HR, 10-07-2020, nr. 19/02506

Het middel valt uiteen in vijf onderdelen. Onderdelen 1 tot en met 4 (waarvan onderdeel 4 een veegklacht behelst) hebben betrekking op het oordeel van het hof dat [eiseres 1] niet kan worden ontvangen in haar vorderingen, omdat zij geen bestaande rechtspersoon meer is. Dit oordeel nemen [eisers] vanuit verschillende invalshoeken onder vuur:

- voor de beantwoording van de vraag of [eiseres 1] (bij gebrek aan baten) heeft opgehouden te bestaan op grond van art. 2:19 lid 4 BW, dient de rechter eerst onherroepelijk vast te stellen dat er op het tijdstip van de ontbinding van [eiseres 1] (op grond van art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW) geen baten of potentiële baten meer aanwezig zijn. Een dergelijk onderzoek heeft het hof hier nagelaten, terwijl uit de stellingen van [eiseres 1] volgt dat er in elk geval een bate was ten tijde van de ontbinding, namelijk de onderhavige vordering van [eiseres 1] op DNB; daarmee is het oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk (onderdeel 1);

- in het bijzonder geldt dat het hof heeft miskend dat de ontbinding of het ophouden van bestaan van de rechtspersoon op grond van art. 2:19 lid 4 BW niet van rechtswege plaatsvindt, althans dat de ontbinding/het opgehouden te bestaan als gevolg van rehabilitatie weer is komen te vervallen (onderdeel 1);

- als gevolg van de onherroepelijke beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden van 17 december 20158.is [eiseres 1] gerehabiliteerd in de zin van art. 206 Fw, hetgeen betekent dat zij is hersteld in de oude toestand van vóór het faillissement, waarmee [eiseres 1] dus is komen te herleven en is blijven voortbestaan; het oordeel van het hof dat [eiseres 1] heeft opgehouden te bestaan, getuigt daarom ook van een onjuiste rechtsopvatting (onderdeel 2);

- het hof heeft miskend dat art. 173 Fw in deze zaak toepassing mist, nu deze bepaling uitgaat van de veronderstelling dat een akkoord met de boedelschuldeisers op zich mogelijk was, maar vervolgens niet is aangenomen of vastgesteld; in deze zaak is echter geen sprake van boedelschuldeisers (onderdeel 3);9.

- het hof heeft in strijd gehandeld met art. 6 en 11 EVRM alsmede art. 1 Eerste Protocol EVRM en art. 17 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, omdat het gevolg van het oordeel van het hof is dat [eisers] de toegang tot de rechter wat betreft de beoordeling van hun vorderingen is ontnomen (onderdeel 3).

Onderdeel 4 is, als gezegd, een veegklacht. Onderdeel 5 ziet op de afwijzing door het hof van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen van [eiser 2] in persoon jegens DNB. In dit verband betoogt [eiser 2] , op hoofdlijnen, dat uitgaande van de vaststelling dat [eiseres 1] heeft opgehouden te bestaan, het hof heeft miskend dat op deze zaak (mogelijk) de uitzonderingsgrond uit het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk10.van toepassing is.

Daarmee ligt in cassatie, in verband met de vraag of [eiseres 1] ontvankelijk is, ten eerste de vraag voor of en zo ja op welk moment [eiseres 1] heeft opgehouden te bestaan. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de vraag of en zo ja op welk moment de boedel in staat van insolventie is komen te verkeren en of en zo ja op welk moment [eiseres 1] is ontbonden. Een tweede vraag in dat verband betreft de betekenis van rehabilitatie. Ter beantwoording van deze vragen ga ik eerst kort in op het faillissementsrecht (randnummers 3.3 e.v.), enkele vormen van afwikkeling van het faillissement en op de (eventuele) gevolgen daarvan voor het (voort)bestaan van de gefailleerde rechtspersoon (randnummers 3.7 e.v.):

- de afwikkeling met verificatie op basis van een gehomologeerd akkoord;

- de (reguliere) afwikkeling met verificatie en vereffening;

- de afwikkeling wegens gebrek aan baten (zonder verificatie en vereffening).

Vervolgens besteed ik enige aandacht aan de figuur van rehabilitatie (randnummers 3.32 e.v.). Daarop volgt een tussenbalans waarin ik terugkom op de hamvragen in de onderhavige ontvankelijkheidskwestie (randnummers 3.35 e.v.). Uiteindelijk leidt dat in dit geval tot de conclusie dat de boedel na de verificatievergadering van rechtswege in staat van insolventie is komen te verkeren, zodat [eiseres 1] is ontbonden (art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW). Vervolgens is [eiseres 1] wegens het verbindend worden van de slotuitdelingslijst op 23 december 2014 opgehouden te bestaan (art. 2:19 lid 6 BW).

Algemene opmerkingen

Hoewel de Faillissementswet per 1 januari 201911.is gemoderniseerd, vooral met het oog op het transparanter en efficiënter maken van de afwikkeling van faillissementen,12.zijn de wijzigingen die de Wet modernisering faillissementsprocedure heeft gebracht voor de onderhavige zaak niet van belang, omdat ingevolge het overgangsrecht op deze zaak het oude faillissementsrecht van toepassing is. Voor faillissementen die vóór het tijdstip van de inwerkingtreding van de Wet modernisering faillissementsprocedure zijn uitgesproken, geldt op grond van art. V van de Wet modernisering faillissementsprocedure het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet. Dat is dus ook in de onderhavige zaak het geval, omdat het faillissement van [eiseres 1] op 27 april 2007 is uitgesproken (hiervoor randnummer 1.7).13.

In faillissement is het onderscheid van belang tussen schuldeisers met een concurrente vordering, schuldeisers met een bevoorrechte vordering, schuldeisers met een boedelvordering en separatisten.14.Bevoorrechte vorderingen zijn vorderingen die bij de verdeling in een hogere rang staan.15.Die voorrang wordt ontleend aan een wettelijk voorrecht (art. 3:278 lid 2 BW). Boedelvorderingen ontstaan door of na het faillissement; het gaat daarbij om de kosten die de afhandeling van het faillissement met zich brengt. Boedelvorderingen worden rechtstreeks op de boedel verhaald en staan in die zin feitelijk bovenaan in de rangorde. Zij hoeven ook niet ter verificatie te worden ingediend (zie over verificatie hierna randnummer 3.9).16.Concurrente vorderingen staan juist onderaan in de rangorde; hetgeen resteert na uitdeling aan de boedelschuldeisers en aan de bevoorrechte schuldeisers wordt naar rato van de omvang van hun vorderingen verdeeld over de concurrente schuldeisers (art. 180 lid 2 Fw).17.Ook separatisten, zoals hypotheek- en pandhouders, nemen in het faillissement een aparte positie in. Zij kunnen hun recht in beginsel uitoefenen alsof er geen faillissement is (art. 57 lid 1 Fw).

