HR, 26-03-2004, nr. C02/316HR

Aan de procedure tussen Zohar (importeur van zuidvruchten uit Iran) en [verweerster] (groothandelaar in bakkerswaren) lag ten grondslag een overeenkomst tot levering van een partij rozijnen.

Details van de feitelijke achtergronden van het onderhavige geschil laat ik buiten beschouwing.1. Ik zal slechts die feiten en omstandigheden weergeven die hebben geleid tot de vragen die in cassatie aan de orde zijn.

Zohar heeft [verweerster] per dagvaarding van 11 februari 1999 opgeroepen te verschijnen voor de rechtbank te Leeuwarden op 3 maart 1999. Wegens toerekenbare tekortkoming bij het nakomen van de verplichingen die voortvloeien uit voornoemde overeenkomst vordert Zohar van [verweerster] een bedrag ad fl. 34.163,40 (€15.502,68).

Een faxbericht gedateerd 2 maart 1999, gericht door Zohar aan diens procureur2., bevat de volgende mededeling:

Inzake uw kenmerk Zohar / [verweerster]

Inzake beëindigen van de gerechtelijke procedure

Kopie naar [verweerster] [vestigingsplaats]

Geachte weledelgestrenge [betrokkene 2],

Hier bij bericht ik U mede dat ik van plan ben de zaak Zohar / [verweerster] per onmiddellijk te beëindigen. Ik zal met [betrokkene 1] de zaak verder zakelijk afhandelen.

[Verweerster] is op 3 maart 1999 niet verschenen voor de rechtbank te Leeuwarden. Bij verstekvonnis van 28 april 1999 is de vordering van Zohar toegewezen, welk vonnis op 20 mei 1999 aan [verweerster] is betekend.

Op 3 juni 1999 is [verweerster] in verzet gekomen tegen dat vonnis. [Verweerster] stelt daarbij - voor zover hier van belang - dat Zohar met de fax van 2 maart 1999 definitief afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht3..

Op 25 oktober 1999 is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Amsterdam ingeschreven dat de ontbonden rechtspersoon Zohar Food International B.V. is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 20 september 1999.

[Verweerster] stelt naar aanleiding hiervan dat Zohar alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering. Een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan kan niet in rechte optreden.4.

Ter zitting van 24 mei 1999 heeft Zohar bij akte verklaard dat de inschrijving in het handelsregister onjuist is voor zover zij vermeldt dat er geen baten meer bekend zijn. De vordering die centraal staat in de onderhavige procedure vormt wel degelijk een bate, die rechtvaardigt dat Zohar in rechte optreedt, aldus Zohar.

De rechtbank te Leeuwarden heeft op 6 september 2000 vonnis gewezen in de verzetprocedure. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Zohar afstand gedaan van zijn vorderingsrecht in de zin van artikel 6:160 BW. In de fax van 2 maart 1999 geeft Zohar uitdrukkelijk te kennen dat zij de procedure tegen [verweerster] onmiddellijk wil beëindigen. De fax vermeldt dat zij in kopie naar [verweerster] is gezonden. Aldus staat vast dat [verweerster] van de verklaring van Zohar kennis heeft genomen. [Verweerster] heeft bovendien geen bezwaren opgeworpen tegen die verklaring.

Bij dagvaarding van 4 december 2000 is Zohar in appel gekomen van het vonnis van de rechtbank. Als grief wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat Zohar afstand heeft gedaan van zijn vorderingsrecht. Zohar stelt dat de fax van 2 maart 1999 dient te worden aangemerkt als een conceptbrief die is opgesteld in het kader van de schikkingsonderhandelingen tussen [verweerster] en Zohar. Nu er geen minnelijke schikking tot stand is gekomen, kan niet worden gesproken van een definitieve verklaring. Het is niet aannemelijk dat Zohar zonder tegenprestatie afstand zou hebben gedaan van zijn vorderingsrecht. Bovendien heeft Zohar, naar hij stelt in appel, deze fax nooit aan zijn procureur of aan [verweerster] gezonden.

[Verweerster] bestrijdt Zohar's grief en stelt tevens incidenteel appel in tegen het vonnis van de rechtbank. [Verweerster] meent dat de rechtbank ten onrechte geen (kenbare) beslissing heeft genomen op zijn uitdrukkelijk beroep op de niet-ontvankelijkheid van Zohar. Het feit dat Zohar is opgehouden te bestaan, dient tevens te leiden tot diens niet-ontvankelijkheid in hoger beroep.

