres] stelt voorts nog dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat vanaf 15 december 2000 sprake is van verzuim van haar kant, omdat deze datum niet als een fatale termijn kan worden aangemerkt. De samenwerking tussen partijen is daarna immers nog voortgezet, aldus [eiseres]. Zij verwijst in dat verband naar de tussen partijen na die datum gevoerde correspondentie, waaronder een brief van OGP van 23 december 2000 (prod. 26 inl. dagv.). Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.

4.7.5

Uit deze brief van OGP blijkt inderdaad dat de samenwerking ook na de demonstratie op 15 december 2000 is voortgezet. In de brief stelt OGP namelijk voor (zie sub e) dat ingeval partijen op korte termijn niet uit de impasse komen het probleem wordt voorgedragen aan een arbitrale commissie en wordt voorts afgesproken dat OGP eind december een aantal zaken op schrift stelt en deze begin januari aan [eiseres] overhandigt. Ook uit de hiervoor genoemde brief van [eiseres] van 5 januari 2001 blijkt dat de werkzaamheden door [eiseres] op dat moment, zij het op een laag pitje, nog worden voortgezet, terwijl uit een brief van OGP van 30 maart 2001 (prod. 18 CvA/CvE) valt af te leiden dat ook OGP op dat moment via bemiddeling van Syntens (hof: de subsidieverstrekker) wenst te onderzoeken of verdere samenwerking en afwerking van het project nog tot de mogelijkheden behoort. Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat [eiseres] vanaf 15 december 2000 in verzuim verkeerde.

Maar een en ander laat evenwel onverlet dat uit genoemde correspondentie blijkt dat na 15 december 2000 onduidelijk was of partijen de samenwerking en daarmee de afwerking van het project wel zouden voortzetten. Er was dan ook zoals uit de stukken blijkt sprake van een impasse. Wanneer dan vervolgens op initiatief van [eiseres] (zie prod. 18 CvA/CvE) een demonstratie plaatsvindt op 17 augustus 2001 en OGP naar aanleiding daarvan een verslag opstelt (zie prod. 22 CvA/CvE) en nog de nodige vragen c.q. opmerkingen heeft (zie prod. 20 CvA/CvE), deelt (de raadsman) van OGP op 20 september 2001 telefonisch aan [eiseres] mede dat zij zich beraadt over het al dan niet voortzetten van het project (prod. 21 CvA/CvE), waarna (de raadsman) van OGP bij brief van 15 oktober 2001 [eiseres] laat weten geen vertrouwen meer te hebben in voortzetting van het project. Gelet op het uit de stukken blijkende moeizame verloop vanaf het begin van het gehele project — zo is al vanaf mei 2000 [betrokkene 1] als bemiddelaar actief en is er veelvuldig overlegd over de prijsstelling, wijze van samenwerking en uitvoering van het project (zie r.o. 4.2.4 en 4.2.5) alsmede in het licht van de zowel op 15 december 2000 als ook op 17 augustus 2001 voor OGP teleurstellende demonstratie — mocht OGP naar het oordeel van het hof daaruit inderdaad afleiden dat [eiseres] niet in staat zou zijn het project tot een goed einde te brengen, zoals OGP ook schrijft in haar brief van 15 oktober 2001 (zie 4.2.9). Onder deze omstandigheden is een aanmaning nutteloos, terwijl voorts uit voornoemde brief valt af te leiden dat [eiseres] voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Dit betekent dat [eiseres] weliswaar niet vanaf 15 december 2000 doch op grond van artikel 6:82 lid 2 BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001 in verzuim heeft verkeerd.

4.7.6

De conclusie is dat ook dat de rechtbank de overeenkomst inzake het project OGR02 terecht heeft ontbonden. Derhalve faalt de eerste incidentele grief.’

Het hof oordeelt vervolgens dat de prestatie van [eiseres] voor OGP geen enkele waarde heeft gehad en dat de vordering van OGP tot terugbetaling derhalve toewijsbaar is (rov. 4.8.4).

1.7

Het hof heeft OGP niet ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het tussenvonnis van 2 februari 2005. Het tussenvonnis van 21 juli 2004 heeft het hof onder verbetering van gronden bekrachtigd. Het eindvonnis van 11 januari 2006 voor zover in conventie gewezen wordt door het hof bekrachtigd ten aanzien van de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen betreffende project OGR02. Het hof vernietigt het eindvonnis in conventie voor het overige en veroordeelt [eiseres] ter ongedaanmaking van het ontvangene uit hoofde van de ontbonden overeenkomst inzake OGR02 tot betaling van de somma van EUR 25.069,40 (fl. 55.245,68), te vermeerderen met wettelijke rente. Het eindvonnis voor zover in reconventie gewezen wordt door het hof bekrachtigd.

1.8

[Eiseres] is van 's hofs arrest tijdig7. en regelmatig in cassatie gekomen. OGP heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben partijen nog gediend van re- en dupliek.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatieberoep komt op tegen 's hofs oordeel dat de rechtbank de overeenkomst inzake het project OGR02 terecht heeft ontbonden (rov. 4.7.1–4.7.6, hiervoor aangehaald onder 1.6). Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

2.2

Het uit vijf subonderdelen bestaande eerste onderdeel richt in de eerste plaats klachten tegen rov. 4.7.3, waarin het hof het in rov. 4.7 sub c samengevatte verweer verwerpt dat een ontbinding niet gegrond is nu OGP haar verplichtingen niet nakwam en [eiseres] haar werkzaamheden geerchtvaardigd heeft opgeschort.

2.3

Subonderdeel 1.1 (cassatiedagvaarding onder 2.1.1) bevat rechts- en motiveringsklachten tegen de eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3, luidende:

‘4.7.3

[Eeiseres] stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft [eiseres] weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CvA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting.’

2.3.1

Het subonderdeel klaagt onder (i) dat het hof heeft miskend dat een opschortingsrecht niet met zoveel woorden kenbaar behoeft te worden gemaakt tegenover een wederpartij om in een procedure aan die partij te kunnen worden tegengeworpen, hetgeen wordt afgeleid uit de rechtspraak van Uw Raad dat een beroep op het opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan.8.