Door het faillissement verliest de gefailleerde de beschikking en het beheer over het tot het faillissement behorend vermogen (de ‘boedel’). Het faillissementsvonnis roept in die zin een nieuwe rechtstoestand in het leven, één waarin de beschikkingsbevoegdheid over het vermogen van de gefailleerde overgaat naar de door de rechtbank aangestelde curator (art. 68 Fw).18.De gefailleerde natuurlijke persoon blijft nog wel handelingsbekwaam en bij de gefailleerde rechtspersoon blijft het bestuur vertegenwoordigingsbevoegd, maar eventuele rechtshandelingen strekken niet meer ten nadele van de boedel (art. 24 Fw).19.Door de faillietverklaring is de gefailleerde van rechtswege onderworpen aan het regime van de Faillissementswet. Voor de gefailleerde rechtspersoon geldt bovendien dat ook Boek 2 BW consequenties aan het faillissement verbindt.

Welke consequenties dat zijn, is afhankelijk van de wijze waarop het faillissement wordt afgewikkeld. In dit verband komen de eerder genoemde (zie randnummer 3.2) vormen van afwikkeling in beeld.

Afwikkeling mét verificatie en middels een gehomologeerd akkoord

Nadat de uitspraak waarin een (rechts)persoon failliet is verklaard in kracht van gewijsde is gegaan, volgt de afwikkeling van het faillissement door de curator. In dat kader schrijft art. 108 Fw voor dat de rechter-commissaris binnen veertien dagen nadat zojuist bedoeld vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, bepaalt:20.

a. de dag, waarop uiterlijk de schuldvorderingen ingediend moeten worden;

b. dag, uur en plaats waarop een verificatievergadering gehouden zal worden.

Deze termijn van veertien dagen heeft de wetgever gekozen, omdat zo snel mogelijk na de faillietverklaring de schulden van de gefailleerde moeten worden geïnventariseerd en vastgesteld, waarna pas de vereffening een aanvang kan nemen.21.

Hierop vangt de afwikkeling van het faillissement aan22.en beginnen ook de werkzaamheden van de curator.23.Deze afwikkeling kent een conservatoire en een executoriale fase. De conservatoire fase is gericht op bewaring en inventarisatie van activa en passiva. Het proces van verificatie vormt daarvan een onderdeel. De executoriale fase is gericht op vereffening van de boedel waarbij activa te gelde worden gemaakt en de opbrengst onder de schuldeisers wordt verdeeld.24.

De conservatoire fase vangt aan met de aanmelding van de schuldvordering ter verificatie binnen de door de rechter-commissaris gestelde termijn (art. 108 en 110 lid 1 in samenhang met art. 127 Fw).25.Alleen bij aanmelding van zijn schuldvordering kan de schuldeiser meedelen in de (eventuele) baten.26.In de beschikking inzake Dekker q.q./ […] heeft Uw Raad dit systeem van de Fw aldus uiteengezet:

“3.4 Het stelsel van de Faillissementswet houdt, voor zover hier van belang, het volgende in. Vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement op geen andere wijze worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie (art. 26 Fw). Zij kunnen worden betwist door de curator en door de andere schuldeisers (art. 112 en 119 lid 1 Fw). Worden zij betwist, dan volgt verwijzing naar de rechtbank op de voet van art. 122 lid 1 Fw. In de hiermee aanhangig gemaakte procedure staat de schuldeiser wiens vordering betwist wordt, tegenover de curator en/of andere schuldeiser(s) die de betwisting doen, als wederpartij. De regel van art. 26 Fw geldt ook als de vordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, ten tijde van de faillietverklaring al in een geding aan de rechter is voorgelegd. (…)”27.

Op de aanmelding van de schuldvorderingen volgt het daadwerkelijke verificatieproces dat ziet op de vraag of een schuldeiser een vordering heeft op zijn gefailleerde schuldenaar, zo ja wat de hoogte daarvan is en of sprake is van concurrentie van verhaal met andere schuldeisers (hoe verhoudt de vordering zich tot de andere vorderingen?).28.

Tijdens dit verificatieproces controleert de curator de vorderingen en plaatst hij deze op de voorlopig erkende of voorlopig betwiste lijst (art. 112 Fw). Daarbij moet de curator ook vermelden welke vorderingen (eventueel) bevoorrecht zijn of door pand of hypotheek zijn gedekt dan wel of ter zake van die vordering eigendomsrecht of retentierecht kan worden uitgeoefend (art. 113 Fw). De lijsten worden vervolgens ter griffie gedeponeerd (art. 114 Fw). De schuldeisers krijgen daarvan met de oproeping voor de verificatievergadering bericht (art. 115 Fw). Deze lijsten vormen een voorlopige standpuntbepaling van de curator en staan dus nog niet vast. De curator kan daarop tijdens de verificatievergadering nog terugkomen (art. 119 lid 2 Fw).29.

De lijsten vormen het uitgangpunt van de verificatievergadering. De gefailleerde is verplicht om de verificatievergadering feitelijk in persoon bij te wonen om inlichtingen te verschaffen over de oorzaken van het faillissement en over de staat van de boedel (art. 116 Fw). Hij mag zich wel laten vergezellen door bijvoorbeeld een advocaat. Bij een rechtspersoon rust deze verschijningsplicht in persoon op zijn bestuurders (art. 117 Fw).30.Van de gestelde vragen en de antwoorden wordt een proces-verbaal gemaakt (art. 116 Fw).

De verificatievergadering strekt tot een doelmatige afwikkeling van geschillen over bestaan en omvang van de vorderingen en eventuele preferentie.31.Op de verificatievergadering leest de rechter-commissaris de lijsten van de voorlopig erkende en die van de voorlopig betwiste vorderingen voor; de schuldeisers mogen daarop reageren (art. 119 lid 1 Fw). Vorderingen die niet (meer) worden betwist, worden overgebracht op de lijst van erkende schuldeisers die in het proces-verbaal van de verificatievergadering wordt opgenomen. Daarmee heeft de erkenning van de daarin opgenomen vorderingen kracht van gewijsde; de betreffende schuldeiser heeft dan een executoriale titel in handen (art. 121 lid 1 in samenhang met art. 196 Fw).32.Voor de betwiste vorderingen geldt dat de zogenoemde renvooiprocedure de enige manier is om te bewerkstelligen dat alsnog wordt meegedeeld in het (mogelijke) actief van het faillissement (op voorwaarde uiteraard dat de vordering in die procedure komt vast te staan) (art. 122 Fw).