Het hof Leeuwarden heeft op 21 augustus 2002 arrest gewezen. Zohar wordt niet-ontvankelijk verklaard in zijn appel op grond van de volgende redenering. Aangezien Zohar met de fax van 2 maart 1999 afstand van haar vorderingsrecht heeft gedaan, hetgeen door het hof in dit kader wordt vastgesteld, en aangezien van andere baten niet is gebleken, valt te begrijpen dat door het bestuur van Zohar opgave is gedaan bij het handelsregister dat er ten tijde van de ontbinding van de vennootschap geen baten meer waren. Vereffening was niet meer nodig en de vennootschap hield terstond op te bestaan (vgl. artikel 2:19 lid 4 en lid 5 BW). Sprake van herleving van Zohar B.V. in de zin van artikel 2:23c BW is er niet volgens het hof. De enkele toevoeging aan haar naam van de woorden 'in liquidatie' brengt dit niet mee en voor een toetsing door de rechter naar de juistheid van het oordeel van het bestuur van de rechtspersoon dat er ten tijde van de ontbinding geen baten meer aanwezig waren, is in het kader van de onderhavige procedure, waarin Zohar als eiser optreedt tot incasso van een door haar gepretendeerde vordering, geen plaats. Geconcludeerd moet worden dat Zohar B.V. reeds vóór het uitbrengen van de appeldagvaarding had opgehouden te bestaan en aldus niet meer in rechte kon optreden.

Bij dagvaarding van 21 november 2003 (daarmee tijdig) heeft Zohar bij procureur cassatie ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden. Nadat door eiser tot cassatie ter rolzitting van 6 december 2002 verstek is gevraagd en de A-G op 3 januari 2003 tot verstekverlening heeft geconcludeerd, heeft verweerder in cassatie zich alsnog in rechte doen vertegenwoordigen en heeft zijn cassatieadvocaat op 31 januari 2003 geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, alsmede voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.5. Partijen hebben op 12 september 2003 een schriftelijke toelichting gegeven. Het bij conclusie van 31 januari 2003 door [verweerster] ingestelde voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is niet nader uitgewerkt. Ik laat dit verder buiten beschouwing.

Deze zaak speelt zich af in de schemerzone van het al dan niet bestaan, van het leven en de dood van een rechtspersoon. Ik maak enkele opmerkingen vooraf over dit schemergebied. Het systeem van Boek 2 BW van het eindigen van een rechtspersoon komt erop neer dat een ontbonden rechtspersoon ophoudt te bestaan indien zij geen baten meer heeft. De gedachte is kennelijk dat bij het ontbreken van baten na ontbinding van de rechtspersoon het in stand houden van de rechtssubjectiviteit geen zin meer heeft. Er is niets meer te houden of te hebben. Van het ophouden te bestaan van de rechtspersoon dient het bestuur vervolgens opgave te doen aan het handelsregister. Dit alles is te vinden in artikel 2: 19, lid 4 BW. Art. 2:23c BW bepaalt verder dat de ontbonden rechtspersoon herleeft, wanneer alsnog een bate opkomt. Aan deze herrijzenis dient een beslissing van de rechtbank vooraf te gaan. De beslissing van de rechtbank tot herleving komt neer op een heropening van de vereffening.

Bestaat Zohar nog onder dit wettelijke systeem van afwikkeling van rechtspersonen?

Ik meen dat dit inderdaad nog steeds het geval is. Uit de onderhavige procedure blijkt dat Zohar meent nog het een en ander van [verweerster] te vorderen te hebben. Voor het aanwezig zijn van een bate is het voldoende dat de rechtspersoon pretendeert een vorderingsrecht te hebben in een rechtsgeding waarin nog geen definitieve uitspraak is gedaan. Aan het hebben van een bate mogen immers geen hoge eisen gesteld worden6.. Naar mijn mening is Zohar niet opgehouden te bestaan. De weg van heropening van de vereffening hoeft niet gevolgd te worden om van Zohar weer een levende, zij het ontbonden rechtspersoon te maken. Deze gedachtengang is m.i. in overeenstemming met HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579. Daarin besliste de Hoge Raad dat het oordeel dat een rechtspersoon geen baten meer heeft vatbaar is voor toetsing door de rechter. Uit deze uitspraak blijkt bovendien dat het oordeel van het bestuur van een rechtspersoon niet zonder meer doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of de rechtspersoon voortbestaat. Of een rechtspersoon blijft voortbestaan, is een vraag die vooral inhoudelijk, materieel, materialistisch (is er nog een bate?) bezien dient te worden. Dit door de wetgever en Hoge Raad ontwikkelde systeem lijkt mij voor de praktijk wenselijk. Men voorkomt dat in al te veel gevallen een heropening van de vereffening via de rechter gevraagd dient te worden. Het hof merkt in rechtsoverweging 10 van zijn arrest op dat het oordeel van het bestuur van een rechtspersoon dat er geen baten meer zijn door de rechter kan worden getoetst, maar dat dit alleen mogelijk is in een procedure tot heropening van de vereffening of een aanvraag tot failllietverklaring. M.i. is de beperking die het hof op de toetsing van het oordeel van het bestuur aanbrengt niet in de wet of de jurisprudentie van de Hoge Raad te lezen. Deze beperking geldt m.i. dan ook niet.