2.3.2

De klacht faalt. Het hof heeft het verweer van [eiseres] kennelijk aldus begrepen dat zij zich jegens OGP op enig moment buiten rechte op opschorting heeft beroepen. Het middel stelt niet dat deze uitleg van de stellingen, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, onbegrijpelijk is. Voorts stelt de klacht weliswaar met recht dat een beroep op het opschortingsrecht ook voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan9., maar berust zij op een onjuiste rechtsopvatting voor zover wordt betoogd dat daaruit moet worden afgeleid — of anderszins zou gelden — dat een beroep op het opschortingsrecht nooit aan de wederpartij behoeft te worden kenbaar gemaakt. Volgens vaste rechtspraak kan uit de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt, waarbij in het bijzonder van belang is hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen10.; verder kan van degene die opschort worden verlangd dat hij aangeeft wat hij met de opschorting wenst te bereiken.11.

2.3.3

Het subonderdeel komt vervolgens onder (ii) met rechts- en motiveringsklachten op tegen 's hof oordeel dat de mededeling van [eiseres] in haar brief van 5 januari 2001 dat het project van OGP de laagste prioriteit zou krijgen geen voor OGP duidelijk kenbaar beroep op opschorting behelst.

Ook deze klacht faalt. De uitleg van bedoelde brief12. is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De door het hof gegeven uitleg is voorts niet onbegrijpelijk.

2.4

Subonderdeel 1.2 (cassatiedagvaarding onder 2.1.2) bevat klachten gericht tegen de vierde volzin van rov. 4.7.3, waarin het hof overweegt:

‘Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat [eiseres] bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting.’

's Hofs oordeel dat het opschortingsverweer moet worden verworpen wordt reeds zelfstandig gedragen door het met subonderdeel 1.1 tevergeefs bestreden oordeel dat [eiseres] geen beroep op opschorting heeft gedaan. Derhalve kan ook subonderdeel 1.2 niet tot cassatie leiden. Volledigheidshalve zal kort worden ingegaan op de klachten.

2.4.1

De klacht onder (i) houdt in dat het hof miskent dat bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken een redelijke vergoeding verschuldigd is (art. 7:752 lid 1 BW), die bij gebreke van een overeengekomen tijd voor nakoming terstond opeisbaar is (art. 6:38 BW) en waaraan [eiseres] bij gebreke van betaling een bevoegdheid tot (gedeeltelijke) opschorting kan ontlenen.

2.4.2

Deze stelling is niet in feitelijke instanties betrokken. Voor zover om die reden al geen sprake is van een ontoelaatbaar novum, is de klacht ook overigens tevergeefs voorgesteld. Deze ziet eraan voorbij dat de regel van art. 7:752 lid 1 BW — inhoudende dat indien bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst geen prijs is bepaald, de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd is — niet is geschreven voor een geval als het onderhavige waarin partijen over de prijs hebben onderhandeld maar daarover — naar ook in het subonderdeel wordt gesteld13. — geen overeenstemming hebben bereikt.14.

2.4.3

Volgens de klacht onder (ii) heeft het hof miskend dat OGP door geen billijke vergoeding te betalen in crediteursverzuim is geraakt, hetgeen aan het in verzuim raken van [eiseres] in de weg stond. Het hof had een stelling van deze strekking uit de in rov. 4.7 sub c samengevatte grief moeten afleiden, althans met toepasssing van art. 25 Rv tot de gevolgtrekking moeten komen dat [eiseres] niet in verzuim kon raken, aldus de klacht. In de toelichting (cassatiedagvaarding p. 8 onderaan-p. 9 bovenaan) wordt nog gesteld dat het crediteursverzuim van OGP een grond opleverde voor opschorting aan de zijde van [eiseres].

2.4.4

De klacht betoogt met juistheid dat in het algemeen crediteursverzuim aan het in verzuim raken van de schuldenaar in de weg staat (art. 6:61 lid 2 BW). Het middel maakt echter niet duidelijk waarom OGP in crediteursverzuim zou verkeren. Voor zover de klacht berust op het uitgangspunt dat [eiseres] de nakoming van haar verbintenis bevoegdelijk heeft opgeschort wegens het niet betalen van een billijke vergoeding door OGP (art. 6:59 BW), stuit zij af op de omstandigheid dat, zoals naar aanleiding van klacht (i) werd opgemerkt, tot die betaling geen verplichting bestond. Voor zover de klacht er — gelet op de toelichting — in weerwil van haar bewoordingen van uitgaat dat OPG door niet-betaling van een billijke vergoeding in (debiteurs)verzuim verkeerde, hetgeen [eiseres] een opschortingsbevoegdheid zou verschaffen, geldt hetzelfde.

2.5

Subonderdeel 1.3 (cassatiedagvaarding onder 2.1.3) bevat rechts- en motiveringsklachten tegen 's hofs overweging, luidende:

‘Voorts wijst OGP er terecht op dat [eiseres] gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting.’

Ook voor dit subonderdeel geldt dat de daarin vervatte klachten reeds niet tot cassatie kunnen leiden omdat 's hofs verwerping van het opschortingsverweer zelfstandig gedragen wordt door zijn tevergeefs bestreden oordeel dat [eiseres] geen beroep op opschorting heeft gedaan. Voorts berusten de klachten andermaal op het hiervoor verworpen betoog dat OGP door niet te betalen in crediteursverzuim verkeerde, hetgeen een eventueel verzuim van [eiseres] zou doen eindigen. Het subonderdeel faalt derhalve.

2.6

Subonderdeel 1.4 (cassatiedagvaarding onder 2.1.4) is gericht tegen rov. 4.7.4–4.7.6, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat [eiseres] op grond van art. 6:82 lid 2 BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001 in verzuim heeft verkeerd. In de kern houdt het subonderdeel de klacht in dat het hof heeft miskend dat een partij die in schuldeisersverzuim verkeert geen beroep op art. 6:82 BW toekomt. Uit de bespreking van de subonderdelen 1.2 en 1.3 volgt dat ook deze klacht geen doel kan treffen.

2.7

Subonderdeel 1.5 (cassatiedagvaarding onder 2.1.5) bouwt voort op het tevergeefs voorgedragen subonderdeel 1.4 en moet derhalve het lot daarvan delen.

2.8

Het subsidiair voorgestelde tweede onderdeel is met rechts- en motiveringsklachten gericht tegen rov. 4.7.1, waarin het hof oordeelt over het in rov. 4.7 sub a weergegeven verweer dat OGP de op [eiseres] rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW) en derhalve niet alsnog ontbinding kan vorderen. Het onderdeel klaagt niet over 's hofs overweging dat art. 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept. Het is gericht tegen 's hofs oordeel dat op grond van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden een uitzondering op die hoofdregel gerechtvaardigd is.

