HR, 12-10-2018, nr. 17/02554

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

De holding is houdster van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de dochtermaatschappij. Deze dochtermaatschappij is op haar beurt houdster van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van een aantal vennootschappen behorende tot de [A] groep. De [A] groep houdt zich bezig met de productie en handel in onder meer potplanten. Na een faillissement in 2004 heeft een doorstart plaatsgehad. De holding heeft in 2004 een perceel agrarische grond aan de [a-straat 1] in Molenschot verkregen. Het doel daarvan was de realisatie van een potplantenkwekerij op – uiteindelijk – een drietal containervelden op geasfalteerde ondergrond. Dit om te kunnen automatiseren en aldus arbeidskosten te kunnen besparen. Nadat de holding met de bouw van het bedrijfsgebouw was begonnen, is zij in mei 2005 begonnen met de aanleg van het eerste containerveld.

Bij besluit van 1 juni 2005 heeft het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Gilze en Rijen (hierna: het College) aan de holding een last onder dwangsom opgelegd. Daarbij werd de holding gelast de werkzaamheden met betrekking tot het aanleggen van een onomkeerbaar ofwel permanent containerveld te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van verbeuring van een dwangsom.

Bij besluit van 15 juni 2005 is het besluit van 1 juni 2005 door het College ingetrokken en is een nieuwe last onder dwangsom opgelegd. Deze last was gegrond op de overtreding van bepalingen van het bestemmingsplan, art. 40 Woningwet (bouwvergunning) en art. 8.2 van het – inmiddels vervallen – Besluit akkerbouwbedrijven milieubeheer (verbod om afvalstoffen in de bodem te brengen). Tegen beide besluiten is door de holding bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 7 september 2005 heeft het College de bezwaren van de holding ongegrond verklaard. Naast de overtreding van art. 40 Woningwet en de bepalingen uit het bestemmingsplan, is in dit besluit het in strijd handelen met art. 10.1, eerste lid, 10.2, eerste lid juncto art. 1.l.a Wm (zorgplicht voor en opslag van afvalstoffen) aan de last ten grondslag gelegd. Voorts is de last uitgebreid in die zin dat de holding tevens de op de verharding aangebrachte beregeningsinstallatie (ook wel overgewaswagen genoemd) diende te verwijderen.

Bij besluit van 20 september 2005 is de beslissing op bezwaar van 7 september 2005 aangevuld met het gedeeltelijk gegrond verklaren van het bezwaarschrift van de holding. Voor het overige is het besluit van 7 september 2005 in stand gebleven. Op 16 september 2005 is door de holding (voor zover het besluit op bezwaar betrekking had op overtredingen van de Wm) beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Tevens is beroep ingesteld bij de rechtbank ten aanzien van de overige overtredingen die aan de last ten grondslag zijn gelegd en is de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij uitspraak van 22 september 2005 heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen en tevens het beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft de holding hoger beroep ingesteld bij de Afdeling.

Bij uitspraak van 19 juli 2006 is door de (milieukamer van de) Afdeling beslist op het beroep van de holding dat op 16 september 2005 is ingesteld. Het besluit van 7 september 2005, aangevuld bij besluit van 20 september 2005, is voor zover deze besluiten betrekking hadden op de overtredingen van art. 10.1, eerste lid, 10.2, eerste lid, juncto art. 1.1.a Wm vernietigd vanwege een motiveringsgebrek. Inmiddels is het bezwaarschrift op dit punt – bij besluit van 13 februari 2008 – gegrond verklaard. Bij uitspraak van eveneens 19 juli 2006 is door de Afdeling het hoger beroep dat door de holding is ingesteld tegen de ongegrondverklaring van het beroep door de voorzieningenrechter van deze rechtbank gegrond verklaard en zijn de besluiten op bezwaar ook voor zover die zien op de overtredingen van art. 40 Woningwet en de bepalingen van het bestemmingsplan vernietigd. De primaire besluiten van 1 en 15 juni 2005 zijn herroepen. De Afdeling heeft het beroep voor zover dat was gericht tegen het besluit van 7 september 2005 waarbij onder oplegging van een dwangsom is gelast de beregeningsinstallatie te verwijderen niet-ontvankelijk verklaard.

Als gevolg van voormelde vernietigingen c.q. herroepingen staat vast dat de gemeente onrechtmatig jegens de holding heeft gehandeld door het nemen van de besluiten van 1 en 15 juni 2005 en 7 en 20 september 2005, behoudens voor zover die betrekking hadden op de beregeningsinstallatie.