Een complicatie in dit geding is dat het ophouden te bestaan van Zohar in het handelsregister is aangetekend. Het systeem van de Nederlandse handelsregisterwet houdt evenwel in dat een inschrijving aldaar van een bepaald feit geen constitutieve werking heeft. Ook geldt er geen garantie dat hetgeen in het handelsregister is te vinden altijd klopt. Dat is de reden waarom de wet regels geeft voor het geval van onjuiste inschrijvingen. De aantekening in het handelsregister dat Zohar is opgehouden te bestaan is uitgaande van de hierboven onder 2.3 van deze conclusie aangegeven systematiek een onjuiste inschrijving. Artikel 2: 6, lid 3 BW bepaalt dat de rechtspersoon op onjuistheid van een inschrijving jegens een wederpartij in beginsel geen beroep kan doen. Dit zou betekenen dat Zohar jegens [verweerster] als ontbonden beschouwd dient te worden. [verweerster] wist echter dat Zohar nog een mogelijke bate had, omdat zij als geopposeerde Zohar gedaagd had in de onderhavige procedure waarvan nu juist de inzet was vast te stellen of Zohar al of niet een bate had. Om deze reden kan -zo meen ik- [verweerster] niet als een onkundige derde in de zin van artikel 2: 6, lid 3 BW beschouwd worden. Zohar mag zich jegens [verweerster] op haar voortbestaan beroepen.

Ik maak nog een opmerking vooraf over de opzet van het arrest van het hof. De inzet van dit rechtsgeding is uit te maken of Zohar een bepaalde vordering heeft op [verweerster]. In de rechtsoverweging 8 legt het hof uit waarom het meent dat Zohar geen vordering heeft. Hieraan verbindt het hof de gevolgtrekking dat Zohar niet bestaat. Vervolgens verklaart het hof Zohar niet ontvankelijk. Hier wringt m.i. iets. De aanpak van het hof doet denken aan een hond die in eigen staart bijt. Ik zou menen dat eerst nagegaan dient te worden of Zohar bestaat. Dat is de preliminaire vraag. Vervolgens dient, als Zohar inderdaad blijkt te bestaan, de rechter een oordeel te geven over het door deze gepretendeerde vorderingsrecht. Het hof draait naar mijn idee de zaak om. Zohar bestaat volgens het hof niet, omdat zij haar het vorderingsrecht ontzegd dient te worden dat nu juist inzet van het onderhavige geding is. Tot zo'n aanpak waarbij zaken niet in de goede volgorde worden behandeld, dwingt het wettelijk systeem van afwikkelen van rechtspersonen niet. Voor de aanwezigheid van een bate is het immers voldoende dat vastgesteld wordt dat een gepretendeerde vordering inzet van een nog lopend rechtsgeding is. Als er een dergelijke bate is, hoeft niemand zich te bekreunen over de vraag, of de betrokken ontbonden rechtspersoon wel of niet bestaat. Deze bestaat nog. Er is voor de rechter gelegenheid het materiele geschil te beslechten.

Ik vang aan met de bespreking van Middel II, onderdeel 3. Dit sluit aan op de bovenstaande opmerkingen. Dit middelonderdeel maakt bezwaar tegen de beslissing van het hof in rechtsoverweging 9 die inhoudt dat Zohar terstond bij haar ontbinding is opgehouden te bestaan, omdat in het handelsregister is aangetekend dat zij geen baten meer had. Deze beslissing is volgens het middelonderdeel in strijd met het recht. Een inschrijving in het handelsregister die inhoudt dat de ontbonden vennootschap Zohar geen baten meer heeft, kan onjuist zijn.

