HR, 29-05-1998, nr. 16.663

Rolnr. 16.663

Zitting 29 mei 1998

Conclusie Mr Spier

inzake

Mr Jan van der Hel q.q. (hierna: de curator)

tegen

NV Edon Twente (hierna: Edon)

Edelhoogachtbaar College,

1. De feiten

1.1 [C] B.V., [A] B.V. en [B] B.V. (hierna tezamen: Rörink) zijn bij vonnis van de Rechtbank te Almelo van 6 november 1996 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Mr van der Hel tot curator. Bij beschikking van gelijke datum heeft de rechter-commissaris in deze faillissementen op de voet van art. 63a Fw een zgn. afkoelingsperiode van één maand gelast.

1.2 Bij brief van 8 november 1996 (door Edon in eerste aanleg bij pleidooi overgelegd) heeft Edon de curator verzocht ‘’een schriftelijk garantie tot betaling van achterstallige en toekomstige vorderingen’’ te verstrekken indien levering van energie moet worden voortgezet. Vervolgens heeft Edon bij twee telefaxen van 19 november 1996 nogmaals om een garantie gevraagd en daarbij aangekondigd dat de energietoevoer zou worden beëindigd indien de garantieverklaring niet vóór 20 november 1996 om 12.00 uur zou zijn ontvangen; de telefaxen zijn door de curator in eerste aanleg bij de kort-gedingdagvaarding overgelegd.

1.3 Ten tijde van het uitspreken van de faillissementen had Edon op de vennootschappen een (opeisbare) vordering ten bedrage van ƒ 42.559,75. Een deel daarvan, groot ƒ 28.924,84, had betrekking op aansluitkosten elektriciteit en stadsverwarming waarvoor [C] B.V. indertijd met Edon een financieringsregeling had getroffen. Met het uitspreken van het faillissement zijn de ingevolge deze lening nog openstaande termijnen terstond opeisbaar geworden.

1.4 De curator garandeerde dat de per faillissementsdatum opengevallen energiekosten (als boedelschulden) zouden worden voldaan.

1.5 Op 14 november 1996 heeft [D] B.V. de activa en het personeel van de failliete vennootschappen overgenomen. [D] nam daarbij tevens na het uitspreken van het faillissement opengevallen schulden van de vennootschappen aan Edon voor haar rekening, alsmede de per faillissementsdatum reeds openstaande schulden (rov 1 vonnis in samenhang met rov 4 van het bestreden arrest).

2. Het verloop van de procedure

2.1 De curator heeft bij exploot van 20 november 1996 Edon in kort geding gedagvaard. Na wijziging van eis vorderde de curator Edon te bevelen de levering van energie voort te zetten zolang de afkoelingsperiode liep, alsmede Edon te verbieden de energielevering te staken, ook indien geen garantie voor betaling van het bedrag van ƒ 28.924,84 werd gegeven, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Edon heeft deze vorderingen bestreden.

2.2 De President wees bij vonnis van 27 november 1996 alleen het gevorderde bevel toe. Hij overwoog daartoe dat Edon in beginsel ook in faillissement bevoegd is om ingeval van wanbetaling tot afsluiting over te gaan. Mede gelet op haar wettelijk beschermde monopolie dient zij alvorens van die bevoegdheid gebruik te maken evenwel een behoorlijke afweging van belangen te maken. Met het oog daarop overwoog de President dat Edon ook indien zij niet zou overgaan tot onmiddellijke afsluiting, haar ijzersterke (onderhandeling)positie niet zou opgeven.

De overnemer van de failliete bedrijven zou er immers belang bij hebben dat energie ook na de overname werd geleverd en hij was daarvoor ook op Edon aangewezen. Aldus zouden de kosten van een nieuwe aansluiting, die nauwelijks enige werkzaamheden van betekenis vergen en die de openstaande vorderingen aanmerkelijk overtreffen, een voor Edon te hanteren pressiemiddel blijven. Bovendien leed Edon volgens de President geen enkele schade indien zij de energielevering zou continueren, aangezien de (naar aan te nemen winstgevende) leveringen werden betaald. Voorts nam de President in aanmerking dat een zeer aanmerkelijk deel van de vordering eerst als gevolg van het uitspreken van het faillissement opeisbaar is geworden. Een en ander brengt mee dat het belang van Edon bij afsluiting niet opweegt tegen dat van ‘’de curator (en bijvoorbeeld de werknemers) bij gedurende nog enige tijd voortzetting van de levering van energie’’ (rov 7). Uit praktische overwegingen stelde de President deze tijdspanne gelijk met die van de afkoelingsperiode (rov 8).