De holding heeft op 30 september 2005 een bouwvergunning aangevraagd ten behoeve van een laadstation met adv’s of agv’s.2.Adv’s zijn machines om planten geautomatiseerd op te pikken op de juiste plek van de containervelden. Deze bouwvergunning is bij besluit van 19 december 2005 geweigerd. Tegen dit besluit heeft de holding bij brief van 1 februari 2006 bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is ongegrond verklaard. Tegen dit besluit is beroep ingesteld bij deze rechtbank.3.Het besluit tot weigering aan de holding van een bouwvergunning voor adv’s heeft formele rechtskracht.4.

De holding heeft op 30 september 2005 een bouwvergunning aangevraagd voor de realisering van de eerdergenoemde beregeningsinstallatie (overgewaswagen). Deze aanvraag is eveneens bij besluit van 19 december 2005 geweigerd. Tegen dit besluit heeft de holding bij brief van 1 februari 2006 bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is ongegrond verklaard.5.In rov. 3.4. van haar vonnis van 19 oktober 2011 overweegt de rechtbank het volgende: “Tegen dit besluit (tot ongegrondverklaring van het bezwaar, A-G) is beroep ingesteld, waarop, voor zover thans bekend, nog niet is beslist.”

Het planologisch regime ten aanzien van onder meer het perceel grond aan de [a-straat 1] in Molenschot is per 2 februari 2006 gewijzigd. Deze planologische wijziging komt erop neer dat er op voor agrarisch gebruik bestemde gronden in het buitengebied van de gemeente geen plaats meer is voor oppervlakteverhardingen die onomkeerbaar zijn.

Partijen hebben een niet-bindend adviseur ingeschakeld om te rapporteren omtrent de hoogte van de door het onrechtmatige handelen van de gemeente veroorzaakte schade. In een rapport van 4 januari 2010 is de bruto winstderving voor de holding becijferd op een bedrag van € 1.211.691,-- exclusief ombouwkosten en rente. De procedure bij de niet-bindend adviseur is vervolgens gestaakt, waarna de holding en de dochtermaatschappij de zaak bij de rechtbank Den Bosch aanhangig hebben gemaakt.

Per 30 december 2010 is een nieuw bestemmingsplan “Buitengebied” van de gemeente Gilze en Rijen in werking getreden dat “permanente teeltondersteunende voorzieningen” toestaat.6.

In rov. 4.2 van het in cassatie bestreden arrest7.geeft het hof een samenvatting van de zaak (hierna randnummer 2.49).

De structuur van de procesinleiding

De procesinleiding in cassatie vangt aan met een inleiding, waarin de relevante feiten, de vordering van de holding en het procesverloop in de onderhavige zaak worden weergegeven. In de procesinleiding verwijzen de holding en de dochtermaatschappij met de verkorte aanduiding ‘Besluiten’ naar de besluiten van de gemeente van 1 en 15 juni 2005 en van 7 en 20 september 2005 (hiervoor randnummers 1.3 tot en met 1.6). Zelf zal ik de aanduiding ‘besluiten’ hanteren, dus zonder hoofdletter.

Onder ‘B.’ van de procesinleiding worden de klachten tegen het arrest van het hof aangevoerd. Deze klachten kunnen als volgt worden ingedeeld:

- de klachten onder 1.1. tot en met 1.13. van de procesinleiding zijn gericht tegen rov. 4.7 en 4.8; deze rechtsoverwegingen zien op indirect geleden schade van de holding (schade in de vorm van waardevermindering van aandelen althans gemiste waardevermeerdering);

- de klachten onder 2.0 tot en met 2.1 van de procesinleiding zijn gericht tegen rov. 4.9 tot en met 4.11; (deze rechtsoverwegingen hebben betrekking op de voltooiingskosten en daarmee op rechtstreeks door de holding geleden schade);

- de klacht onder 3.1 van de procesinleiding betreft een restklacht.

Ten behoeve van het overzicht zal ik deze driedeling aanhouden en daarbij uitgaan van ‘onderdelen’ 1 tot en met 3.