2.9

Subonderdeel 2.1 (cassatiedagvaarding onder 2.2.1) klaagt dat het hof een onjuiste — te lichte — maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of van een eenmaal gedane omzetting mag worden teruggekomen. Betoogd wordt dat voor een bevestigend antwoord tenminste sprake moet zijn van een toedoen aan de zijde van de schuldenaar als gevolg waarvan de schuldeiser op het verkeerde been is gezet. Zo het hof die maatstaf niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

2.9.1

Met betrekking tot de vraag of art. 6:87 BW toelaat dat de schuldeiser die heeft gekozen voor vervangende schadevergoeding op die keuze kan terugkomen is in de parlementaire geschiedenis het volgende opgemerkt.15.

‘In beginsel laat artikel 6.1.8.11 (art. 6:87, A-G) niet toe dat de schuldeiser, die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen en derhalve de schuldenaar ten aanzien van de overeengekomen prestatie zijn vrijheid heeft hergeven, op dit standpunt terugkomt en alsnog nakoming vraagt. Aldus wordt voorkomen dat de schuldenaar die uit de keuze van de schuldeiser heeft mogen opmaken, dat deze op nakoming geen prijs meer stelt, daartoe niettemin zou kunnen worden gedwongen op een tijdstip waarop hij daarop niet meer verdacht is en wellicht daartoe ook niet dan met veel kosten en moeite nog in staat zal zijn. Hetzelfde geldt voor de bevoegdheid om zich op grond van dezelfde tekortkoming alsnog op het standpunt van ontbinding te stellen, waardoor de schuldenaar onverhoeds alsnog in de positie zou worden gebracht dat hij verplicht wordt een eventueel reeds ontvangen prestatie terug te geven. Dit sluit echter niet uit dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in bepaalde gevallen anders kan voortvloeien, bijvoorbeeld als de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en er vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is.’

Hoewel het subonderdeel kan worden nagegeven dat het genoemde voorbeeld een geval betreft waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt, volgt uit de wetsgeschiedenis niet zonder meer de juistheid van de door het subonderdeel voorgestane rechtsopvatting. Bepalend is hetgeen redelijkheid en billijkheid meebrengen. De toelichting laat in het midden of het daarbij gaat om de aanvullende dan wel de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 leden 1 resp. 2 BW), maar ook in het laatste geval valt niet in te zien dat het slechts dan onaanvaardbaar zou zijn dat de schuldenaar de schuldeiser aan zijn omzetting houdt indien hij de schuldeiser op het verkeerde been heeft gezet. Dat moet onder omstandigheden bijvoorbeeld ook kunnen worden aangenomen, zo schijnt het mij toe, in een geval waarin, zoals het hof in casu heeft overwogen, de ratio van de hoofdregel geen opgeld doet. Het subonderdeel faalt derhalve.

2.10

Subonderdeel 2.2 (cassatiedagvaarding onder 2.2.2) klaagt in de kern dat het hof met zijn oordeel dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP alsnog ontbinding heeft kunnen vorderen, buiten de rechtsstrijd is getreden. Betoogd wordt dat door OGP op bedoelde uitzondering geen beroep is gedaan en dat er, gezien de door OGP gestelde feiten en omstandigheden, voor het hof ook geen reden was om met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv) een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP af te leiden.

2.10.1

Het subonderdeel treft doel. [eiseres] heeft voor het eerst in hoger beroep gesteld dat OGP de verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding en dat zij niet meer op de keus voor vervangende schadevergoeding kan terugkomen door alsnog ontbinding te vorderen (MvA/MvG Inc. sub 14). In reactie daarop heeft OGP primair betwist dat zij met haar brief van 6 maart 2002 de verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding en subsidiair, voor het geval wel sprake zou zijn van omzetting, betoogd dat haar vordering tot betaling met toepassing van art. 25 Rv ook op die rechtsgrond toewijsbaar zou zijn. Zij voert daartoe aan dat de betalingen van OGP — waarvan zij ongedaanmaking vordert — tevens als schade zijn aan te merken (MvA Inc. sub 15–18). In de laatste zin van de bestreden rov. 4.7.1 lijkt het hof weliswaar bij dit argument aan te sluiten, maar het kan daarin naar mijn mening niet voldoende aanknoping vinden voor het verweer dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP op haar omzetting mocht terugkomen.

2.11

Onderdeel 3 (cassatiedagvaarding onder 2.3) is voorgesteld voor het geval het tweede onderdeel niet tot cassatie mocht leiden. Gelet op het slagen van subonderdeel 2.2 behoeft dit onderdeel derhalve geen bespreking. Voor het geval daarover anders zou moeten worden geoordeeld, ga ik kort op het onderdeel in.

2.11.1

Het onderdeel is gericht tegen rov. 4.7.2, waarin het hof het verweer verwerpt (rov. 4.7 sub b) dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat voor het oordeel of een tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW) alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen. Volgens het onderdeel heeft het hof in dit verband ten onrechte niet het betaalgedrag van OGP meegewogen althans is zijn oordeel onbegrijpelijk (gemotiveerd).

2.11.2

Het onderdeel geeft niet aan waar door [eiseres], op wie ter zake de in art. 6:265 lid 1 BW bedoelde uitzondering de stelplicht rust, in feitelijke instanties een beroep is gedaan op het betaalgedrag van OGP, zodat het niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen voldoet. In de incidentele memorie van grieven (onder 12) wordt het betaalgedrag van OGP niet aangevoerd; integendeel wordt aldaar gesteld dat partijen voortdurend in onderhandeling waren over de betaling. Ten slotte stuit de klacht af op het tevergeefs in cassatie bestreden oordeel van het hof (rov. 4.7.3) dat duidelijke betalingsafspraken tussen partijen ontbraken.

2.12

Gelet op het slagen van subonderdeel 2.2 behoeft het voortbouwende onderdeel 4 geen bespreking meer.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

Beroepschrift 03‑09‑2008

Heden, de derde september 2008 (tweeduizendacht), ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [requirante] INGENIEURSBUREAU B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Johan van Oldenbarneveltlaan 9E ten kantore van Alt Kam Boer advocaten van wie mr H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, mijn requirante als zodanig in na te melden cassatieprocedure zal vertegenwoordigen;

[Heb ik, Noël Arnold Marie Philippen, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Wilbertus Wilhelmus Maria van de Donk, gerechtsdeurwaarder te Eindhoven aan de Avignonlaan 9.]