Het middelonderdeel treft doel. Het hof heeft m.i. een verkeerde uitleg gegeven aan de wettelijke systematiek van het ophouden te bestaan van een rechtspersoon, zoals tot uitdrukking gebracht in met name artikel 2: 19, lid 4 BW. Ik verwijs naar hetgeen naar voren is gebracht in de onderdelen 2.3. en 2.4 van deze conclusie. Het hof heeft met name de mogelijkheid over het hoofd gezien dat een inschrijving in het handelsregister onjuist kan zijn. Anders dan het hof in rechtsoverweging 11 meent, bestaat Zohar voort, als zij ondanks de onjuiste inschrijving niettemin over een bate blijkt te beschikken. In het onderhavige geval beschikt Zohar m.i. over een bate in de zin van art. 2: 19, lid 4 BW. Dit blijkt uit de gepretendeerde rechtsvordering die het onderwerp van dit rechtsgeding is.

Middel I maakt er bezwaar tegen dat het hof Zohar in de kosten van incidenteel appel heeft veroordeeld, nu er geen noodzaak was voor het instellen van zo'n appel.

Ik laat middel I buiten behandeling. Ik meen dat het arrest van het hof vanwege gegrondbevinding van middel 11, onderdeel 3, vernietigd dient te worden. Dit impliceert dat ook de beslissing van het hof inzake de kostenveroordeling wordt vernietigd. Het hof waarnaar het geding ter verdere behandeling wordt verwezen zal sowieso een nieuwe beslissing over de kostenveroordeling dienen te nemen.

Het eerste onderdeel van middel II klaagt erover dat het hof in rechtsoverweging 8 heeft vastgesteld dat Zohar met het faxbericht van 2 maart 1999 aan zijn procureur heeft laten weten de lopende procedure tegen [verweerster] te willen beëindigen. Hierbij is het hof volgens Zohar voorbijgegaan aan bepaalde zijnerzijds ingenomen stellingen, zoals de stelling dat het hier om een niet ondertekende conceptbrief ging die een rol zou moeten gaan spelen in schikkingsonderhandelingen7.. Ook is het hof uitgegaan van feiten die naar de mening van Zohar in rechte niet vaststaan, zoals de omstandigheid dat Zohar de desbetreffende faxbrief aan [verweerster] heeft gezonden.

Een opvallend aspect van het vonnis van de rechtbank en van het bestreden arrest is dat beide rechterlijke instanties weinig kenbare aandacht besteden aan stellingen van met name Zohar over de betekenis die aan het faxbericht van 2 maart 1999 gehecht dient te worden en de context waarbinnen dit bericht is verstuurd8.. Dit is te meer opvallend, nu beide colleges aan dit faxbericht doorslaggevende betekenis hechten bij het beoordelen van de vordering van Zohar. De beslissing van het hof in rechtsoverweging 8 is m.i. te summier gemotiveerd, in het bijzonder in het licht van bepaalde door Zohar ingenomen stellingen. In de redenering die het hof ertoe heeft gebracht afstand van recht aan te nemen is een oordeel over de status van het faxbericht van 2 maart 1999 (onder andere: is het wel of geen concept? wat is de betekenis van het ontbreken van een ondertekening van het faxbericht?) een belangrijke bouwsteen. Het hof heeft aan de door Zohar naar voren gebrachte punten die te maken hebben met de status van het meergenoemde faxbericht niet kenbaar aandacht besteed. De verwijzingen in rechtsoverweging 8 naar productie 4 bij conclusie van eis in oppositie en naar productie 1 bij de memorie van antwoord in het principaal appel zijn m.i. onvoldoende, omdat Zohar nu juist stellingen naar voren heeft gebracht waarmee hij de betekenis in rechte van deze stukken poogt te verminderen. Z.i. zouden deze stellingen er zelfs toe moeten leiden dat afstand van recht niet aangenomen mag worden. Op deze stellingen heeft het hof m.i. onvoldoende kenbaar gereageerd. In het licht van de stellingen van Zohar in onderdeel 18 van de Memorie van Grieven heeft het hof mijns inziens bovendien onvoldoende gemotiveerd uiteengezet dat het faxbericht aan [verweerster] is doorgezonden. Ik meen dat het eerste onderdeel van middel II doel treft.

Onderdeel 2 van middel II betrekt de stelling dat, als vaststaat dat het faxbericht van 2 maart 1999 inderdaad aan [verweerster] is toegezonden, niet zonder meer geconcludeerd mag worden dat Zohar afstand van recht heeft gedaan.

Ik meen dat ook dit middelonderdeel doel treft. Als vast zou komen te staan dat aan het faxbericht de verminderde betekenis heeft die Zohar eraan wil toekennen, dan is het geen uitgemaakte zaak dat Zohar afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht. In dat geval zou Zohar immers geen aanbod tot afstand van recht hebben gedaan dat door [verweerster] aanvaard zou kunnen worden.

Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof en verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G