Ik merk voorts op dat in randnummer 1.0. van de procesinleiding de overwegingen van het hof in rov. 4.7 en 4.8 zijn opgeknipt en weergegeven in delen. Die delen zijn vervolgens genummerd van (i) tot en met (iv). De delen (v) tot en met (xi) bevatten (delen van de) overwegingen van de rechtbank, om precies te zijn uit rov. 3.17. van het tussenvonnis van 19 oktober 2011 en uit rov. 2.4.1.-2.4.2. van het tussenvonnis van 11 juli 2012. In de procesinleiding is aangegeven dat het hof met de overweging in rov. 4.8 dat het zich verder aansluit bij de overwegingen van de rechtbank ‘over deze aangelegenheid’, mogelijk heeft gedoeld op voornoemde rechtsoverwegingen van de rechtbank. In verschillende klachten wordt vervolgens vaak naar deze indeling verwezen, zulks in de volgende trant: “Het hof miskent met voornoemd oordeel, met name als bedoeld in onderdeel 1.0 sub (i) en sub (ii) (…).” Ik heb ervoor gekozen deze indeling niet te volgen, omdat dat de leesbaarheid en begrijpelijkheid van mijn beoordeling van de klachten niet ten goede zou komen.

Onderdeel 1 – klachten gericht tegen rov. 4.7 en 4.8

Onderdeel 1 richt klachten tegen rov. 4.7 en 4.8. Voordat ik aan een beoordeling van deze klachten toekom, zal ik deze rechtsoverwegingen hierna eerst aan een analyse onderwerpen (randnummers 3.5 tot en met 3.13) en vervolgens de kern van deze overwegingen aanduiden (randnummer 3.14). Daarop aansluitend volgt een beschouwing van het leerstuk afgeleide schade (randnummers 3.15 e.v.).

In rov. 4.7 overweegt het hof dat de onderdelen A. en B. van de vordering van de holding en de dochtermaatschappij20.schade betreffen die voortvloeit uit de schade die de dochtermaatschappij heeft geleden door haar lagere bedrijfsresultaat als gevolg van de besluiten van de gemeente. Ter herinnering: onder A. vorderen de holding en de dochtermaatschappij een bedrag van € 1.211.691,-- aan ‘waardedaling aandelen c.q. gederfd dividend, vermeerderd met de wettelijke rente’. Onder B. vorderen zij de door de holding en de dochtermaatschappij, althans door de holding geleden schade wegens ‘winstderving na 31 december 2011’, op te maken bij staat.

Het hof overweegt dat inmiddels in eerste aanleg is vastgesteld dat de gemeente jegens de dochtermaatschappij niet aansprakelijk is voor die schade (het lagere bedrijfsresultaat). Ik verwijs voor het betreffende oordeel in eerste aanleg naar rov. 3.8. tot en met 3.10. van het tussenvonnis van 19 oktober 2011 (hiervoor randnummer 2.4). Zie voorts rov. 2.1. van het tussenvonnis van 11 juli 2012 (hiervoor randnummer 2.16).

Eveneens is vastgesteld, aldus nog altijd het hof in rov. 4.7, dat van aansprakelijkheid van de gemeente jegens de holding geen sprake is vanwege het concernverband tussen de holding en de dochtermaatschappij of op grond van wanprestatie van de holding jegens de dochtermaatschappij. Het ligt in de rede dat het hof hiermee bedoelt dat door de rechtbank is vastgesteld dat het concernverband (op zich) geen grond is voor aansprakelijkheid van de gemeente (rov. 3.12. van het tussenvonnis van 19 oktober 2011 en randnummer 2.6 hiervoor). De aangevoerde grond ‘wanprestatie van de holding jegens de dochtermaatschappij’ (en daarmee aansprakelijkheid van de holding jegens de dochtermaatschappij) leidt evenmin tot aansprakelijkheid van de gemeente (rov. 3.18. van het tussenvonnis van 19 oktober 2011 (hiervoor randnummer 2.10)).

Het hof richt zich vervolgens, nog altijd in rov. 4.7, op wat de holding en de dochtermaatschappij in hoger beroep (wel) hebben aangevoerd. De grond die zij in hoger beroep hebben aangevoerd (voor aansprakelijkheid van de gemeente), zo overweegt het hof, betreft alleen de positie van de holding als aandeelhouder van de dochtermaatschappij en de vermogensschade die de holding in die hoedanigheid zelf heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig optreden van de gemeente. In dit verband overweegt het hof het volgende: “Het hof stelt vast dat dit niet de schade kan zijn die de dochtermaatschappij heeft geleden, want daarvoor is de gemeente, zoals gezegd, niet aansprakelijk”. Kennelijk bedoelt het hof hiermee uit te drukken dat de holding geen recht heeft op vergoeding van de door de dochtermaatschappij geleden schade (het lagere bedrijfsresultaat).