AAN:

de stichting STICHTING BETER SAMEN, h.o.d.n. ONDER DE GROENE PANNEN, gevestigd te (5242 JN) Rosmalen, gemeente 's‑Hertogenbosch aan de Graafsebaan 66, voor wie in hoger beroep als procureur heeft opgetreden mr F.P. Aarts, (Advocatenkantoor Aarts) kantoorhoudende te Eindhoven aan de Sint Bonifaciuslaan 1021., op de voet van artikel 63 Rv mijn exploit aldaar te zijner kantore doende en afschrift dezes latende aan:

[F. P. Aarts]

aldaar werkzaam.

AANGEZEGD:

dat mijn requirante bij deze beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, zesde (civiele) kamer, d.d. 3 juni 2008, gewezen onder rolnummer 103.003.346 tussen requirante als incidenteel appellante en principaal verweerster en gerequireerde als principaal appellante en incidenteel verweerster;

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze als voormeld, de gerequireerde:

GEDAGVAARD:

om op vrijdag, de tiende oktober 2008 (tweeduizendacht) des voormiddags te tien uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad de Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan zitting houdende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

TEN EINDE:

namens mijn requirante tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arrest van 3 juni 2008 rolnr. 103.003.346, heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑Hofs arrest vermeld —hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen:

Kern van de zaak

1.1

Partijen [requirante] Ingenieursbureau B.V. (hierna ‘[requirante]’) en de Stichting Beter Samen h.o.d.n ‘Onder de Groene Pannen (hierna ‘OGP’), zijn met elkaar in contact gekomen omdat OGP, een in acupunctuur gespecialiseerde dienstverlener, een acupunctuurapparaat wenst te ontwikkelen als opvolger van het door haar seder enige jaren in gebruik zijnde apparaat, welke opvolgers is genaamd ‘Nono 2000’.2.

1.2

Tussen partijen wordt een schriftelijke overeenkomst gesloten op 19 oktober 19993., waarin onder meer is aangegeven dat OGP meer dan 10 jaar daarvoor een apparaat heeft ontwikkeld voor elektro-acupunctuur, dat gebouwd is op analoge technieken. Dit apparaat blijkt te weinig ‘intelligentie’ te bezitten en in sterke mate zijn bedrijfszekerheid te verliezen. Daarin staat ook opgenomen:

‘Hierbij heb ik het genoegen u de offerte van [requirante] Ingenieursbureau b.v.(…) aan te bieden voor het onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw[…] intelligent apparaat t.b.v. elektro accupunctuur.

(…)

Kosten:

De kosten (excl. BTW) van [requirante] Ingenieursbureau bedragen:

—

tarief per manuur

projectleider productontwikkeling fl 135,=

—

reiskosten (niet-woon-werkverkeer)

1e halfuur voor [requirante], rest voor opdrachtgever

—

evt. inhuur diensten, materiaalkosten voor opdrachtgever

In het kader van IPS kent dit project een subsidie van fl 25.000,= incl. BTW

Betalingsvoorwaarden (binnen 30 dagen)

—

kosten per maand 100%

(…)

Met dit project zal worden aangevangen nadat [requirante] Ingenieursbureau b.v. een officiële opdrachtbevestiging heeft ontvangen. Dit gebeurt in overleg en is o.a. afhankelijk van de beschikbare capaciteit en middelen op het moment van opdrachtverstrekking. Voor dit project zijn onze betalings- en leveringsvoorwaarden van toepassing (…)’

1.3

[requirante] heeft op 12 april 2000 dit haalbaarheidsrapport geleverd.4. De kosten voor dit rapport ad f 25.000,= zijn zonder voorbehoud voldaan.5.

1.4

Voorafgaand aan dat rapport hebben partijen reeds onderhandeld omtrent de prijs van de in opgemelde overeenkomst genoemde opdracht. In februari 2000 is ‘groen licht gegeven’ voor de ontwikkeling, doch omtrent de prijs stond OGP een vaste prijs (‘fixed price’) voor ogen. Ook de offerte van 12 april 20006. is in dat verband niet door OGP ondertekend.7.

1.5

De merkwaardige situatie doet zich vervolgens voor dat OGP wel uitdrukkelijk wenst dat [requirante] aan het ontwikkelen slaat, maar partijen er over de prijs niet uitkomen. Terzake van die ontwikkeling is op 17 oktober 2000 een betaling gedaan van fl 55.245,688.. Deze betaling ziet blijkens de daaraan ten grondslag liggende factuur op werkzaamheden op uurbasis over de periode januari t/m juni 2000. De vanaf de periode juli 2000 verzonden facturen9. met elk een betaaltermijn van 30 dagen10. zijn onbetaald gebleven.

1.6

Desalniettemin stelt OGP zich in onderhavige procedure op het standpunt dat [requirante] in verzuim zou zijn geraakt op 15 december 2000, omdat op deze door OGP als ‘fatale termijn’ bestempelde, niet een voldoende werkend apparaat tot stand heeft gebracht.

1.7

Nadat eerst OGP heeft gesteld dat de verbintenis is omgezet tot één van vervangende schadevergoeding, vordert zij in onderhavige zaak ontbinding van de overeenkomst en terugbetaling van hetgeen zij heeft betaald.

1.8

In reconventie vordert [requirante] onder meer de openstaande facturen.

1.9

In eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat [requirante] inderdaad in verzuim was en dat kon worden ontbonden en heeft in het kader van de ongedaanmakingsverplichting een deskundige benoemd teneinde te bepalen wat de waarde was van hetgeen tot dan toe door [requirante] tot stand was gebracht. De deskundige heeft dat bepaald op het bedrag dat tot dan toe door OGP voor dat project (het haalbaarheidsonderzoek niet meegerekend) had betaald. De rechtbank heeft bij eindvonnis de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen.

1.10

Tegen dit vonnis van de rechtbank heeft OGP tijdig hoger beroep ingesteld.

Daarbij heeft zij één grief heeft gericht stellende dat de rechtbank ten onrechte zou hebben geoordeeld dat vast is komen te staan dat de resultaten van het project een bepaalde waarde zou moeten hebben voor appellante en dat deze waarde minimaal kan worden bepaald op een bedrag van € 24.957,91. Het project had immers geen waarde voor OGP zodat aan [requirante] ook geen waardevergoeding kon toekomen.