De conservatoire fase gaat over in de executoriale fase zodra de boedel ingevolge art. 173 Fw in staat van insolventie is komen te verkeren. Vanaf dat moment wordt het vermogen van de gefailleerde vereffend. Art. 173 lid 1 Fw luidt als volgt:

“Indien op de verificatievergadering geen akkoord aangeboden of indien het aangeboden akkoord verworpen of de homologatie definitief geweigerd is, verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie.”

De gefailleerde kan dus door het aanbieden van een akkoord aan de schuldeisers alsnog aan de executoriale fase (vereffening van zijn vermogen) ontkomen.

Dat de gefailleerde de bevoegdheid heeft om de schuldeisers een akkoord aan te bieden, is bepaald in art. 138 Fw. Bij een akkoord zijn de schuldeisers verzekerd van het voortbestaan van de schuldenaar, die daarbij meestal kwijting verkrijgt, en doorgaans geldt ook dat de schuldeisers bij een akkoord sneller en (soms zelfs) meer ontvangen dan wanneer de curator tot vereffening van het vermogen overgaat.33.In de praktijk komt het echter niet vaak voor dat een akkoord wordt bereikt (of wordt aangeboden).34.

Een akkoord betreft in feite enkel de concurrente schuldeisers. In eerste instantie gaat het daarbij om de concurrente schuldeisers wier vorderingen zijn erkend (art. 121 Fw) of voorwaardelijk zijn toegelaten (art. 125 Fw).35.Alleen zij stemmen over het akkoord (art. 143 Fw) en alleen voor hen is het akkoord verbindend (art. 157 Fw).

Het akkoord wordt bereikt indien tijdens de verificatievergadering een gewone meerderheid van deze schuldeisers daarmee instemt én zij meer dan de helft van het bedrag aan erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente vorderingen vertegenwoordigen (art. 145 Fw).

Met het akkoord ontstaat een overeenkomst tussen de schuldenaar en de voornoemde concurrente schuldeisers. Indien de rechtbank het akkoord vervolgens bekrachtigt (homologeert),36.wordt dat voor alle concurrente schuldeisers verbindend, ook als zij hadden tegengestemd of niet waren opgekomen in het faillissement (art. 157 Fw).37.

Het rechtsgevolg van een in kracht van gewijsde gegane homologatiebeschikking is dat het faillissement eindigt (art. 161 Fw).38.Daarmee blijft de executoriale fase (vereffening van het vermogen) buiten beeld. Dit is het spiegelbeeld van art. 173 Fw (hiervoor randnummer 3.14): het akkoord voorkomt dat de boedel in staat van insolventie komt te verkeren en homologatie van het akkoord beëindigt het faillissement zonder die staat van insolventie. Als gevolg daarvan wordt de schuldenaar weer beschikkingsbevoegd over zijn vermogen. Voor de rechtspersoon geldt dat hij blijft voortbestaan; van ontbinding in de zin van art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW (hierna randnummers 3.21 e.v.) is geen sprake.

Afwikkeling mét verificatie en vereffening

Indien tijdens de verificatievergadering geen akkoord aan de orde is, verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie (art. 173 lid 1 Fw).39.De conservatoire fase gaat dan over in de executoriale fase (randnummer 3.14). De curator gaat dan in beginsel onmiddellijk over tot vereffening van het vermogen (art. 175 lid 1 Fw): activa van de boedel worden te gelde gemaakt en de opbrengst wordt conform het rangordesysteem onder de schuldeisers verdeeld.

Voor een gefailleerde rechtspersoon zijn er ook nog andere gevolgen. De staat van insolventie brengt met zich dat de gefailleerde rechtspersoon wordt ontbonden,40.zo volgt uit art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW:

“1. Een rechtspersoon wordt ontbonden:

(…)

c. na faillietverklaring door hetzij opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie;”

Omdat na de ontbinding in de regel nog een aantal zaken geregeld moet worden (zoals het opzeggen van lopende overeenkomsten of juist het aangaan van overeenkomsten met het oog op liquidatie), bepaalt art. 2:19 lid 5 BW dat de ontbonden rechtspersoon blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van het vermogen nodig is.41.

Ingevolge art. 193 lid 1 Fw eindigt het faillissement zodra ofwel aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd dan wel de slotuitdelingslijst verbindend is geworden. De boedel is daarmee vereffend. De slotuitdelingslijst wordt verbindend door verloop van de inzagetermijn van art. 183 Fw of, indien er verzet is gedaan, doordat de beschikking op het verzet in kracht van gewijsde is gegaan (art. 187 lid 4 Fw).

Met het eindigen van het faillissement houdt de rechtspersoon (die al ontbonden was ingevolge art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW; randnummer 3.21) op te bestaan.42.Dit is bepaald in art. 2:19 lid 6 BW:

“De rechtspersoon houdt in geval van vereffening op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt. De vereffenaar of de faillissementscurator doet aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven, daarvan opgaaf.”

De schuldeisers van de rechtspersoon kunnen na het einde van het faillissement – anders dan bij dat van een natuurlijke persoon (art. 195 Fw)43.– hun vorderingen niet meer innen. De rechtspersoon bestaat immers niet meer.44.

Wanneer het faillissement evenwel wordt opgeheven wegens gebrek aan baten ex art. 16 Fw, en voor het merendeel van de faillissementen is dat het geval,45.komen de rechtsgevolgen van de ontbinding van de rechtspersoon en het ophouden te bestaan al in een eerder stadium aan de orde.

Opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten

Art. 16 lid 1 Fw luidt als volgt:

“Indien niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden, kan de rechtbank, op voordracht van de rechter-commissaris en na de commissie uit de schuldeisers, zo die er is, gehoord te hebben, bevelen, hetzij de kosteloze behandeling, hetzij, na verhoor of behoorlijke oproeping van de gefailleerde, en in dit geval bij beschikking in het openbaar uit te spreken, de opheffing van het faillissement.”