2.3 De President ging ook nog in op de vraag of art. 63a Fw meebrengt dat Edon gehouden is om gedurende de afkoelingsperiode de levering van energie voort te zetten. Zijns inziens is dat niet het geval. Immers is geen sprake van verhaal op goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden (rov 4). Uit het bestreden arrest blijkt dat de curator ‘’uitdrukkelijk (heeft) verklaard geen incidenteel appèl (hiertegen) te hebben ingesteld’’ (rov 5.2.).

2.4 Edon stelt (ná de afloop van de afkoelingsperiode) hoger beroep in. Zij bestrijdt slechts in abstracte bewoordingen dat de kosten van een nieuwe aansluiting de openstaande vordering verre overtreffen. In eerste aanleg zou zij deze ‘’mogelijkheid (…) ter zitting hebben geopperd’’, doch de kosten ‘’staan bij voorbaat niet vast’’ (grief VI en de toelichting daarop). Zij richt haar pijlen op het oordeel van de President inzake haar ijzersterke onderhandelingspositie ten opzichte van de overnemer. Dienaangaande betoogt zij:

‘’Als de Edon in de praktijk bereid blijkt genoegen te nemen met een (onverplichte) ‘’verrekening’’ voor het geheel of een deel van deze (openstaande) vorderingen, is dat haar vrije keus. Zij kan daartoe niet verplicht worden. De onderhandelingspositie ten opzichte van de curator wordt wel degelijk opgegeven’’ (toelichting op grief V).'

2.5 Edon voert voorts aan dat op geen enkele manier is gebleken dat de werkgelegenheid is bedreigd. Immers kan betaling of zekerheidsstelling afsluiting voorkomen (toelichting grief VIII).

2.6 Bij pleidooi voert Edon aan dat leveranciers van openbare nutsvoorzieningen, uit de aard der ‘’zaak’’, geen eigendomsvoorbehoud of retentierecht kunnen bedingen (blz. 10).

2.7 Bij arrest van 8 april 1997 vernietigt het Hof het bestreden vonnis. Het verwerpt het betoog van de curator dat het arrest van HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640 niet meer overeenstemt met de huidige maatschappelijke opvattingen, nu dat arrest dateert van vóór de invoering van de wettelijke bepaling over de afkoelingsperiode. Weliswaar is sinds 1981 de doorstart van een failliet bedrijf door de overdracht van de activa en het ‘’going concern’’ een veel voorkomend verschijnsel geworden, maar zo'n doorstart kan niet worden geëffectueerd door inbreuk te maken op bestaande rechten van crediteuren, aldus het Hof. Wanneer de curator hem nodig acht, dient hij zich te voorzien van een boedelkrediet (rov 5.3).

2.8 Het Hof memoreert en houdt vast aan de hoofdregel van het onder 2.7 genoemde arrest, hierna weergegeven onder 3.3 (rov 5.4/5.5).

2.9 Vervolgens ziet het college onder ogen of Edon van deze bevoegdheid misbruik heeft gemaakt, dan wel of Edon heeft gehandeld in strijd met de jegens andere crediteuren in acht te nemen goede trouw (rov 5.6). Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Daarbij haakt het Hof aan bij het door Edon aangedragen, onder 2.6 weergegeven, standpunt. Een en ander wordt in rov 5.8 uitgewerkt.

2.10 Met betrekking tot de grief van Edon inzake de ‘’ijzersterke onderhandelingspositie’’ is het Hof een andere mening toegedaan dan de President. In de eerste plaats gaat het in deze procedure niet om de relatie overnemer/Edon. Bovendien is de overnemer niet gehouden om de oude schuld te voldoen (rov 5.7).