1.11

[requirante] heeft bij haar memorie van antwoord hiertegen verweer gevoerd en daarbij tevens op haar beurt incidenteel appel ingesteld. Het meest vergaande verweer van [requirante] houdt in dat de rechtbank ten onrechte de overeenkomst tussen partijen heeft ontbonden, doordat zij heeft miskend dat OGP de uit hoofde van de overeenkomst tussen partijen op [requirante] rustende verbintenis heeft omgezet in een tot vervangende schadevergoeding ex art. 6:87 BW. Voor zover er sprake zou zijn van een tekortkoming in de nakoming zijdens [requirante], dan had OGP de keuze om ofwel nakoming te vorderen, ofwel de omzetting in vervangende schadevergoeding of ontbinding met aanvullende schadevergoeding. OGP heeft uitdrukkelijk gekozen voor deze laatste mogelijkheid zodat zij niet meer op die keuze terug kon komen en alsnog ontbinding te vorderen.

1.12

Het hof oordeelt in het arrest van 3 juni 2008 in r.o. 4.7.1 dat de stelling van [requirante] dat art. 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen, op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept, juist is. Het hof oordeelde echter vervolgens dat uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden, een andersluidend oordeel kan volgen. Naar het oordeel van het hof maakt de omstandigheid dat [requirante] eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat de verbintenis is omgezet alsmede het feit dat door de omzetting alleen de grondslag van de vordering van OGP veranderde en niet de inhoud daarvan, dat OGP terug mocht komen op haar stelling dat de verbintenis is omgezet in een schadevergoedingsverbintenis.

1.13

Het hof oordeelt voorts dat in voldoende mate gebleken zou zijn dat [requirante] tekortgeschoten was in haar verplichting tot de ontwikkeling van een meer dan een functioneel model. OGP mocht naar het oordeel van het hof in het licht van de zowel op 15 december 2000 als ook op 17 augustus 2001 voor OGP teleurstellende demonstratie, afleiden dat [requirante] niet in staat zou zijn het project tot een goed einde te brengen. Ten aanzien van de waardevergoeding oordeelde het hof dat de waarde van de prestatie in ieder geval niet kon worden bepaald op het door [requirante] genoemde bedrag, daar [requirante] niet in voldoende mate zou hebben gesteld dat OGP op dat moment heeft kunnen beschikken over die technische informatie dan wel dat haar deze op dat moment door [requirante] is aangeboden.Volgens het hof was de rechtbank ten onrechter er vanuit gegaan dat deze prestatie voor OGP in ieder geval enige waarde moest hebben gehad. Op grond van het deskundigenbericht oordeelde het hof dan ook dat het geleverde product voor OGP geen enkele waarde heeft gehad zodat [requirante] (in het kader van de ongedaanmakingsverbintenis) veroordeeld dient te worden tot terugbetaling van het bedrag van € 25.069,40.

1.14

[requirante] kan zich met de uitspraak van het hof van 3 juni 2008 niet verenigen en voert daartegen de navolgde klachten aan.

Klachten

[requirante] is niet in verzuim geraakt en mocht zijn werkzaamheden op een lager pitje zetten als gevolg van de non-betaling zijdens OGP
2.1

Het hof oordeelt in r.o. 4.7.3 ten aanzien van punt 13 van de eerste incidentele grief van [requirante] Mva/MvG zijdens [requirante] p. 8, punt 13 (samengevat in r.o. 4.7 sub c):

‘4.7.3.

[requirante] stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft [requirante] weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CVA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs in geval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat [requirante] bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat [requirante] gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer.’

alsmede de daarop voortbouwende r.o. 4.7.2, 4.7.4 t/m 4.7.6 en het dictum omtrent het oordeel in r.o. 4.7.5. dat [requirante] in verzuim is en in r.o. 4.7.6. dat de rechtbank terecht de overeenkomst inzake het project OGR 02 heeft ontbonden. Dit oordeel is rechtens onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen, waarbij de volgorde van r.o. 4.7.3. wordt aangehouden.

2.1.1

Rechtens onjuist is het oordeel van het hof in r.o. 4.7.3:

‘[requirante] stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft [requirante] weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CVA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting (…).’

omdat:

i.

het hof miskent dat een opschortingsrecht niet met zoveel woorden kenbaar gemaakt behoeft te worden tegenover een wederpartij om in een procedure aan en partij te kunnen worden tegengeworpen. Uit HR 8 maart 2002, NJ 2002, 199 volgt dat op een opschortingsrecht zelfs nog voor het eerst in een procedure een beroep kan worden gedaan en dus niet (eerst) kenbaar moet worden gemaakt (al dan niet met aanmaning) aan de wederpartij. Dat betekent dat [requirante] zelfs onverplicht heeft laten weten dat het project vanwege de wanbetaling de laagste prioriteit kreeg. [requirante] had eenvoudig geheel kunnen stoppen met zijn werkzaamheden. Zolang [requirante] niet adequaat voor zijn werkzaamheden werd betaald en evenmin daaromtrent expliciet een andere afspraak is gemaakt (bijvoorbeeld een vaste prijs, of zelfs een resultaatafhankelijke afspraak) mag [requirante] geheel of gedeeltelijk zijn prestatie opschorten zonder dat eerst kenbaar te maken. Dit heeft het hof hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

ii.

een mededeling dat een project vanaf dat moment de laagste prioriteit krijgt weldegelijk een voor de wederpartij duidelijk kenbare uiting is van (een vorm van gedeeltelijke) opschorting. Aan de wederpartij wordt kenbaar gemaakt dat andere projecten voorgaan, dat er dus per saldo minder tijd aan het project wordt besteed waarvoor niet wordt betaald, hetgeen de facto neerkomt op het gedeeltelijk neerleggen van de werkzaamheden. Anders dan het hof kennelijk oordeelt, moet onder opschorting niet uitsluitend het volledig staken van een prestatie worden verstaan, doch ook het gedeeltelijk neerleggen van de werkzaamheden, dus het op een lager pitje doorwerken of het inhouden van een deel van betalingen. Zo zal het van de aard van de tekortkoming van de wederpartij afhangen in welke mate een wederpartij haar werkzaamheden mag opschorten. Aldus is de mededeling van [requirante] in haar brief van 5 januari 2001 (prod. 17 CVA/CvE) dat het project van IMS (hof: OGP) de laagste prioriteit krijgt, weldegelijk een duidelijk kenbare vorm van opschorting. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.1.2

Voorts is rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en het oordeel onvoldoende gemotiveerd r.o. 4.7.3, waarin het hof oordeelt:

‘(…)Maar zelfs in geval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat [requirante] bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting.’

omdat:

i.

het hof in deze rechtsoverweging, alsmede in r.o. 4.7.2, 4.7.5 en 4.7.6 miskent dat bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken een alle omstandigheden in aanmerking nemende redelijke vergoeding verschuldigd11. is, die bij gebreke van een overeengekomen tijd voor de nakoming terstond opeisbaar is12., die ook dient te worden betaald, bij gebreke van welke betaling de prestant zijn prestatie geheel of gedeeltelijk mag opschorten. Indien het hof dat niet heeft miskend, dan heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

ii.

een partij die een contractspartij laat werken, welke laatste daartegenover aanspraak maakt op een billijke vergoeding, doch betaling van die billijke vergoeding nalaat zelf in crediteursverzuim is, hetwelk aan de toestand van verzuim van de partij die moet presteren in de weg staat.13. Anders gezegd: nu OGP [requirante] heeft laten doorwerken zonder dat daartegenover betaling stond, terwijl [requirante] daar wel blijkens de facturen aanspraak op maakte (en ook op betaling aandrong), is OGP in crediteursverzuim geraak, hetgeen aan het in verzuim raken van [requirante] op 15 december 2000, 20 september 2001 of 15 oktober 2001 in de weg stond. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

In de in r.o. 4.7 sub c door het hof samengevatte klacht, zoals geformuleerd in punt 13 (p. 8) van de MvA/MvG zijdens [requirante] ligt besloten de klacht dat een partij die zelf niet betaalt in crediteursverzuim is. Indien het hof dit anders heeft begrepen dan getuigt dit van een onjuiste, althans onbegrijpelijke uitleg van grief 1. Het hof had dit dan ook, zonodig ambtshalve ex artikel 25 Rv de rechtsgronden aanvullend, moeten onderkennen, alsook dat het gevolg van dat crediteursverzuim is dat [requirante] zolang die toestand voortduurde [requirante] niet in verzuim kon raken, noch op 15 december 2000, noch daarna. Dat was eerst mogelijk wanneer [requirante] adequaat door OGP werd betaald, hetgeen nooit is gebeurd. Nu [requirante] dus niet in verzuim is geraakt is er evenmin grond voor ontbinding en is er geen noodzaak tot ongedaanmaking. Bovendien dient er in dat geval alsnog te worden beslist op de in appel gehandhaafde vordering terzake van de openstaande facturen. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Toelichting en verdere uitwerking sub i en ii

Tussen partijen is een overeenkomst gesloten terzake van het opstellen van een haalbaarheidsonderzoek (productie 1 bij CvA/CvE)14., waarin een uurtarief voor de werkzaamheden is overeengekomen. Vervolgens eist OGP feitelijk vanaf februari 2000 dat [requirante] het apparaat gaat maken zonder dat er overeenstemming bestaat omtrent de prijs15..

Door [requirante] aldus te laten doorwerken, was bij gebreke van een tussen partijen overeengekomen uurprijs, een billijke vergoeding per uur verschuldigd.

Er is hier sprake van een overeenkomst betreffende het tot stand brengen van een stoffelijk werk (artikel 7:750), te weten een acupunctuurapparaat. Dat betekent dat artikel 7:752 BW eerste lid van toepassing is dat bepaalt:

1.

Indien de prijs bij het sluiten van de overeenkomst niet is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald, is de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd. Bij de bepaling van de prijs wordt rekening gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen.

De redelijke prijs in de vorm van de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen is de prijs zoals geoffreerd in de offertes van februari 2000 en 12 april 2000 en zoals ook betreffende de eerste factuur betreffende de periode januari – juni 2000 op 17 oktober 200 door OGP is betaald.

Gesteld noch gebleken is dat er over de periode vanaf juli 2000 (dus na de betaling van 17 oktober 2000 over de periode januari–juni 2000) nog enige betaling is gedaan.

Uit het feit dat [requirante] maandelijks factureerde — overigens zonder dat kennelijk tegen die facturen als zodanig is geprotesteerd — kan geen andere conclusie volgen dan dat [requirante] aanspraak maakte op betaling voor zijn werkzaamheden.

Voor haar werkzaamheden tot 1 juli 2000 wordt [requirante] op uurbasis conform de offerte van 12 april 2000 betaald16.. Bij gebreke van wilsovereenstemming omtrent een vaste prijs rekent [requirante] een tarief van fl. 141,04 per uur.17. Voor de periode na 1 juli 2000 stuurt [requirante] maandelijks rekeningen, welke telkens onbetaald zijn gebleven en wel tot een bedrag van fl. 116.690,= ex BTW per 6 februari 2001.18.

Bij gebreke van een overeengekomen tijd voor betaling is betaling van deze redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 BW is krachtens artikel 6:38 BW terstond opeisbaar.

De facturen met telkens een betalingstermijn van 30 dagen19. na die periode blijven onbetaald, terwijl OGP [requirante] niet alleen verplicht om door te werken, maar zelfs van hem op 15 december 2000 een resultaat verwacht (productie 18 bij inleidende dagvaarding, onder meer laatste pagina) en zelfs als reactie op het bericht van [requirante] dat de tijd wel erg kort is, zodat dit moeilijk te realiseren is (productie 19 bij inleidende dagvaarding) daartegen protesteert, dat die oplevering weldegelijk op 15 december 2000 moét plaatsvinden.

Het hof heeft, aldus oordelend in r.o. 4.7.3, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat [requirante] niet mocht opschorten, nu OGP, door tegenover die werkzaamheden geen betaling te stellen, terwijl daar wel aanspraak door [requirante] op wordt gemaakt, OGP in crediteursverzuim20. is geraakt en aldus [requirante] mocht opschorten en ook zijn werkzaamheden op een lager pitje mocht zetten. Het hof miskent aldus immers dat zolang er tussen partijen geen overeenstemming over een prijs is bereikt, een redelijke prijs als bedoeld in artikel 7:752 eerste lid BW verschuldigd is, die bij gebreke van een overeenstemming omtrent het tijdstip van betaling terstond opeisbaar is, zodat [requirante] in zijn facturen een betaaltermijn van 30 dagen mocht stellen, waarna OGP van rechtswege in verzuim is geraakt. Aldus levert de non-betaling van OGP dus een crediteursverzuim op en dus in een grond voor opschorting aan de zijde van [requirante].