Art. 16 lid 1 Fw ziet dus op de opheffing wegens gebrek aan baten. De tekst van dit artikellid is in 2002 aangepast om deze wijze van afwikkeling te onderscheiden van de per 1 augustus 2002 ingevoerde vereenvoudigde afwikkeling in de zin van art. 137a e.v. Fw.46.Deze vereenvoudigde afwikkeling kan worden toegepast als aannemelijk is dat de concurrente schuldeisers niet kunnen worden betaald, maar alleen geld beschikbaar is om de boedelschuldeisers en (deels) de preferente schuldeisers te voldoen. In dat geval blijft de verificatie weliswaar ook achterwege, maar vindt er nog wel een (eenvoudige) vereffening plaats die uitmondt in het verbindend worden van de uitdelingslijst (waarna dezelfde systematiek geldt als die van de ‘reguliere’ vereffening die in randnummers 3.20-3.23 aan de orde is gekomen (art. 137f Fw)).47.In het geval van art. 16 Fw is er, zoals de tekst van lid 1 ook tot uitdrukking brengt, nog minder beschikbaar: er is niet eens genoeg om de faillissementskosten en de boedelschulden te voldoen. Verificatie en vereffening hebben dan geen zin en blijven door opheffing van het faillissement ook buiten beeld.

Opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten als bedoeld in art. 16 Fw heeft, wanneer het faillissement een rechtspersoon betreft, voor de rechtspersoon specifieke gevolgen. Na de opheffingsbeschikking van de rechtbank komt het eerder besproken (hiervoor randnummer 3.21) regime van art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., en lid 4 BW in beeld:

“1. Een rechtspersoon wordt ontbonden:

(…)

c. na faillietverklaring door hetzij opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie;

(…)

4. Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. In dat geval doet het bestuur of, bij toepassing van artikel 19a, de Kamer van Koophandel, daarvan opgaaf aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven.”

De gefailleerde rechtspersoon wordt bij opheffing wegens de toestand van de boedel (bij gebrek aan baten dus) in de zin van art. 16 Fw ontbonden én houdt dan ook meteen op te bestaan.48.Omdat de rechtspersoon niet langer bestaat, kunnen schuldeisers na het einde van het faillissement – anders dan bij dat van een natuurlijke persoon (hiervoor randnummer 3.23) – hun vorderingen niet meer innen. De rechtspersoon bestaat immers niet meer.

Opmerking verdient dat de gefailleerde de curator niet via art. 69 Fw kan laten aansturen op het ontwijken van art. 16 Fw en het afwikkelen van het faillissement langs de reguliere weg (waarover hiervoor in randnummers 3.20-3.23), zo blijkt uit de faillissementszaak van [eiseres 1] zelf, die heeft geresulteerd in een art. 81 RO-afdoening door Uw Raad.49.In die zaak had de rechtbank het verzoek van [eiseres 1] ex art. 69 Fw aan de rechter-commissaris om de curator te bevelen het faillissement langs de weg van art. 193 Fw af te wikkelen (oftewel aan te sturen op beëindiging van het faillissement wegens het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, zie randnummer 3.22) afgewezen, omdat de wijze waarop het faillissement eindigt geen beheer betreft in de zin van art. 69 Fw, maar rechtstreeks uit de wet voortvloeit.

Uit deze uitspraak leid ik af dat de curator (en hetzelfde geldt voor de rechter-commissaris) geen keuze heeft bij de verschillende afwikkelingsvormen die de Faillissementswet kent; de wijze waarop het faillissement eindigt (met als eventueel gevolg dat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan), volgt dwingend uit (het systeem van) de wet.

Daarmee ben ik aangekomen bij de tweede vraag die in de onderhavige zaak in verband met de ontvankelijkheidskwestie van [eiseres 1] speelt, namelijk of rehabilitatie enige invloed heeft op de wijze van de afwikkeling van het faillissement en daarmee ook op (het (voort)bestaan van) de rechtspersoon (randnummer 3.2).

Rehabilitatie

Art. 206 Fw luidt als volgt:

“Nadat het faillissement overeenkomstig de artikelen 161 of 193 geëindigd is, is de schuldenaar of zijn zijn erfgenamen bevoegd een verzoek van rehabilitatie in te leveren bij de rechtbank, die het faillissement heeft berecht.”

Rehabilitatie kan dus slechts worden verzocht indien het faillissement is afgewikkeld volgens een akkoord ex art. 161 Fw (randnummers 3.14 e.v.) of door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst ex art. 193 Fw (randnummer 3.22).

Het doel van rehabilitatie is om openbaar te maken dat de schuldenaar zijn erkende schuldeisers naar hunner tevredenheid heeft voldaan en hem daarmee van ‘blaam’ te zuiveren. Daarom wordt het rehabilitatieverzoek aangekondigd in de Staatscourant, zodat schuldeisers in de gelegenheid worden gesteld om ertegen in verzet te komen (art. 208 en 209 Fw). Daarnaast moet het rehabilitatievonnis, op straffe van nietigheid, ter openbare terechtzitting worden uitgesproken en gemotiveerd en in het openbaar faillissementsregister van de rechtbank worden ingeschreven (art. 212 Fw).

Rehabilitatie heeft geen rechtsgevolgen voor (de afwikkeling van) het faillissement.50.Het faillissement betreft immers niet de persoon van de schuldenaar, maar zijn vermogen.51.Rehabilitatie leidt er dan ook niet toe dat een wegens het faillissement niet langer bestaande rechtspersoon, herleeft.52.Hooguit is het (indirecte) gevolg van rehabilitatie dat de in het faillissement erkende schuldeisers, voor zover zij mogelijk nog wat te vorderen zouden hebben, geen aanspraak meer tegen de schuldenaar geldend kunnen maken, omdat zij naar hun eigen verklaringen naar genoegen zijn voldaan.53.Wanneer het echter gaat om een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan, is ook dit rechtsgevolg niet van belang. Schuldeisers kunnen dan immers sowieso hun vorderingen niet meer innen (zie randnummer 3.23).

Tussenbalans

Uit het voorgaande volgt dat het faillissement van een rechtspersoon al naar gelang de wijze van afwikkeling daarvan tot de volgende situaties kan leiden:

(i) ingeval van een akkoord dat door de rechtbank is gehomologeerd (ex art. 138 en 153 Fw) wordt de rechtspersoon niet ontbonden en blijft hij dus voortbestaan (art. 161 juncto 173 Fw in samenhang gelezen met art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW). Aan de executoriale fase (vereffening) komen we niet toe (randnummers 3.8 e.v.);

(ii) is van een (gehomologeerd) akkoord geen sprake, dan komt de boedel van rechtswege (na afloop van de verificatievergadering) in staat van insolventie te verkeren (art. 173 Fw): de rechtspersoon wordt dan ook meteen ontbonden (art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW). Het faillissement eindigt dan nadat de vereffening heeft plaatsgevonden en de slotuitdelingslijst verbindend is geworden (art. 193 Fw). De (reeds ontbonden) rechtspersoon houdt op dat moment op te bestaan (art. 2:19 lid 6 BW) (randnummers 3.21-3.23);

(iii) bij een opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten op grond van art. 16 Fw die voorkomt dat aan verificatie (en vereffening) wordt toegekomen, wordt de rechtspersoon meteen ontbonden (art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW) en houdt zij reeds op dat moment ook op te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW) (randnummers 3.25 e.v.).

