HR, 16-10-1998, nr. 16663, nr. C97/142

16 oktober 1998

Eerste Kamer

Nr. 16.663 (C97/142HR)

EB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Mr Jan VAN DER HEL, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [A] B.V. en [B] B.V.,

wonende te [woonplaats] ,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr H.A. Groen,

t e g e n

N.V. EDON TWENTE,

gevestigd te Hengelo (O),

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr J.K. Franx.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: de curator — heeft bij exploit van 20 november 1996 verweerster in cassatie — verder te noemen: Edon — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Almelo. Na wijziging van eis heeft hij gevorderd, kort weergegeven, een bevel aan Edon de energielevering aan het pand van [C] B.V. te continueren zolang de afkoelingsperiode loopt, een verbod aan Edon om de energielevering te staken ook indien er geen garantie voor de betaling van het bedrag van ƒ 28.924,84 wordt gegeven, bepaling van een dwangsom voor het geval Edon het bevel niet opvolgt en/of het verbod overtreedt.

Edon heeft de vordering bestreden.

De President heeft bij vonnis van 27 november 1996 Edon bevolen de energielevering naar voormeld pand te continueren zolang de afkoelingsperiode ex art. 63a F. loopt, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 100.000,-- voor iedere dag dat Edon dit bevel niet opvolgt, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Edon hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 8 april 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en het gevorderde alsnog afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Edon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Edon toegelicht door haar advocaat en voor de curator namens zijn advocaat door mr J.E.H.M. Pinckaers, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij vonnis van de Rechtbank van 6 november 1996 zijn de besloten vennootschappen [A] B.V., [A] B.V. en [B] B.V. in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr Van der Hel tot curator. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de rechter-commissaris in deze faillissementen een ‘’afkoelingsperiode’’ als bedoeld in art. 63a F. gelast.

(ii) Bij brief van 8 november 1996 heeft Edon, met een verwijzing naar de uitgesproken faillissementen en het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 1981, NJ 1981, 640 (hierna: het Veluwse Nutsbedrijvenarrest), de curator verzocht, voor het geval de energielevering zou moeten worden gecontinueerd, haar een schriftelijke garantie tot betaling van achterstallige en toekomstige vorderingen te sturen.

(iii) Bij telefaxen van 19 november 1996 heeft Edon de curator bericht dat, tenzij de curator een garantie betreffende ‘’de betaling van de totale openstaande nota's’’ geeft, de energietoevoer in de middag van 20 november 1996 zal worden onderbroken.

(iv) De vordering van Edon op de hiervoor genoemde vennootschappen bedroeg per faillissementsdatum ƒ 42.550,75. Een gedeelte hiervan, groot ƒ 28.924,84, heeft betrekking op een verplichting op grond van een in 1989 door [A] B.V. met Edon aangegane financieringsregeling betreffende de aansluitkosten elektriciteit en stadsverwarming (te weten de termijnbetalingen over de jaren 1996 tot en met 1999, welke wegens de faillissementen direct opeisbaar zijn, zij het met een rentecorrectie). De resterende vordering heeft betrekking op energieverbruik vanaf oktober 1996.

( v) De curator heeft gegarandeerd dat de energiekosten vanaf de faillissementsdatum (boedelschulden) zullen worden voldaan.

(vi) De curator heeft op of omstreeks 13 november 1996 een activa-transactie gesloten met [D] B.V. Het overnamecontract, waarbij activa en personeel van de failliete vennootschappen zijn overgegaan op deze vennootschap, is op 15 januari 1997 ondertekend met terugwerkende kracht tot 14 november 1996. De overnemende vennootschap heeft alle energiekosten vanaf de faillissementsdatum alsmede de per die datum openstaande schuld van de failliete vennootschappen aan Edon voor haar rekening genomen.