2.11 Het vonnis van de President wordt vernietigd; het Hof wijst het gevorderde alsnog af. Bij exploot van 20 mei 1997 heeft de curator tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen dit arrest. Edon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Inleidende opmerkingen

3.1 De inzet van deze cassatieprocedure is de vraag of het arrest Veluwse/Mr. Blokland q.q.1.nog strookt met de eisen/inzichten van deze tijd. De curator heeft in drie instanties betoogd dat dit niet meer het geval is. Edon heeft dat bestreden.

3.2 Nu genoemd arrest een centrale rol vervult in deze zaak lijkt zinvol eerst daarop in te gaan. Aan de orde was de vraag of een monopolist/leverancier van openbare nutsvoorzieningen (gas en water) het recht heeft om na faillissement verdere leveranties achterwege te laten wanneer de schulden, ontstaan vóór het faillissement, niet worden betaald.

3.3 Deze vraag is door Uw Raad aldus beantwoord:

a. in beginsel bestaat het recht om verdere leveranties achterwege te laten, wanneer de oude schulden niet worden voldaan;

b. deze regel lijdt uitzondering ten opzichte van particulieren. In dit verband legt Uw Raad er de nadruk op dat sprake is van eerste levensbehoeften, terwijl de leverancier een wettelijk beschermde monopoliepositie had.

3.4 Beide partijen gaan er kennelijk van uit dat de onder 3.3 sub b geformuleerde uitzondering de enige is die Uw Raad erkent. Daarbij baseren zij zich op de volgende overweging:

‘’Dit (het onder 3.3b genoemde, JS) uitzonderingsgeval doet zich niet voor, indien de afsluiting uitsluitend betrekking heeft op een bedrijfsgebouw, of anderszins alleen van belang is voor een eventuele voortzetting door de curator van het bedrijf van de gefailleerde’’ (curs. van mij).

3.5 Bij het uitgangspunt van partijen kunnen m.i. vraagtekens worden geplaatst.2.Vooreerst zijn er vrijwel geen algemene regels zonder uitzonderingen.3.Daar komt bij dat de onder 3.3 sub a geformuleerde hoofdregel (in feite) een obiter dictum was. Het ging in de zaak Veluwse/Blokland immers om een particulier. Het debat tussen partijen spitste zich, naar mag worden aangenomen, daarop toe. Meer in het bijzonder was er — zo ligt voor de hand — geen goede grond om aandacht te besteden aan de vraag of factoren als werkgelegenheid en dergelijke meer een rol mogen spelen.

3.6 Last but not least: de gecursiveerde worden doen m.i. uitkomen dat Uw Raad het oog heeft op de algemene situatie van voortzetting van een bedrijf. De overweging en de daarin vervatte regel ziet alleen op de belangen van het bedrijf zelf. Zij heeft geen betrekking op andere belangen, zoals bijvoorbeeld die van werknemers.

3.7 Kortom: de curator zet erg hoog in. Zeker op een belangrijk terrein als het faillissementsrecht en hetgeen daarmee verband houdt bestaat behoefte aan rechtszekerheid. Een beginsel waarop Uw Raad de laatste jaren in toenemende mate de nadruk legt. Er moeten werkelijk zeer klemmende redenen zijn om een duidelijke, veel houvast biedende, regel te verklaren.4.Dat klemt temeer wanneer er voldoende mogelijkheden bestaan om op basis van de feiten in individuele gevallen te komen tot aanvaardbare resultaten.

4. Bespreking van het middel

4.1 Hierna ga ik niet uitvoerig in op de vraag of art. 63a Fw betrekking heeft op gevallen als de onderhavige. De President heeft die vraag ontkennend beantwoord (rov 4). Het Hof heeft geoordeeld dat de curator tegen dat oordeel geen incidentele grief heeft willen richten (rov 5.2). Het bestreden arrest laat deze kwestie dan ook rusten. In cassatie kan deze vraag daarom niet aan de orde worden gesteld.