In de twee laatstgenoemde situaties houdt de rechtspersoon dus op te bestaan, in het ene geval ex art. 2:19 lid 6 BW (bij het einde van het faillissement ingevolge de verbindendverklaring van de slotuitdelingslijst) en in het andere geval ex art. 2:19 lid 4 BW op het moment van de opheffing van het faillissement. In het laatste geval valt dat moment samen met ontbinding van de rechtspersoon en het ophouden te bestaan. In het eerste geval is de rechtspersoon al wel ontbonden, maar houdt hij pas op een later moment op te bestaan. Voor de schuldeisers betekent dit dat zij hun vorderingen (voor zover nog niet voldaan) niet meer op de (immers niet meer bestaande) rechtspersoon kunnen verhalen (randnummers 3.23 en 3.28). Alleen in geval van een akkoord is voor de rechtspersoon sprake van een positieve uitkomst, omdat hij daarmee aan de staat van insolventie kan ontkomen en dus ook aan de executoriale fase. Dat voorkomt ook ontbinding (zie randnummer 3.19).

Een eventuele door de rechtbank uitgesproken rehabilitatie heeft geen enkele invloed op de (wijze van) afwikkeling van het faillissement van een rechtspersoon en brengt dus ook geen verandering in de (hiervoor genoemde) gevolgen daarvan (randnummer 3.34).

Daarmee komen we toe aan beantwoording van de hamvragen die in de onderhavige zaak de ontvankelijkheid van [eiseres 1] in haar vorderingen jegens DNB bepalen. Uiteindelijk gaat het om de vraag of [eiseres 1] heeft opgehouden te bestaan en indien dat het geval is geweest, vanaf wanneer. In dat verband is van belang of en zo ja wanneer de boedel in staat van insolventie is komen te verkeren en of en zo ja wanneer [eiseres 1] is ontbonden (randnummer 3.2). Bij de beantwoording van deze vragen zijn de volgende vaststaande feiten relevant:54.

- [eiseres 1] is failliet verklaard op de grond dat met meer dan voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [eiseres 1] een negatief eigen vermogen had en daarmee als schadeverzekeringsbedrijf de vereiste solvabiliteitsmarge niet heeft kunnen aanhouden (rov. 2.6, 3.7 en 3.8 uit het bestreden arrest van het hof, randnummers 1.7, 2.9 en 2.10);55.

- er heeft een verificatievergadering plaatsgevonden (rov. 2.7, randnummer 1.8);

- daarbij is geen akkoord aangeboden (rov. 3.7, randnummer 2.9);

- de slotuitdelingslijst is op 23 december 2014 verbindend geworden (rov. 2.9, 3.7 en 3.8, randnummers 1.10, 2.9 en 2.10).

Uit deze vaststaande feiten volgt dat het faillissement van [eiseres 1] op reguliere wijze (zoals is besproken in randnummers 3.20-3.23) is afgewikkeld. Nu geen akkoord aan de orde is gekomen, is de boedel na de verificatievergadering van rechtswege in staat van insolventie komen te verkeren (randnummer 3.35 onder (ii)). Dat heeft weer als gevolg dat [eiseres 1] is ontbonden (art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW). Vervolgens is [eiseres 1] wegens het verbindend worden van de slotuitdelingslijst op 23 december 2014 en het daaraan gekoppelde einde van de vereffening, opgehouden te bestaan (art. 2:19 lid 6 BW).

Een eventuele rehabilitatie heeft, gelet op hetgeen hiervoor in randnummers 3.34 en 3.37 is uiteengezet, geen enkele invloed heeft op de wijze van afwikkeling van het faillissement en op de eventuele gevolgen daarvan voor (het bestaan van) de rechtspersoon. Dat is in het geval van [eiseres 1] uiteraard niet anders.

Daarmee kom ik nu toe aan de bespreking van de klachten van [eisers]

Onderdeel 1

In dit onderdeel richten [eisers] diverse klachten tegen rov. 3.9. In de eerste plaats betogen [eisers] dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat [eiseres 1] bij gebrek aan baten ex art. 2:19 lid 4 BW is opgehouden te bestaan, omdat het hof niet heeft vastgesteld of gemotiveerd dat er op het tijdstip van ontbinding geen baten of potentiële baten meer aanwezig waren en conform vaste rechtspraak56.niet kan worden geoordeeld dat er geen baten meer aanwezig zijn zolang nog niet onherroepelijk is beslist op een door een rechtspersoon ingestelde vordering waaruit een bate kan voortvloeien (de onderhavige vordering van [eiseres 1] is immers een bate).

Hoewel [eisers] kan worden toegegeven dat het hof op de genoemde relevante vaststaande feiten een verkeerd etiket heeft ‘geplakt’, namelijk dat van art. 2:19 lid 4 in plaats van lid 6 BW, zou ik daaraan in deze zaak geen consequenties willen verbinden. Bij nadere beschouwing lijkt de etikettering namelijk op een vergissing te berusten. In de eerste volzin van rov. 3.9 heeft het hof immers overwogen dat [eiseres 1] na faillietverklaring door insolventie ingevolge art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW is ontbonden (en dus niet door opheffing wegens de toestand van de boedel; de art. 16 Fw-situatie die eventueel aanleiding geeft tot toepassing van art. 2:19 lid 4 BW, zie nader randnummer 3.28). Ook uit rov. 3.7 en 3.8 blijkt dat het hof onder ogen heeft gezien dat we hier te maken hebben met een reguliere afwikkeling en niet met een art. 16 Fw-situatie. In rov. 3.7 en 3.8 heeft het hof immers overwogen dat op de verificatievergadering geen akkoord is aangeboden, dat de afwikkeling van het faillissement is voortgezet doordat de boedel is vereffend en – nog belangrijker – dat de slotuitdelingslijst verbindend is geworden waarna het faillissement is geëindigd (zie voor die overwegingen randnummers 2.9 en 2.10). Dit alles duidt erop dat het hof, hoewel het in rov. 3.9 art. 2:19 lid 4 BW heeft genoemd, bedoeld heeft art. 2:19 lid 6 BW toe te passen. Wanneer in rov. 3.9 lid 6 wordt gelezen, waar nu lid 4 staat, verandert daarmee de inhoud en betekenis van die overweging ook niet.