3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft de curator ten grondslag gelegd — voor zover in cassatie van belang — dat hij niet is gehouden tot het geven van de door Edon gevraagde garantie. Primair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat in ieder geval de strekking van art. 63a meebrengt dat een (energie)leverancier als Edon geen gebruik mag maken van een hem (al dan niet op grond van algemene voorwaarden) toekomende bevoegdheid om de levering van energie te staken. Subsidiair heeft de curator gesteld dat Edon misbruik van haar bevoegdheden maakt door als monopolist met het machtsmiddel van afsluiting betaling van voor het faillissement ontstane schulden af te dwingen zonder zich om relevante belangen van andere betrokkenen, zoals bijvoorbeeld de werknemers van de gefailleerde vennootschappen, te bekommeren.

3.3 De President heeft geoordeeld dat art. 63a F. een energiebedrijf niet verplicht de energietoevoer gedurende de afkoelingsperiode voort te zetten. Voorts heeft de President overwogen dat de faillissementen van de [A] vennootschappen in beginsel geen invloed hebben op de bevoegdheid van Edon om in geval van wanbetaling over te gaan tot afsluiting. Mede gelet op het feit dat Edon in haar afleveringsgebied een wettelijk beschermde monopoliepositie heeft, dient zij bij de beantwoording van de vraag of zij gebruik maakt van die bevoegdheid, een behoorlijke belangenafweging te maken, aldus de President. Na vervolgens te hebben overwogen dat onbesproken kan blijven de stelling van de curator, dat het Veluwse Nutsbedrijvenarrest dateert van vóór de invoering van art. 63a en dat de maatschappelijke opvattingen sinds dat arrest zijn gewijzigd, getuige bijvoorbeeld de invoering van de afkoelingsperiode, heeft de President geoordeeld dat op grond van een afweging van de verschillende belangen Edon de energietoevoer nog enige tijd dient te continueren en de vordering van de curator toegewezen als vermeld onder 1. Daarbij heeft de President groot gewicht toegekend aan de omstandigheid dat naar zijn oordeel Edon, ook indien zij niet overgaat tot onmiddellijke afsluiting, haar ijzersterke (onderhandelings)positie niet opgeeft. De overnemer heeft er immers, aldus de President, belang bij dat er ook na de overname energie wordt geleverd, dat hij daarvoor op Edon is aangewezen en dat de kosten van een nieuwe aansluiting, waarvoor nauwelijks werkzaamheden van belang behoeven te worden verricht, in dit geval aanmerkelijk hoger zijn dan de thans openstaande vordering.

3.4 Door de grieven is het geschil in volle omvang aan het Hof voorgelegd. Het Hof heeft vooropgesteld dat in hoger beroep niet meer de door de President ontkennend beantwoorde vraag speelt of de in dit geval op grond van art. 63a bepaalde afkoelingsperiode meebrengt dat Edon de energietoevoer moet voortzetten (rov. 5.2). Deze vooropstelling wordt in cassatie niet bestreden. Vervolgens heeft het Hof het standpunt van de curator verworpen dat, nu het Veluwse Nutsbedrijvenarrest dateert van vóór de invoering van art. 63a, dit arrest niet meer overeenstemt met de huidige maatschappelijke opvattingen (rov. 5.3). In navolging van de hoofdregel geformuleerd in voormeld arrest dient in de onderhavige zaak te worden uitgegaan van de bevoegdheid van Edon om de energietoevoer op te schorten, nu de curator zich niet bereid heeft verklaard om de per faillissementsdatum openstaande schuld te voldoen dan wel daarvoor schriftelijk zekerheid te stellen, aldus het Hof (rov. 5.5). De vraag of Edon van deze bevoegdheid misbruik maakt dan wel deze bevoegdheid gebruikt in strijd met de jegens de andere schuldeisers in acht te nemen goede trouw, door de aankondiging de energietoevoer te zullen staken, terwijl de curator voortzetting van die toevoer geboden acht om het bedrijf als going concern over te kunnen dragen, heeft het Hof vervolgens ontkennend beantwoord (rov. 5.7 - 5.9), waarna het Hof het gevorderde alsnog heeft afgewezen. Bij die ontkennende beantwoording heeft het Hof in rov. 5.7 onder meer in aanmerking genomen dat het Hof het oneens is met de overweging van de President dat Edon, ook als zij niet overgaat tot afsluiting, haar ijzersterke onderhandelingspositie niet opgeeft, omdat zij die tegen de overnemer kan uitoefenen.