Het hof overweegt verder als volgt, nog altijd in rov. 4.7. Volgens de holding en de dochtermaatschappij is door het onrechtmatig handelen van de gemeente definitief schade ontstaan voor (bedoeld zal zijn: schade ‘aan’, A-G) de waarde van de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij c.q. is sprake van gederfd dividend, zodat eventuele verkoop van de aandelen niet relevant is en de schade ook zonder die verkoop reeds is geleden en voor vergoeding in aanmerking komt. Ik verwijs naar rov. 2.4. tot en met 2.4.4. van het tussenvonnis van 11 juli 2012 (hiervoor randnummer 2.20), waarin de rechtbank op dit onderwerp ingaat.

Het hof kan zich niet vinden in dit standpunt van de holding en de dochtermaatschappij. Volgens het hof kan (slechts) in geval van verkoop van de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij worden vastgesteld of en in hoeverre die aandelen een waardevermindering hebben ondergaan als gevolg van het handelen van de gemeente. Bij voortzetting van de verhouding tussen de holding en de dochtermaatschappij, zoals inmiddels meer dan tien jaar het geval is, kan niet worden vastgesteld dat schade is ontstaan, zodat ook een abstracte schadeberekening als de holding en de dochtermaatschappij voorstaan, niet aan de orde is.

In rov. 4.8 overweegt het hof dat de vordering die de holding en de dochtermaatschappij hebben ingesteld, de gestelde schade van de dochtermaatschappij ‘beloopt’ en dat de gemeente in haar memorie van antwoord terecht heeft aangevoerd dat de holding hiermee de gestelde schade van de dochtermaatschappij doorschuift naar de holding om, langs een omweg, die schade alsnog op de gemeente te verhalen. Dat doel is ook naar het oordeel van het hof niet via de gestelde waardevermindering c.q. gederfd dividend – de omweg dus – te bereiken. Een toereikende grondslag daarvoor ontbreekt immers. Voor het overige kan het hof zich vinden in het oordeel van de rechtbank over deze aangelegenheid en sluit het zich daarbij aan. Ik neem aan dat het hof hiermee heeft bedoeld de oordelen van de rechtbank in rov. 3.13. tot en met 3.20. van het tussenvonnis van 19 oktober 2011 (hiervoor randnummers 2.7 tot en met 2.12) en in rov. 2.4. tot en met 2.4.4. van het tussenvonnis van 11 juli 2012 (hiervoor randnummer 2.20).

Ook hetgeen de holding en de dochtermaatschappij overigens naar voren hebben gebracht, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, leidt volgens het hof niet tot een ander oordeel.

Voor bewijslevering is volgens het hof bij deze stand van zaken geen grond aanwezig. Grief 1 wordt door het hof verworpen en de onderdelen A. en B. van de vordering van de holding en de dochtermaatschappij worden bij gebrek aan grondslag afgewezen.

De kern van rov. 4.7 en 4.8

In rov. 4.7 en rov. 4.8 heeft het hof grief 1 en de vorderingen onder A. en B. (rov. 4.4 van het arrest) afgewezen, op de volgende gronden:

- de holding heeft geen recht op vergoeding van de door de dochtermaatschappij geleden schade (het lagere bedrijfsresultaat), omdat de gemeente niet aansprakelijk is jegens de dochtermaatschappij;

- niet vastgesteld kan worden of de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij een waardevermindering hebben ondergaan, nu de aandelen niet verkocht zijn of worden en de holding en de dochtermaatschappij hun vennootschappelijke verhouding inmiddels al meer dan tien jaar hebben voortgezet;

- in feite wenst de holding de gestelde schade van de dochtermaatschappij vergoed te krijgen. De holding schuift dus de schade van de dochtermaatschappij door naar de holding om langs een omweg die schade alsnog op de gemeente te verhalen. Dat doel is naar het oordeel van het hof niet via (een vordering gericht op vergoeding van) de gestelde waardevermindering c.q. gederfd dividend te bereiken. Een toereikende grondslag daarvoor ontbreekt immers;

- voor het overige kan het hof zich vinden in het oordeel van de rechtbank over deze aangelegenheid (hiervoor randnummer 3.11).

Twee bijzondere leerstukken komen samen

In deze zaak komen twee bijzondere leerstukken samen: dat van afgeleide schade van aandeelhouders en dat van de formele rechtskracht van overheidsbesluiten.