De conclusie van het hof in de hier bestreden rov. 3.9 dat [eiseres 1] (op grond van art. 2:19 lid 6 BW) heeft opgehouden te bestaan en daarom niet kan worden ontvangen in enige vordering, is dus juist. Daarmee valt ook het doek voor drie andere klachten uit het eerste onderdeel die eveneens betrekking hebben op art. 2:19 lid 4 BW. In de eerste plaats gaat het om de klacht dat het hof niet had kunnen oordelen dat er geen baten of potentiële baten zijn, omdat DNB dat niet heeft gesteld. In de tweede plaats gaat het om de klacht dat het hof niet heeft gemotiveerd dat er op het tijdstip van ontbinding geen baten of potentiële baten meer aanwezig waren (terwijl op het moment van ontbinding een bate aanwezig was; de vordering van [eiseres 1] op DNB). In de derde plaats gaat het om de klacht dat het hof zou hebben miskend dat de ontbinding of het ophouden van bestaan van de rechtspersoon ex art. 2:19 lid 4 BW niet van rechtswege plaatsvindt. Nu deze klachten voortbouwen op de tevergeefs voorgestelde klacht die hiervoor is behandeld (randnummer 3.42), delen zij het lot daarvan. Ook voor deze drie klachten geldt: het hof heeft weliswaar lid 4 genoemd, maar het hof heeft (terecht, zie randnummer 3.38) lid 6 toegepast.

De laatste klacht van onderdeel 1 houdt in dat het hof zou hebben miskend dat de ontbinding of het ophouden van bestaan van de rechtspersoon als gevolg van de rehabilitatie is komen te vervallen. [eisers] zitten hier echter zelf op het verkeerde spoor: een rechtspersoon, die als gevolg van het eindigen van het faillissement (ingevolge art. 173 Fw, art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW en art. 2:19 lid 6 BW) niet meer bestaat, herleeft niet door rehabilitatie. Rehabilitatie raakt (de gevolgen van) het faillissement namelijk niet. Ter nadere toelichting verwijs ik naar randnummers 3.34, 3.37 en 3.39. Dat betekent dat ook deze klacht van [eisers] faalt.

Daarmee faalt onderdeel 1.

Onderdeel 2

In dit onderdeel gaan [eisers] nader in op hun klacht in onderdeel 1 over de figuur van rehabilitatie. [eisers] voeren in dit verband nogmaals aan dat het hof in rov. 3.9 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de gevolgen van de rehabilitatie door te oordelen dat [eiseres 1] niet meer bestaat. Daarnaast betogen [eisers] dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door niet op de gevolgen van de rehabilitatie in te gaan. In dit verband hebben [eisers] verwezen naar een aantal passages uit hun inleidende dagvaarding en memorie van grieven. Ook hebben [eisers] verwezen naar de onherroepelijke uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 17 december 2015,57.waarin de beslissing van de rechtbank tot rehabilitatie van [eiseres 1] is bekrachtigd (randnummer 1.11). Daarmee is [eiseres 1] volgens [eisers] hersteld in de oude toestand, dus die van vóór het faillissement, en is zij dus komen te herleven.

De klachten falen, omdat zij ervan uitgaan dat rehabilitatie rechtsgevolgen heeft voor het faillissement. Zoals hiervoor is uiteengezet (randnummers 3.34, 3.37, 3.39 en 3.44), is dat niet het geval. Een inmiddels ingevolge (de afwikkeling van een faillissement) niet meer bestaande rechtspersoon ‘herleeft’ als gevolg van rehabilitatie dan ook niet.

Onderdeel 2 faalt derhalve.

Onderdeel 3

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.8 en 3.9. Volgens [eisers] is het hof in rov. 3.8 van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door art. 173 Fw toe te passen. Onder verwijzing naar de overweging ten overvloede van het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn uitspraak van 17 december 2015 (randnummer 1.11 hiervoor),58.betogen [eisers] dat art. 173 Fw uitgaat van de veronderstelling dat een akkoord met de boedelschuldeisers mogelijk was, maar dat geen akkoord is aangenomen of vastgesteld. Deze situatie doet zich hier niet voor, omdat er geen boedelschuldeisers zijn, zodat art. 173 Fw niet van toepassing is. Volgens [eisers] doen de door het hof (in rov. 3.8) genoemde solvabiliteitsmarge en de voorwaardelijke verplichtingen daaraan niet af. Daarop voortbouwend kon het hof in de onderhavige zaak niet tot de conclusie komen dat [eiseres 1] is ontbonden en is opgehouden te bestaan, aldus nog steeds [eisers] Volgens [eisers] is het oordeel van het hof in rov. 3.8 en 3.9 te meer onjuist, omdat het hof, door aldus te oordelen, [eiseres 1] en in het verlengde daarvan [eiser 2] , de toegang tot de rechter heeft ontnomen, hetgeen in strijd is met art. 6 en 11 EVRM alsmede met art. 1 Eerste Protocol EVRM en art. 17 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

De kern van de klacht van [eisers] is dus dat art. 173 Fw in dit geval niet van toepassing is en daarom ook niet toegepast had mogen worden. Deze klacht vindt echter geen steun in het recht. Daarbij is in de eerste plaats van belang, zoals hiervoor is gebleken, dat de wijze waarop het faillissement eindigt (met als eventueel gevolg dat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan), dwingend uit de wet volgt. In randnummers 3.29-3.30 is in dit kader de faillissementszaak van [eiseres 1] zelf aangehaald, die in een art. 81 RO-afdoening door Uw Raad heeft geresulteerd. Die zaak betrof dus de atypische situatie van [eiseres 1] zelf, waarin van schuldeisers die zich gedurende het faillissement ter verificatie hadden aangemeld, geen sprake was. Zoals in randnummer 3.30 is toegelicht, volgt uit die zaak dat de curator (en rechter-commissaris) niet kunnen kiezen uit verschillende afwikkelingsvormen om daarmee aan te sturen op een bepaalde vorm van beëindiging van het faillissement.

Daar komt bij dat art. 173 Fw meebrengt dat een boedel, ongeacht de faillissementsoorzaak,59.van rechtswege in staat van insolventie komt te verkeren indien op de verificatievergadering geen akkoord is bereikt (randnummer 3.14). Dat rechtsgevolg is in de onderhavige zaak ook aan de orde; nu er tijdens de verificatievergadering geen akkoord is aangeboden, is de boedel van rechtswege in staat van insolventie komen te verkeren (zie ook nader randnummer 3.38), met alle gevolgen van dien. Daarmee faalt de eerste klacht van onderdeel 3.