3.5 In het Veluwse Nutsbedrijvenarrest heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat een recht als het onderhavige — het recht om verdere leveranties op te schorten zolang eerdere leveranties niet zijn betaald — in beginsel ook kan worden uitgeoefend in geval van faillissement van de wederpartij en met het doel om betaling te verkrijgen van een oude — dit is een vóór de faillietverklaring ontstane — schuld.

3.6 Onderdeel 1 strekt ten betoge dat deze regel niet langer geldt, althans niet in een geval als het onderhavige, dat daardoor gekenmerkt wordt, dat een crediteur zijn monopoliepositie gebruikt om een feitelijke voorrang te creëren voor schulden, ontstaan vóór het faillissement, terwijl dat laatste althans het effect van zijn dreiging met afsluiting is. Daartoe is in de schriftelijke toelichting onder meer gewezen op ontwikkelingen in de rechtspraak van de Hoge Raad na het Veluwse Nutsbedrijvenarrest. In dat verband zijn in die toelichting genoemd HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 en HR 22 december 1989, NJ 1990, 661.

Het onderdeel faalt. De Hoge Raad ziet geen aanleiding terug te komen van hetgeen hij in het Veluwse Nutsbedrijvenarrest heeft beslist omtrent het recht om, ook in geval van faillissement van de wederpartij, verdere prestaties op te schorten, zolang het ter zake van eerdere prestaties verschuldigde niet is voldaan. De in dat arrest aanvaarde regel strekt zich ook uit tot een geval als het onderhavige, waarin de wederpartij van de gefailleerde een monopoliepositie inneemt. In dat arrest is onder ogen gezien dat de afweging die de curator zal moeten maken tussen het belang bij voortzetting van de leveranties en een gelijke behandeling van schuldeisers, ertoe kan leiden dat in feite afbreuk gedaan wordt aan die gelijke behandeling. De feitelijke voorrang die het gevolg kan zijn van de op die afweging berustende beslissing van de curator en die voortvloeit uit art. 6:262 lid 1 BW, is niet uitzonderlijk te noemen. Immers, ook op andere manieren — bijvoorbeeld door het uitoefenen van het recht van reclame en verrekening in geval van faillissement — kan een feitelijke voorrang worden bewerkstelligd.

Ook de rechtspraak van de Hoge Raad van na het Veluwse Nutsbedrijvenarrest biedt geen aanknopingspunten om in algemene zin of voor een geval als het onderhavige van die beslissing terug te komen. Daarbij verdient nog opmerking dat dit onverlet laat dat — zoals bij de behandeling van onderdeel 3 nog aan de orde zal komen — het in de omstandigheden van het geval jegens de boedel en/of de andere schuldeisers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn dat het energiebedrijf de energietoevoer zou beëindigen. Dat daarvan in het onderhavige geval sprake zou zijn, is in onderdeel 1 evenwel niet aangevoerd.

De aan het slot van het onderdeel geformuleerde klacht met betrekking tot het toepassingsgebied van art. 37 F voldoet niet aan de uit art. 407 lid 2 Rv. voortvloeiende eisen.