4.2 Uit de schriftelijke toelichting op onderdeel 2 moet vermoedelijk worden afgeleid dat de curator toch een moedige poging waagt deze kwestie aan Uw Raad voor te leggen.5.Zij zal moeten stranden. Ten overvloede: noch de letter noch de ratio van art. 63a Fw bieden steun voor de benadering van het onderdeel. Bovendien: zelfs als elektriciteit een goed (als in dat artikel bedoeld) zou zijn, is zij evident niet vatbaar voor verhaal na te zijn verbruikt. Toepassing van deze bepaling zou mitsdien een slag in de lucht zijn.

4.3 Hierna neem ik aan dat art. 63a Fw door de curator (veeleer) in stelling wordt gebracht ter onderbouwing van zijn oordeel dat de maatschappelijke inzichten sedert 1981 zijn gewijzigd. In die context is niet beslissend of dit artikel rechtstreeks toepasselijk is. In deze lezing komen de onderdelen 1 en 2 goeddeels op hetzelfde neer. Zij lenen zich daarmee voor gezamenlijke behandeling. Op de hierna ontwikkelde gronden falen zij m.i.

4.4.1 De onderdelen voeren aan dat de hiervoor onder 3.3 sub a weergegeven regel niet (langer) bestaat. In elk geval niet tijdens de ‘’afkoelingsperiode’’ van art. 63a Fw. De curator kiest daarbij een dubbele invalshoek:

*1* de regel bestaat in het geheel niet meer;

*2* in elk geval niet meer in een geval als het onderhavige.

Daarbij wordt gewezen op de combinatie van een monopoliepositie en het creëren van een feitelijke voorrang ten opzichte van andere crediteuren.

4.4.2 Noch de onderdelen, noch ook (indien bij stilzwijgen van de onderdelen al van belang) de schriftelijke toelichting noemen nadere omstandigheden waardoor het onderhavige geval zich zou kenmerken. Meer in het bijzonder wordt niets gezegd over de belangen van werknemers. Beoordeling van de onderdelen zal dan ook in de beperkte context van 4.4.1 moeten plaatsvinden.

4.5 Nu geen concrete omstandigheden worden aangevoerd die op een ad hoc basis afwijking van de in het arrest Veluwse/Blokland zouden kunnen schragen (dat gebeurt wel in onderdeel 3), kunnen de onderdelen slechts slagen wanneer de rechtsontwikkeling sedert 1981 bepaaldelijk noopt tot het overrulen van de regel van dit arrest.6.

4.6 De sterkste troef voor de curator is uiteraard art. 63a Fw.7.

4.7.1 Er zijn m.i. verschillende redenen waarom (de ratio van) deze bepaling de curator geen baat kan brengen.

4.7.2 In alle door art. 63a Fw genoemde gevallen gaat het om een verhaalsobject dat (in het algemeen) zal blijven bestaan. De schade die degene die zich daarop kan verhalen ondervindt van de in deze bepaling genoemde maatregel doet daarmee principieel geen afbreuk aan zijn rechten.8.In casu is van enig verhaalsobject geen sprake. Het ‘’drukmiddel’’ van afsluiting is slechts effectief indien en voorzolang de failliete onderneming door blijft draaien. Wanneer haar bedrijfsactiviteiten worden gestaakt of (huiselijk gezegd) aan een ander worden overgedragen is van een effectieve pressie in het algemeen niet langer sprake.9.Daarin is een kenmerkend verschil met personen waarop art. 63a Fw ziet gelegen.10.

4.7.3 Uit de MvT op art. 63a Fw valt op te maken dat de strekking der bepaling is te voorkomen dat de curator wordt beroofd van voor de onderneming wezenlijke goederen in een periode waarin hij zich nog geen oordeel heeft kunnen vormen over de vraag ‘’welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil behouden’’.11.In deze zaak gaat het niet om goederen die aan de boedel (dreigen te) worden onttrokken.