Ook overigens getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting van het hof in r.o. 4.7.3, dat [requirante] het project niet mocht opschorten en zelfs niet eens op een lager pitje mocht zetten, nu hij niet voor zijn werkzaamheden werd betaald.

Blijkbaar gaat het hof er van uit dat een opdrachtnemer, met wie omtrent de prijs (nog) geen overeenstemming is bereikt, op volle kracht door moet blijven werken op straffe van het verwijt van een toerekenbare tekortkoming die bovendien een ontbinding met volledige ongedaanmakingsverplichting rechtvaardigt. Indien de uitspraak van het hof anders moet worden begrepen is die onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

2.1.3

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk waar het hof het oog op heeft als het oordeelt:

‘(…)Voorts wijst OGP er terecht op dat [requirante] gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting.(…)’

en waarom dat in casu ter zake doende zou zijn, nu immers OGP in crediteursverzuim was — want zij betaalde [requirante] niet —. Zoals hierboven aangegeven, had [requirante] alle recht had om, bij gebreke van die betaling, het project ‘de laagst prioriteit te geven’. Ook deze overweging miskent dat een partij die zelf niet betaalt in crediteursverzuim is en om die reden niet kan klagen over een vermeende — latere —ondeugdelijke prestatie, wat daar overigens ook van zij.

Bovendien miskent het hof aldus dat het verzuim van de schuldeiser (door het niet-betalen van de verzonden nota's binnen de daarin aangegeven betaaltermijn) eventuele verzuimen van de schuldenaar opheft.21. Deze overweging van het hof getuigt dan ook hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is die zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

2.1.4

Aldus is eveneens rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, hetgeen het hof in r.o. 4.7.4 t/m 4.7.6 omtrent het feit dat weliswaar niet 15 december 2000 als fatale termijn moet worden aangemerkt, omdat partijen nadien nog met elkaar hebben doorgewerkt, maar wel op grond van artikel 6:82 BW vanaf 20 september 2001 c.q. 15 oktober 2001, omdat ook hier de non-betaling van OGP aan klagen omtrent de vermeend achtergebleven prestatie in de weg staat. Het hof miskent aldus immers dat rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat:

—

het hof, zakelijk weergegeven, oordeelt, in r.o. 4.7.4 t/m 4.7.6, dat een partij die wel aandringt op voortgang van een project, maar niet instemt met de daarvoor geoffreerde prijs, vervolgens wel een nota op uurbasis betaalt, maar daarna de overige nota's op uurbasis onbetaald laat, onverminderd nakoming kan vorderen van de overeenkomst, zonder dat zij daarvoor (eerst) aan haar betalingsverplichting voldoet, dan wel in elk geval een alle omstandigheden in aanmerking genomen billijke vergoeding voldoet

—

het hof aanneemt dat [requirante] vanaf 15 september 2001 of 15 oktober 2001 in verzuim is en op basis daarvan de overeenkomst kan worden ontbonden door OGP, terwijl blijkens pagina 14 van de CvA/CVE dan reeds over de periode juli 2000 – januari 2001 fl. 116.690 ex BTW openstaat, waarvan de oudste facturen dan al een jaar oud zijn en de jongste een half jaar;

—

indien het al juist zou zijn dat er over de prijs geen overeenstemming bestaat, dit nog niet meebrengt dat een partij die zelf niet betaalt, van zijn contractpartij/opdrachtnemer kan verlangen dat die eindeloos en met volle inzet doorgaat met zijn werkzaamheden;

—

de anticipatory breach van artikel 6:82 tweede lid BW is evenmin aan de orde in en situatie als de onderhavige waar door OGP al een jaar niet meer is betaald en er dus sprake is van crediteursverzuim. Zo schrijft [requirante] op 21 september 200122.:

‘(…) Wij willen ons graag aan de structuur houden die wij hebben afgesproken op 6 september 200l(…) nu is aan de orde zoals afgesproken ons pijnpunt tegemoetkomen aan betalingen (…)’.

Nadat blijkens productie 22 bij CvE 3e pagina in september 2001 [requirante] tot drie keer toe aandringt op betaling van de openstaande facturen komt vervolgens de advocaat van OGP in beeld die op 20 september 2001 schrijft dat [requirante] de werkzaamheden dient te staken.

—

Het was dus niet zo dat uit de houding, gedragingen of uitlatingen van [requirante] af te leiden zijn geweest dat hij niet deugdelijk zou gaan nakomen maar OGP die [requirante] aldoor niet betaalde en vervolgens, toen [requirante] op betaling aandrong aanstuurde op beëindiging van de relatie23..

Kortom: een beroep op artikel 6:82 BW komt een partij niet toe die zelf betaling van een redelijke prijs voor de overeengekomen werkzaamheden in het kader van de totstandkoming van een stoffelijk werk (de Nono 2000) achterwege laat door de betalingstermijn van de op basis daarvan verzonden facturen onbetaald te laten verstrijken en om die reden in crediteursverzuim is. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven, hetzij een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.1.5

Nu er geen sprake was van verzuim aan de zijde van [requirante] en er dus ook geen grond is voor ontbinding vitiëert dat ook r.o. 4.8 t/m 5, waarin het hof zich uitlaat omtrent de waarde van de door [requirante] geleverde prestatie in het kader van de ongedaanmakingsverplichting. Bij gebreken van een ontbinding is er ook geen sprake van een ongedaanmakingsverplichting doch dient er eenvoudig te worden betaald voor de door [requirante] verrichte werkzaamheden.

Subsidiaire klacht: indien al verzuim, dan is de verbintenis ex artikel 6:87 omgezet in vervangende schadevergoeding
2.2

Indien en voor zover onderdeel 2.1 onverhoopt niet zou opgaan, is het oordeel van het hof in r.o. 4.7.1. ten aanzien van het verweer van [requirante], zoals door het hof in r.o. 4.7 sub a) beknopt weergegeven, te weten dat de rechtbank heeft miskend dat een eenmaal ex artikel 6:87 BW omgezette verbintenis in één tot vervangende schadevergoeding de oorspronkelijke verbintenis daarmee teniet laat gaan, waardoor OGP niet alsnog ontbinding van de overeenkomst kan vorderen, rechtens onjuist dan wel zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen.