3.7 Onderdeel 2 strekt ten betoge dat de in 3.5 vermelde regel in ieder geval niet geldt indien — en voor zolang — de rechter(-commissaris) gebruik heeft gemaakt van de hem bij art. 63a gegeven bevoegdheid om een afkoelingsperiode te gelasten. In het midden kan blijven, of in cassatie nog plaats is voor een onderzoek naar het kennelijke uitgangspunt van dit onderdeel dat de vraag of art. 63a rechtstreeks van toepassing is op gevallen als het onderhavige, bevestigend moet worden beantwoord, nu het Hof — in cassatie onbestreden — heeft geoordeeld dat deze door de President ontkennend beantwoorde vraag in hoger beroep niet meer aan de orde was. Het antwoord van de President is immers juist. De regel van art. 63a betreft de afgifte van goederen die aan derden toebehoren (bijvoorbeeld in geval van eigendomsvoorbehoud) of goederen ten aanzien waarvan derden enig recht hebben (bijvoorbeeld in geval van pandrecht, recht van reclame of recht van hypotheek). Het in art. 63a bepaalde strekt ertoe, naar uit de memorie van toelichting bij deze bepaling blijkt (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3,5 en 6), p. 414), te voorkomen dat de curator wordt beroofd van bijvoorbeeld in verband met een mogelijke voortzetting of verkoop van het bedrijf van wezenlijk belang zijnde goederen in een periode waarin hij zich nog geen oordeel heeft kunnen vormen over de vraag ‘’welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil behouden.’’ De hiervoor bedoelde goederen gaan in beginsel niet verloren, zodat de rechthebbenden hun bevoegdheden na het verstrijken van de afkoelingsperiode alsnog kunnen uitoefenen. Dat is naar zijn aard anders in het geval van de verbintenis van een nutsbedrijf om de schuldenaar van energie te voorzien. Dit een en ander brengt mee dat art. 63a zich noch voor rechtstreekse noch voor analogische toepassing leent. Ook in zoverre faalt onderdeel 2.

3.8 Het oordeel van het Hof dat Edon geen misbruik van bevoegdheid maakt, noch haar bevoegdheid gebruikt in strijd met de jegens andere schuldeisers in acht te nemen goede trouw, moet aldus worden begrepen dat naar het oordeel van het Hof niet gezegd kan worden dat het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de boedel en/of de andere schuldeisers onaanvaardbaar zou zijn indien Edon de energietoevoer zou staken. Voor dat oordeel is mede bepalend geweest het oordeel van het Hof, inhoudende dat het Hof het ook oneens is met de overweging van de President dat Edon, ook als zij niet overgaat tot afsluiting, haar ijzersterke onderhandelingspositie niet opgeeft, omdat zij die tegenover de overnemer kan uitoefenen. Tegen dat oordeel keert zich onderdeel 3 met een motiveringsklacht.

Ter motivering van dat oordeel heeft het Hof het volgende overwogen:

‘’In de eerste plaats is dit in deze zaak niet aan de orde, omdat het gaat om de relatie tussen Edon en de curator. Bovendien is de overweging onjuist, omdat Edon ten aanzien van de oude schuld van de gefailleerde bedrijven juist geen onderhandelingspositie tegenover de overnemer heeft, die immers niet gehouden is die schuld voor haar rekening te nemen (tenzij in geval van verwevenheid, welk geval zich hier niet voordoet). Edon kan vanwege haar leveringsplicht een nieuwe aansluiting niet weigeren en dus de overnemer niet dwingen de oude schuld van de gefailleerde bedrijven op zich te nemen.''

In hoger beroep heeft de curator aangevoerd dat juist is de overweging van de President dat de kosten van een nieuwe aansluiting aanmerkelijk hoger zijn dan de thans openstaande vordering. Dat betoog laat geen andere uitleg toe dan dat de curator aanvoert dat Edon daarom haar ijzersterke onderhandelingspositie niet opgeeft, omdat zij ervan kon uitgaan dat de overnemer wegens de daaraan verbonden kosten niet zou kiezen voor een nieuwe aansluiting, maar voor continuering van de oude aansluiting tegen betaling van de openstaande vordering van Edon (hetgeen ook is gebeurd).

Door aan deze stelling voorbij te gaan heeft het Hof derhalve het door het onderdeel bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel slaagt mitsdien.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 8 april 1997;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Edon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 681,23 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Mijnssen, als voorzitter en de raadsheren Korthals Altes, Neleman, Heemskerk en Herrmann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 16 oktober 1998.