4.7.4 Het belangrijkste verschil is m.i. dat een leverancier van zaken als water en energie hetgeen reeds is geleverd niet meer kan terughalen. Ook eigendomsvoorbehoud is onmogelijk. Daarmee gaat de vergelijking met crediteuren die zulks wel kunnen in beginsel12.mank.13.In dit verband veroorloof ik mij de opmerking dat ons recht zeer vergaande mogelijkheden biedt voor enkele crediteuren (veelal banken) om vrijwel alle activa tot zekerheid van hun vorderingen te bedingen.14.Iure constituto zijn de mogelijkheden daaraan paal en perk te stellen beperkt15.(hetgeen m.i. te betreuren is). Wanneer enkele crediteuren het in hun macht hebben om, onder de bescherming van het privaatrecht en ten detrimente van vrijwel alle andere crediteuren, bijna het volledige actief van de boedel aan zich ten goede te laten komen, is het een erg grote stap om crediteuren die een dergelijke mogelijkheid missen ieder recht te ontzeggen. Door aldus te oordelen zouden m.i. moeilijk te rechtvaardigen inconsistenties in het recht ontstaan.

4.7.5 Naar luid van het eerste lid van art. 63a FW kan een afkoelingsperiode onder meer worden bepaald ‘’op verzoek van elke belanghebbende’’. Derhalve kan het ook worden gedaan door crediteuren die reeds in een sterke positie verkeren. Het zou weinig bevredigend zijn dat zij hun toch al (relatief) sterke positie zouden kunnen verstevigen ten kosten van een schuldeiser die geen andere ‘’zekerheden’’ heeft.

4.8 Bovendien heeft de wetgever ervan afgezien om voor situaties als de onderhavige — die alleszins bekend waren — een regeling te treffen. Bij die stand van zaken ligt het niet op de weg van de rechter om, in afwijking van eerdere — de wetgever bekende — rechtspraak te doen hetgeen laatstgenoemde heeft nagelaten.16.Kortom: het aan art. 63a Fw ontleende argument is van onvoldoende gewicht.

4.9 De curator beroept zich op een aantal arresten, in het bijzonder over verrekening (s.t. Mr Pinckaers blz. 5/6). M.i. kan zijn stellingname hem in casu niet baten. De arresten gaan over a-typische situaties, waarin in feite kunstgrepen werden gehanteerd om aan de consequenties van het faillissement te ontkomen. Daarvan is bij Edon geen sprake.

4.10 Enkele andere argumenten die steun zouden kunnen bieden voor het standpunt van de curator verdienen nog bespreking. In de literatuur is het arrest van 1981 bekritiseerd. In de eerste plaats valt te denken aan diegene die erop wijzen dat een feitelijke voorrangspositie (zoals Edon beoogt) zich moeilijk verdraagt met de gelijkheid van schuldeisers.17.

4.11 Op zich is zeker juist dat de paritas creditorum enig geweld wordt aangedaan door het arrest van 1981. Doch dat argument is gewogen en te licht bevonden.18.Het enkel hameren op het aanbeeld van de paritas is daarom m.i. weinig vruchtbaar. Ook al omdat daarvan in faillissementen toch al weinig terecht komt (vgl. hiervoor onder 4.7.4). Daar komt bij dat de wet nu eenmaal steun biedt voor verschillende vormen van ‘’feitelijke voorrang’’.19.

4.12 Enkele auteurs wijzen er nog op dat Uw Raad na 1981 heeft gewezen op de noodzaak onder omstandigheden rekening te houden met de belangen van andere schuldeisers.20.Bovendien zouden ook belangen van anderen in ogenschouw moeten worden genomen. Op dergelijke omstandigheden doen de onderdelen 1 en 2 evenwel geen beroep.

4.13 Gewezen kan ten slotte nog worden op twee arresten waaruit blijkt dat onder omstandigheden de belangen als de continuïteit van de onderneming of die van werkgelegenheid zwaarder kunnen wegen dat die van individuele werknemers.21.Ik acht het allerminst uitgesloten dat deze laatste belangen in een concreet geval zo zwaar wegen dat zij, afgewogen tegen het belang van de leverancier van openbare nutsvoorzieningen, het laatste het onderspit doen delven.22.Zulks in dier voege dat het door Edon gehanteerde wapen niet mag worden gehanteerd.23.De curator doet evenwel op deze jurisprudentie geen beroep;24.evenmin op zodanige omstandigheden. Hij bestrijdt niet 's Hofs oordeel dat de belangen van Edon niet onevenredig zijn ten opzichte van de zojuist genoemde (rov 5.8).