In de eerste plaats gaat het om het leerstuk van afgeleide schade: dit leerstuk houdt, kort gezegd, in dat waardevermindering van aandelen als gevolg van een onrechtmatig handelen jegens de vennootschap niet door de aandeelhouder kan worden geclaimd. Om complicaties te voorkomen (samenloop van acties van vennootschap en aandeelhouders, aandeelhouders die zich feitelijke voorrang verschaffen boven andere schuldeisers van de vennootschap, dubbele vergoeding etc.) is het juist aan de vennootschap om de door haar geleden schade te claimen (hierna randnummers 3.23 en 3.24). Bij vergoeding daarvan is schade van de aandeelhouder die deze via het vermogen van de vennootschap heeft geleden, afgeleide schade dus, in beginsel ook verdwenen. Het model is dus dat de vennootschap claimt, zodat bij vergoeding niet alleen haar schade maar indirect ook die van haar aandeelhouders wordt vergoed. De aandeelhouders zouden in het vennootschapsrecht over voldoende instrumenten beschikken om een eventueel niet voldoende meewerkende vennootschap te bewegen daadwerkelijk een claim in te dienen.

Op het onderhavige geval toegepast betekent dit dat de holding nul op het rekest zou moeten krijgen voor zover zij afgeleide schade vordert. Het is immers aan haar dochter om de door haar zelf geleden schade te claimen, opdat zo vervolgens ook de in zoverre door de holding indirect geleden schade wordt weggenomen.

Het leerstuk van de formele rechtskracht verzet zich in casu echter tegen een vordering van de dochter (hierna randnummer 3.46). Omdat de dochter de haar onwelgevallige overheidsbesluiten niet heeft bestreden in een daartoe openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang, moet er, en dat geldt ook voor de burgerlijke rechter in een schadevergoedingsprocedure, van worden uitgegaan dat de besluiten geldig zijn en rechtmatig tot stand gekomen.

In casu zou, volgens de holding, het zojuist geschetste normale model daarom niet werken, zodat de vraag rijst of er niet ruimte zou moeten zijn voor de holding om alsnog vergoeding van haar eigen schade, ook al is deze dan via het vermogen van de dochtervennootschap geleden (en daarmee afgeleid), bij de gemeente te kunnen vorderen.

In dit verband heeft de holding zich gericht op de ruimte die Uw Raad in diverse aan het leerstuk van afgeleide schade gewijde arresten heeft gelaten voor een aandeelhouder om een claim te baseren op een ‘eigen’, zelfstandige, grondslag: schending van een jegens de aandeelhouder in acht te nemen rechtsnorm waarbij in de regel wordt gesproken van een jegens hem in acht te nemen specifieke zorgvuldigheidsnorm (hierna randnummers 3.31 tot en met 3.37). De gedachte is dan dat de aangesprokene niet alleen jegens de vennootschap, maar ook jegens de aandeelhouder als zodanig onrechtmatig heeft gehandeld.

Het behoeft geen betoog dat deze route voor de aandeelhouder openstaat voor zover het rechtstreeks en dus niet via het vermogen van de vennootschap door hem geleden schade betreft. Nadere bespreking is echter wel aangewezen waar het gaat om de vraag of langs deze route alsnog ook afgeleide schade door de aandeelhouder kan worden geclaimd. Op dit punt zijn literatuur en rechtspraak niet eenduidig en is verduidelijking door Uw Raad wellicht aangewezen (randnummers 3.38 e.v.).

Ik zal tegen deze achtergrond nu eerst ingaan op betekenis, achtergrond en toepassingsbereik van het leerstuk van afgeleide schade en daarbij proberen aan te geven of en, zo ja, welke ruimte een aandeelhouder heeft om op grondslag van schending van een jegens hem in acht te nemen specifieke norm ook indirect door hem geleden schade (afgeleide schade) vergoed te krijgen.

Afgeleide schade

Het leerstuk van afgeleide schade ziet, als gezegd, op de situatie waarin een aandeelhouder geconfronteerd wordt met waardevermindering van zijn aandelen in een vennootschap als gevolg van onrechtmatig handelen of wanprestatie van een derde jegens de vennootschap,21.waardoor het vermogen van de vennootschap wordt geraakt.22.Omdat de aandeelhouder schade lijdt via het vermogen van de vennootschap, wordt van ‘afgeleide’ schade gesproken.23.Het is vaste rechtspraak van Uw Raad dat de aandeelhouder in een dergelijk geval in beginsel geen recht heeft op vergoeding van deze schade.24.De reden daarvoor is, zoals Uw Raad overwoog in het arrest Poot/ABP, dat de vennootschap zelf een aanspraak op schadevergoeding heeft. Als zij deze te gelde maakt, stijgt de waarde van de aandelen weer, zodat ook de aandeelhouder in zoverre per saldo geen schade (meer) lijdt.25.