Nu het hof, gelet op het voorgaande, terecht art. 173 Fw op de onderhavige zaak heeft toegepast en op die grond heeft geoordeeld dat de boedel van rechtswege in staat van insolventie is komen te verkeren en dat [eiseres 1] vervolgens is opgehouden te bestaan (zie voor dit laatste nader randnummers 3.42-3.44), valt zonder nadere toelichting, die in dit onderdeel ontbreekt, niet in te zien waarom het hof zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan schending van art. 6 en 11 EVRM, art. 1 Eerste Protocol EVRM en art. 17 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Dat betekent dat ook de tweede klacht van dit onderdeel faalt.

Gelet op het voorgaande is ook onderdeel 3 vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 4

Dit onderdeel bevat uitsluitend een veegklacht die voortbouwt op de hiervoor besproken klachten in onderdelen 1 tot en met 3. Dat betekent dat de veegklacht het lot van die klachten deelt.

Ook onderdeel 4 faalt derhalve.

Onderdeel 5

Dit onderdeel bestrijdt de afwijzing van de onrechtmatige daadsvordering jegens DNB van [eiser 2] in persoon in rov. 3.11 tot en met 3.19. In dit verband betoogt [eiser 2] dat uitgaande van de vaststelling door het hof dat [eiseres 1] heeft opgehouden te bestaan, de schade van [eiser 2] een definitief karakter heeft gekregen zodat het hof heeft miskend dat op deze zaak (mogelijk) de uitzonderingsgrond uit het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk60.van toepassing is. Onder verwijzing naar een aantal randnummers uit zijn memorie van grieven en uit zijn akte spreekaantekeningen, betoogt [eiser 2] tevens dat het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het onvoldoende kenbaar op de daarin in dit kader aangevoerde stellingen is ingegaan. Voordat ik aan de behandeling van deze klachten toekom, zal ik het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk kort bespreken en daarbij ook ingaan op (de verhouding tot) het arrest Poot/ABP.

Kort voor het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk had Uw Raad het arrest Poot/ABP gewezen, waarin Uw Raad heeft benadrukt dat als een derde vermogensschade heeft veroorzaakt bij een vennootschap die een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap met zich brengt, in zoverre uitsluitend die vennootschap schadevergoeding bij die derde kan innen. De aandeelhouders hebben geen eigen schadevergoedingsvordering jegens deze derde (rov. 3.4.1). Uit rov. 3.4.2 en 3.4.3 kan worden afgeleid dat dit anders zou kunnen liggen wanneer de betrokken aandeelhouder aannemelijk maakt dat die derde jegens hem een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.61.In de zaak Poot/ABP werd de schade die Poot zou hebben geleden in de vorm van waardevermindering van de aandelen, veroorzaakt door de vermogensschade die de betrokken vennootschap had geleden als gevolg van de wanprestatie of onrechtmatige daad van het ABP; de schade van Poot was daarmee in zoverre afgeleide schade.62.De Poot/ABP-regel neemt dus als vertrekpunt dat een derde schade veroorzaakt bij de vennootschap als gevolg waarvan ook de aandeelhouders gedupeerd worden. Zulke ‘afgeleide schade’ kan de aandeelhouder in beginsel niet zelf claimen, maar wordt in principe goedgemaakt bij schadevergoeding door de derde aan de vennootschap. In het meeste recente arrest waarin deze materie aan de orde is, heeft Uw Raad dit als volgt verwoord:63.

“3.4.1 Volgens vaste rechtspraak geldt dat indien een derde aan een naamloze of besloten vennootschap vermogensschade toebrengt door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap een vordering heeft tot vergoeding van deze schade. In beginsel komt aan een of meer houders van aandelen in de vennootschap niet een vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering van de waarde van hun aandelen of gemiste koerswinst die het gevolg is van de vorenbedoelde tekortkoming of onrechtmatige gedraging jegens de vennootschap (zogeheten afgeleide schade). Op deze regel kan een uitzondering worden gemaakt indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder. Zie onder meer HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, NJ 1995, 288 (Poot/ABP), rov. 3.4.3, en HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443, NJ 2001/573 (Chipshol/Coopers&Lybrand), rov. 3.4.2.

De hiervoor in 3.4.1 genoemde regels zien uitsluitend op het geval dat onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd jegens een vennootschap, en de aandeelhouder vergoeding van zijn afgeleide schade vordert. Die regels berusten erop dat het in dat geval aan de vennootschap zelf is om, ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, vergoeding van de toegebrachte schade te vorderen (zie het arrest Poot/ABP, rov. 3.4.1).”

In het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk, waarin Kip en Sloetjes met succes Rabobank Winterswijk aansprakelijk stelden onder meer vanwege schade die zij hebben geleden bij de verkoop van hun aandelen, heeft Uw Raad het verschil tussen de situatie van Poot en die van Kip en Sloetjes uiteengezet. De kernoverweging van Uw Raad in het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk luidt als volgt:

“3.6 Genoemd arrest van HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, had betrekking op een geval waarin de eisende partij als directeur/enig aandeelhouder van een concern feiten en omstandigheden had gesteld, die een onrechtmatige daad tegenover dat concern zouden opleveren, doch niets had gesteld waaruit zou hebben kunnen volgen dat zijn wederpartij daarnaast ook nog in strijd had gehandeld met de jegens hemzelf in privé vereiste zorgvuldigheid. De schade in verband met de waardevermindering van eisers — nog steeds aan hem toebehorende — aandelen correspondeerde geheel met de schade die het concern als gevolg van beweerdelijk gepleegde onrechtmatige daad in zijn vermogen had geleden. De grondslag van de vordering van Kip en Sloetjes is evenwel van geheel andere aard. Hun stellingen komen erop neer dat de Bank jegens hen persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld en dat de door hen geleden schade het gevolg is van een samenhangend geheel van onrechtmatige gedragingen van de Bank, die niet alleen ertoe hebben geleid dat de waarde van hun aandelen ernstig is aangetast door het onzorgvuldige kredietbeleid van de Bank en door het dwingen tot medewerking aan de surséance, maar ook tot gevolg hebben gehad dat zij vervolgens die aandelen — onder druk van de Bank — op een zeer ongunstig tijdstip hebben moeten verkopen, zodat de door de waardevermindering ontstane schade definitief ten laste van hun vermogen is gekomen en niet meer kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoeding van de Bank aan de vennootschappen van het concern, terwijl bovendien ten tijde van de aan de Bank verweten gedragingen hun belangen sterk met die van het concern waren verweven, mede in verband met de door hen in privé gegeven zekerheden en hun afhankelijkheid, voor wat betreft hun inkomen en vermogensvorming, van het door hen opgebouwde, in het concern uitgeoefende bedrijf.” [onderstrepingen van mij, A-G]

Uit deze overweging blijkt dat het verschil tussen de uitkomst voor Kip en Sloetjes en die voor Poot in ieder geval te maken heeft met de verschillende grondslagen van de door hen ingestelde schadevergoedingsvorderingen. Anders dan de vordering van Poot was de vordering van Kip en Sloetjes gebaseerd op een door de bank jegens hen persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad. Kort gezegd ging het erom dat Kip en Sloetjes hun aandelen onder druk van de bank op een zeer ongunstig tijdstip hebben moeten verkopen. Daarmee was in deze zaak niet de aansprakelijkheid jegens de vennootschap het vertrekpunt, maar de rechtstreekse aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad van de bank jegens de aandeelhouders persoonlijk.