4.14 De pleidooien waarop de onderdelen leunen, acht ik onvoldoende klemmend om de regel van het arrest van 1981, ongeacht de omstandigheden van het geval, los te laten.

4.15 Onderdeel 1 stipt nog aan dat ‘’aandacht (verdient), dat art. 37 Faillissementswet niet ziet op (…) het onderhavige geval’’. Voorzover hierin al een klacht besloten ligt voldoet deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.25.

4.16 Onderdeel 3 richt zich tegen 's Hofs oordeel over de belangenafweging. Ten onrechte zou het Hof hebben overwogen dat Edon, door voortgezette levering, haar ‘’ijzersterke onderhandelingspositie’’ zou prijsgeven ingeval van bedrijfsoverdracht. Het onderdeel strekt ten betoge dat de curator in feitelijke aanleg heeft aangevoerd dat Edon, ingeval van overdracht van de onderneming, praktisch gesproken haar volledige vordering voldaan zou krijgen. Daarom, zo versta ik de uiteenzetting, stond het Edon niet vrij om als voorwaarde voor levering betaling van de oude schulden te verlangen.

4.17.1 Het onderdeel komt mij gegrond voor. De President heeft overwogen dat:

* de kosten van heraansluiting (wezenlijk) hoger zijn dan de oude schulden;

* dat het, in verband daarmee, voor de overnemer van de onderneming aantrekkelijk zou zijn om de aansluiting voort te zetten om aldus de hoge heraansluitkosten te voorkomen. Dit zou alleen mogelijk zijn door de oude schulden te voldoen (rov 7).

4.17.2 Edon heeft hiertegen in appèl stelling genomen. Haar relaas werd hiervoor onder 2.4 weergegeven.

4.18 In cassatie zal m.i. in elk geval veronderstellenderwijs moeten worden uitgegaan van de juistheid van het betoog van de curator, zoals onder 4.17.1 samengevat. Hetgeen het Hof daartegenover heeft gesteld is te mager. Met name de overweging dat

‘’Edon ten aanzien van de oude schuld van de gefailleerde bedrijven juist geen onderhandelingspositie tegenover de overnemer heeft, die immers niet gehouden is die schuld voor haar rekening te nemen (…)’’ (rov 5.7 in fine)

is geen adequate respons op het betoog van de curator. Dit kwam er immers op neer dat de overnemer weliswaar niet gehouden was de oude schuld te voldoen, maar dat hij daar in zijn eigen belang wel verstandig aan zou doen. De overnemer heeft deze kosten trouwens betaald (rov 4 van het arrest a quo).

4.19 Uit het voorafgaande moge volgen dat de leverancier/monopolist van openbare nutsvoorzieningen de belangen van anderen niet zonder meer mag veronachtzamen. Als — zoals in de uiteenzetting van de curator besloten ligt26.— Edon bij haar stellingname geen redelijk belang heeft, terwijl de gefailleerde groot belang heeft bij (tijdelijke) voortgezette leveranties zonder eerst oude schulden te moeten voldoen, is sprake van misbruik van recht. Dat is thans zo en was m.i. onder de vigeur van het arrest van 1981 niet anders.

4.20 Na verwijzing zal moeten worden bepaald of het betoog van de curator feitelijk gegrond is. Verder spreekt niet zonder meer voor zich dat juist is dat het belang van de boedel groot is. Het is zeker niet onmogelijk dat de oude schulden die de overnemer thans moet betalen de koopprijs voor het ‘’going concern’’ negatief beïnvloeden.27.In dat geval behoeft van enige — laat staan een beduidende — onevenredigheid geen sprake te zijn en zal Edon m.i. alsnog zegevieren. Voorts zal aandacht moeten worden besteed aan het onder 2.5 genoemde verweer van Edon.

4.21 Edon tracht in cassatie aan vernietiging te ontkomen door er op te wijzen dat 's Hofs overweging op twee pijlers berust. Zij meent dat de stelling: de overnemer staat buiten de relatie die in de procedure aan de orde is, het arrest zelfstandig kan dragen (s.t. blz. 5). Ik vermag dat niet in te zien.

Conclusie

Onderdeel 3 komt mij gegrond voor. Daarom strekt deze conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,