Er zijn daarnaast ook praktische redenen om het indienen van een claim over te laten aan de vennootschap.26.Deze ‘voorrangsregel’ heeft mede als doel om complicaties te voorkomen: daarbij kan gedacht worden aan samenloop van acties van vennootschap en aandeelhouders en chaos rond de vennootschap, aandeelhouders die zich feitelijke voorrang verschaffen boven andere schuldeisers van de vennootschap, dubbele vergoeding, et cetera.27.De gedachte is, zoals reeds werd opgemerkt in randnummer 3.16, dat aandeelhouders in het vennootschapsrecht over voldoende instrumenten beschikken om een eventueel niet voldoende meewerkende vennootschap te bewegen daadwerkelijk een claim in te dienen.28.

In de onderhavige zaak vordert de holding (onder meer), onder ‘A.’, een bedrag van € 1.211.691,-- aan waardedaling aandelen c.q. gederfd dividend, vermeerderd met de wettelijke rente en, onder ‘B.’, de door de holding en de dochtermaatschappij, althans door de holding geleden schade wegens winstderving na 31 december 2011, op te maken bij staat (hiervoor randnummer 2.47 en rov. 4.4 van het in cassatie bestreden hof-arrest van 28 februari 2017). Mijns inziens gaat het hier om afgeleide schade,29.nu het gaat om schade die eerst door de dochtermaatschappij is geleden en (pas) vervolgens, via de aandelen in de dochtermaatschappij, door de holding (waardedaling aandelen c.q. gederfd dividend). Wat betreft de schadepost ‘waardedaling aandelen’ is dit evident, maar ook wat betreft de schadeposten ‘gederfd dividend’30.en ‘schade wegens winstderving na 31 december 2011’ geldt dat deze posten in feite betrekking hebben op de (veronderstelde) waardevermindering van de aandelen door het handelen van de gemeente. Het hof zit op hetzelfde spoor: “De onderdelen A. en B. van de vordering van [A] betreffen schade die voortvloeit uit de schade die de dochtermaatschappij heeft geleden door haar lagere bedrijfsresultaat als gevolg van de besluiten van de gemeente” (rov. 4.7 en hiervoor randnummer 2.52). Ik wijs in dit verband ook op de overweging van het hof in rov. 4.8 dat de holding ‘hiermee de gestelde schade van de dochtermaatschappij door[schuift] naar de holding om langs een omweg die schade alsnog op de gemeente te verhalen’.

In eerste instantie lijkt daarmee het doek voor de vordering van de holding te zijn gevallen. Afgeleide schade komt in beginsel immers niet voor vergoeding in aanmerking (hiervoor randnummers 3.23 en 3.26).

In de onderhavige zaak staat echter vast dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens de holding. De holding kan derhalve een zelfstandige grondslag naar voren brengen. Dat is relevant, omdat de holding zich heeft gericht op de ruimte die Uw Raad in diverse aan het leerstuk van afgeleide schade gewijde arresten heeft gelaten voor een aandeelhouder om een vordering in te dienen op een ‘eigen’, zelfstandige grondslag. De eigen, zelfstandige grondslag betreft: schending van een jegens de aandeelhouder in acht te nemen rechtsnorm waarbij in de regel wordt gesproken van een jegens hem in acht te nemen specifieke zorgvuldigheidsnorm. De gedachte is dat de aangesprokene in zo’n situatie niet alleen jegens de vennootschap, maar ook jegens de aandeelhouder als zodanig onrechtmatig heeft gehandeld.

Nu komt ook de tweede bijzonderheid van de onderhavige zaak in beeld: de dochtervennootschap kan in casu, vanwege de leer van de formele rechtskracht, niet zelf een vordering uit onrechtmatige daad te gelde maken jegens de gemeente zodat het normale ‘model’ (vennootschap claimt en bij vergoeding is niet alleen haar vermogen weer op peil gebracht, maar ook de waarde van de aandelen van de aandeelhouder gestegen) niet werkt.

Is dat wellicht (mede) reden om de holding alsnog vergoeding van afgeleide schade toe te wijzen op grondslag van een rechtstreeks jegens haar gepleegde onrechtmatige daad?