2.2.1

Het hof merkt terecht op dat terugkomen op een omzetting in beginsel niet mogelijk is. Heeft de schuldeiser zijn bevoegdheid tot omzetting eenmaal uitgeoefend, dan kan hij daar in beginsel niet op terugkomen, door alsnog nakoming van de oorspronkelijke (omgezette) verbintenis te vragen of door alsnog de overeenkomst te ontbinden. Juist is dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in bepaalde gevallen anders kan voortvloeien, maar dat dienen dan wel door de schuldeiser daaromtrent bepaaldelijk gestelde feiten en omstandigheden zijn die duiden op een handelen van de schuldenaar als gevolg waarvan de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen het feit dat de schuldeiser aan zijn omzetting wordt gehouden. Als voorbeelden kunnen in dat verband worden genoemd het geval dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en er vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is. Ook is niet uitgesloten dat in het geval dat vervangende schadevergoeding verschuldigd is, maar de schuldenaar in gebreke blijft om ook deze te betalen, deze laatste tekortkoming een grond oplevert om de overeenkomst te ontbinden. Er dient dus (tenminste) een toedoen te zijn van de schuldenaar als gevolg waarvan de schuldeiser op het verkeerde been is gezet. Het feit dat de schuldeiser ‘overweegt’ om die om te zetten in één tot vervangende schadevergoeding, dat vervolgens na enige tijd blijkt te hebben gedaan, waarna het hem toch beter uitkomt om daar op terug te komen door ontbinding te vorderen is is in combinatie met het feit dat aldus [requirante] slechts korte tijd weet dat OGP dat ook heeft gedaan, onvoldoende reden om — ambtshalve op grond van de redelijkheid en billijkheid te oordelen dat OGP daar op terug mocht komen. Door te oordelen als het hof in r.o. 4.7.1 heeft gedaan legt het hof een onjuiste — te lichte — maatstaf aan ten aanzien van de gevallen waarin op een eenmaal gedane omzetting mag worden teruggekomen. Indien het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, althans is dat oordeel niet begrijpelijk. Van enig toedoen van de zijde van [requirante], op grond waarvan OGP haar actie diende bij te stellen is iets gesteld noch gebleken.

Zie:

—

MvA II Inv., Parl. gesch., blz. 1255–1256. Vergelijk voorts Schoordijk, Het algemeen gedeelte, blz. 176.

—

Losbladige editie Verbintenissenrecht, aantekening 8 op artikel 6:8 BW (Bew. M.H. Wissink;

—

Asser-Hartkamp I (2004) nr. 356 en 377.

2.2.2.

Het hof is door te oordelen als het in r.o. 4.7.124. heeft gedaan buiten het debat van partijen getreden, nu er door OGP geen beroep is gedaan op de uitzondering van de redelijkheid en billijkheid en evenmin daartoe zodanige feiten en omstandigheden door OGP zijn gesteld dat het hof, ambtshalve de rechtsgronden aanvullend ex artikel 25 Rv, een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP moeten afleiden.25.

Althans miskent het hof dat het niet ambtshalve de redelijkheid en billijkheid in dit geval mag toepassen. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Althans had het hof in elk geval niet zonder [requirante] de mogelijkheid te geven zich daarover uit te laten die grondslag van de redelijkheid en billijkheid mogen aannemen. Bij gebreke van een dergelijke mogelijkheid is er sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing en is het hof buiten het debat van partijen getreden, althans is het oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.3

Indien en voor zover 2.1 en 2.2 niet op mochten gaan heeft het hof in r.o. 4.7.2 miskend dat voor de vraag of een tekortkoming gezien de bijzondere aard daarvan en de geringe betekenis een ontbinding niet rechtvaardigt, alle omstandigheden van het geval dienen te worden gewogen. In dat verband had het hof ook het betaalgedrag van OGP26. bij de bijzondere aard van deze overeenkomst moeten betrekken. Een partij die goed betaald wordt en onvoldoende voortgang boekt dient anders te worden beschouwd als een partij die al meer dan een jaar geen enkele betaling voor zijn werk heeft ontvangen. Anders gezegd, voor de ernst van de tekortkoming alsook voor de vraag of er sprake is van een bijzonder aard van de overeenkomst is mede bepalend de eigen gedragingen van de schuldeiser.

Zo die dus niet al vanwege de wanbetaling in verzuim is, speelt dat betalingsgedrag weldegelijk mee voor de beoordeling van de vraag of er in casu een ontbinding gerechtvaardigd is. Het hof heeft dat hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans in elk geval geen blijk gegeven dat het deze feiten en omstandigheden heeft meegewogen, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Gevolgen slagen opgemelde klachten voor de verdere afdoening door het hof in r.o. 4.8 t/m 5
2.4

Het slagen van één of meer opgemelde klachten brengt mee dat het hof ten onrechte de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen door de rechtbank heeft bekrachtigd en dat r.o. 4.8 t/m 5 evenmin in stand kunnen blijven: wanneer er geen reden is voor ontbinding dient de ongedaanmakingsverplichting ook achterwege te blijven, zodat evenmin de waardering van de prestatie van aan de orde is en evenmin in hoger beroep als vaststaand kan worden aangenomen dat de prestatie van [requirante] niet aan de overeenkomst heeft beantwoord.27.

Waar immers OGP zelf in crediteursverzuim is omdat die [requirante] na de periode tot 1 juli 2000 niet meer heeft betaald en de betalingstermijn van 30 dagen van de als productie 23 bij CvA/CvE overgelegde facturen, kan OGP ook geen eisen stellen aan de prestatie van [requirante] en daar rechten aan ontlenen, althans kon in elk geval [requirante] niet in verzuim raken. Aldus is eveneens onjuist de overweging dat de vergoeding waarop [requirante] recht heeft op grond van artikel 6:272 lid 2 moet worden beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor OGP op het tijdstip van ontvangst in de gegeven omstandigheden heeft gehad (r.o. 4.8.1).

Tenslotte is bij het slagen van één of meer van de opgemelde klachten onjuist dat die prestatie in het geheel geen waarde heeft gehad, althans dat die vergoeding op nihil moet worden gesteld (r.o. 4.8.2 t/m 4.10) en het dictum (r.o. 5).

Eveneens vitiëert dit het oordeel dat de reeds betaalde werkzaamheden dienen te worden terugbetaald en is de vordering van [requirante] tot betaling van de openstaande facturen ten onrechte afgewezen en dient die na verwijzing opnieuw te worden beoordeeld (r.o. 4.9, 4.10 en het dictum). Het vitiëert bovendien de proceskostenveroordeling.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € [71,80]

DEURWAARDER

[mijn requirante kan de BTW verrekenen]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.