Hiermee is het bijzondere van de situatie van Kip en Sloetjes (ten opzichte van die van Poot) echter nog niet volledig aangeduid. In de zojuist geciteerde rov. 3.6 blijkt ook dat de onrechtmatige daad van de bank ertoe heeft geleid dat de door de waardevermindering van de aandelen ontstane schade definitief ten laste van het vermogen van Kip en Sloetjes was gekomen. Van belang is dus dat hun schade definitief was geworden én dat dat definitief worden van de schade juist veroorzaakt is door de bank. Dat laatste is vooral van belang: het is niet zo dat een aandeelhouder jegens wie rechtstreeks onrechtmatig is gehandeld steeds recht heeft op vergoeding van zijn afgeleide schade zodra deze definitief is geworden, bijvoorbeeld omdat de vennootschap in kwestie zelf niet (meer) de mogelijkheid heeft schade te verhalen. Daarvoor verschillen de mogelijke situaties te sterk. Dat het feit dat de schade van Kip en Sloetjes definitief was geworden, zoveel gewicht in de schaal legde, valt te begrijpen, omdat, als gezegd, het nu juist de bank was die dat heeft veroorzaakt. Of ook in andere zaken vergoeding van definitief ten laste van de aandeelhouder gekomen schade door hem op zelfstandige grondslag kan worden gevorderd, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.64.

Ik kom nu toe aan bespreking van de klachten van dit onderdeel. [eiser 2] vangt dit onderdeel aan met de opmerking dat hij ter onderbouwing van zijn betoog dat DNB jegens hem in persoon onrechtmatig heeft gehandeld, een beroep had gedaan op het leerstuk van de afgeleide schade, zoals het hof dit ook in rov. 3.15 heeft vermeld. Vervolgens formuleert [eiser 2] zijn klachten, die, kort gezegd, inhouden dat het hof in rov. 3.11 tot en met 3.17 uit is gegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het de uitzonderingsgrond uit het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk niet heeft toegepast, althans dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd omdat het niet kenbaar op de stellingen van [eiser 2] in dit kader is ingegaan.

Voor zover [eiser 2] met zijn rechtsklacht bedoelt te klagen dat het hof het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk ten onrechte niet heeft toegepast, omdat ook de schade van [eiser 2] een definitief karakter heeft gekregen door het ophouden te bestaan van [eiseres 1] , terwijl in zijn stellingen een beroep op (onder meer) die omstandigheid besloten lag, faalt deze. [eiser 2] miskent daarmee allereerst dat de omstandigheid dat de schade definitief is geworden, nu [eiseres 1] de schade niet meer bij DNB kan verhalen, niet zonder meer betekent dat hij jegens DNB aanspraak heeft op schadevergoeding. Dat hangt, als gezegd, af van de omstandigheden van het geval waarop de betrokken aandeelhouder een concreet beroep moet doen. Zo was in de situatie van Kip en Sloetjes niet alleen het definitieve karakter van de schade bepalend voor de toewijzing van de schadevergoedingsvordering, maar vooral ook de omstandigheid dat het definitief worden van de schade door de bank was veroorzaakt (randnummer 3.60). De stellingen die [eiser 2] in randnummer 11. van de procesinleiding heeft opgesomd, waarin volgens hem stellingen liggen besloten die in het genoemde arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk door Uw Raad essentieel werden geacht (zie de hiervoor in randnummer 3.58 geciteerde rov. 3.6), zijn evenwel niet terug te vinden in de processtukken waarnaar hij verwijst.

Uit het voorgaande volgt dat het hof de relevantie van het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk niet heeft miskend. Het hof heeft de schadevergoedingsvordering van [eiser 2] namelijk, kort weergegeven, als volgt beoordeeld. In rov. 3.12 heeft het hof uitdrukkelijk naar het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk verwezen waarna het in rov. 3.13 tot en met 3.17 is overgegaan tot een beoordeling van de schadevergoedingsvordering van [eiser 2] . Uit die overwegingen van het hof blijkt dat de vordering van [eiser 2] is gestrand op het ‘stelplicht-niveau’ (dat komt als rode draad terug in de beoordeling van het hof); [eiser 2] heeft volgens het hof, zo blijkt uit rov. 3.13, 3.15, 3.16 en 3.17 (hiervoor randnummer 2.14) onvoldoende concreet toegelicht dat de aan DNB verweten gedragingen jegens hem in persoon onrechtmatig zijn. Daarmee valt het doek voor de rechtsklacht van [eiser 2] .

Ten aanzien van de motiveringsklacht geldt het volgende. [eiser 2] verwijt het hof ook dat het onvoldoende kenbaar is ingegaan op zijn stellingen (gebaseerd op het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk, randnummer 3.62) waarin hij onder meer zou hebben gewezen op de verwevenheid tussen de belangen van [eiser 2] en die van [eiseres 1] , mede wat betreft zijn afhankelijkheid ten aanzien van zijn inkomen- en vermogensvorming van de door hemzelfde opgezette [eiseres 1] . Als gezegd, zijn de stellingen die [eiser 2] in randnummer 11. van de procesinleiding heeft opgesomd, niet terug te vinden in de processtukken waarnaar hij verwijst. In de processtukken waarnaar in dit onderdeel wordt verwezen, heeft [eiser 2] enkel volstaan met het opnoemen van de gedragingen van DNB die jegens hem als onrechtmatig zouden moeten worden gekwalificeerd. Waarom die gedragingen jegens hem in persoon onrechtmatig zijn, wordt evenwel niet (concreet) toegelicht. Ook voor het overige heeft [eiser 2] zijn betoog dat DNB jegens hem een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, niet onderbouwd. Hierop stuit de motiveringsklacht af.

Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 5.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat alle klachten in het principaal beroep falen.