Ik zal hierna eerst kort ingaan op de mogelijkheid voor een aandeelhouder een zelfstandige grondslag aan de orde te stellen (randnummers 3.31 e.v.). Vervolgens komt aan de orde welke schade langs die weg voor vergoeding in aanmerking komt; is dat naast rechtstreeks geleden schade eventueel ook afgeleide schade (randnummers 3.38 e.v.)? Ten slotte zal ik aangeven wat dat voor de onderhavige zaak betekent (randnummers 3.46 e.v.).

Zelfstandige grondslag

Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt duidelijk dat een aandeelhouder ruimte heeft om zelfstandig te ageren op grond van een rechtstreeks jegens hem gepleegde onrechtmatige daad. Een aandeelhouder heeft recht op vergoeding van door hem in deze hoedanigheid geleden schade wanneer de aandeelhouder ageert op basis van schending van een (ook) jegens hem in acht te nemen specifieke zorgvuldigheidsnorm.31.Dat kan aan de orde zijn wanneer een onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd jegens de vennootschap juist met als doel de aandeelhouder te benadelen,32.maar (uiteraard) ook als duidelijk wordt dat ‘rechtstreeks’ onrechtmatig is gehandeld jegens de aandeelhouder.33.Buiten bereik van het leerstuk van afgeleide schade valt ook het geval dat iemand op basis van misleidende mededelingen van de vennootschap en/of derden, aandelen koopt in de vennootschap voor – naar later blijkt – een te hoge prijs.34.Volgens Uw Raad heeft de koper ((inmiddels) tevens aandeelhouder) in zo’n geval inderdaad een vorderingsrecht.35.Er zijn dan feitelijk twee redenen om het leerstuk van afgeleide schade buiten beeld te laten: niet alleen is sprake van een normschending jegens de koper (inmiddels tevens aandeelhouder), maar deze is ook direct in zijn vermogen geraakt doordat hij een te hoge koopprijs heeft betaald. Zijn schade lijdt hij dus niet via het vermogen van de vennootschap, maar rechtstreeks.

Vereist is dat jegens de aandeelhouder(s) een specifieke rechts- of zorgvuldigheidsnorm is overtreden. Op die grondslag kan hij vergoeding vorderen van de in zijn hoedanigheid van aandeelhouder geleden schade. Het enkele feit dat de wanprestatie of onrechtmatige daad jegens de (dochter)vennootschap ook de aandeelhouder(s) schade berokkent, is voor het aannemen van een dergelijke jegens de aandeelhouder(s) gepleegde onrechtmatige daad overigens niet voldoende.36.Evenmin is voldoende dat de schade van de (dochter)vennootschap definitief is, omdat zij afziet van een vordering of haar vordering juist is afgewezen.37.De eerste hobbel van een specifieke rechts- of zorgvuldigheidsnorm is dus nog niet zomaar genomen. Ter toelichting van een en ander ga ik in de hiernavolgende randnummers in op de kernoverwegingen van een aantal arresten van Uw Raad, waarbij ik de belangrijkste frases cursiveer.

In het arrest Poot/ABP van 2 december 1994 overwoog Uw Raad het volgende:38.

“Het onderdeel betoogt onder 1 voorts dat een wettelijke norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden, zodat het op de weg van het ABP ligt om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de te dezen overtreden norm niet strekt tot bescherming van de enige aandeelhouder. Dit betoog faalt reeds omdat het hier volgens de eigen stellingen van Poot niet gaat om overtreding van een specifiek wettelijk voorschrift, maar om de thans in art. 6:162 lid 2 neergelegde en ook vóór 1 januari 1992 geldende regel dat onrechtmatig is een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze norm heeft betrekking op de zorgvuldigheid die in een bepaalde verhouding tegenover een of meer bepaalde anderen behoort te worden betracht en is dus naar haar aard niet een norm die strekt tot bescherming van de belangen van allen die schade lijden als gevolg van het feit dat de vereiste zorgvuldigheid tegenover die bepaalde anderen niet in acht is genomen. Het Hof is dan ook terecht ervan uitgegaan dat Poot als eisende partij diende te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm door het ABP jegens Poot in privé in acht had moeten worden genomen, en dat hij niet kon volstaan met het stellen van wanprestatie of onzorgvuldig handelen van het ABP jegens het concern [cursivering A-G].”

In het arrest Chipshol/Coopers & Lybrand van 15 juni 2001 gaat het om de volgende overweging:39.

“Bij de beoordeling van het middel moet tot uitgangspunt worden genomen dat indien een derde aan een naamloze of besloten vennootschap vermogensschade toebrengt door een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap uit dien hoofde een vordering heeft tot vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade. In beginsel komt aan één of meer houders van aandelen in de vennootschap niet een vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering van de waarde van hun aandelen of gemiste koerswinst die het gevolg is van de vorenbedoelde tekortkoming of onrechtmatige gedraging van een derde jegens de vennootschap. Op deze regel zal een uitzondering kunnen worden aanvaard indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder (HR 2 december 1994, nr. 15 511, NJ 1995, 288) [cursivering A-G].”

Ook in het arrest Tuin Beheer van 16 februari 2007 komt de route van (de schending van) een specifieke zorgvuldigheidsnorm in beeld:40.

“Anders dan het onderdeel betoogt, brengt de enkele omstandigheid dat een voorzienbaar gevolg was van de handelwijze van [E] dat Tuin Beheer als aandeelhouder van Tuin Recreatie werd benadeeld, niet mee dat [E] jegens Tuin Beheer in haar hoedanigheid van aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Dit laatste geldt ook indien [E] onnodig en desbewust het faillissement van Tuin Recreatie heeft veroorzaakt voor haar eigen gewin. Indien de bestuurder van een vennootschap zich aldus gedraagt, leidt dit tot vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap, of zelfs tot waardeloosheid daarvan, en dus tot afgeleide schade van de aandeelhouder(s) van die vennootschap. Indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen, kan echter niet worden gesteld dat de bestuurder dusdoende tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover die aandeelhouder [cursivering A-G]. De rechtsklacht van het onderdeel kan daarom geen doel treffen. Ook de motiveringsklacht faalt omdat de overweging van het hof dat de verwijten die Tuin Beheer aan [E] maakt, blijven binnen de verhouding tussen Tuin Recreatie als vennootschap en [E] als haar bestuurder, zonder dat voldoende is aangegeven in welk opzicht daarmee een norm is geschonden die [E] specifiek jegens Tuin Beheer als aandeelhouder in acht had te nemen, gezien het vorenoverwogene alleszins begrijpelijk is.”

Als laatste stel ik de kernoverweging uit het arrest [F] /SFT van 2 november 2007 centraal:41.

“Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van de desbetreffende overwegingen van het hof en mist daarom feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat [F] c.s. als aandeelhouders van de vennootschappen schadevergoeding van SFT kunnen vorderen voor de vermindering van de waarde van hun aandelen in de vennootschappen (‘afgeleide schade’), indien zij dergelijke schade hebben geleden als gevolg van schending door SFT van een jegens hen geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting (vgl. HR 2 december 1994, nr. 15511, NJ 1995, 288 en HR 16 februari 2007, nr. C05/173, NJ 2007, 256 (rov. 3.3 onder (c)) [cursivering A-G]. Evenmin heeft het hof miskend dat aan vergoeding van dergelijke schade niet in de weg staat dat die schade voor de vennootschappen ‘definitief’ is geworden op de grond dat een vordering van de vennootschappen tot vergoeding van die schade in rechte is afgewezen en de vennootschappen daarin berust hebben. Het hof heeft in dit verband slechts geoordeeld (rov. 4.9) dat het definitief worden van de ‘afgeleide schade’ doordat de vennootschappen thans buiten staat zijn of zichzelf buiten staat gesteld hebben schadevergoeding te vorderen, op zichzelf niet meebrengt dat de gedragingen van SFT jegens [F] c.s. als onrechtmatig moeten worden aangemerkt. Dat oordeel is juist (vgl. rov. 3.4.4 van HR 15 juni 2001, nr. C99/301, NJ 2001, 573) [cursivering A-G].”

Hoewel de door Uw Raad gebruikte formuleringen in deze arresten, die een periode van bijna 15 jaar bestrijken, niet identiek zijn, lijkt het wel mogelijk een tussenbalans op te maken. Een aandeelhouder heeft in principe geen zelfstandige vordering ter zake van waardevermindering van de aandelen of gemiste koerswinsten op degene die wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig heeft gehandeld jegens de (dochter)vennootschap. Hij lijdt zo weliswaar schade, maar kan vergoeding daarvan niet vorderen. De aandeelhouder is voor vergoeding van deze via de (dochter)vennootschap geleden schade afhankelijk van vergoeding van de schade aan de (dochter)vennootschap en daarmee van een claim van de (dochter) vennootschap op degene die onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Het feit dat de (dochter)vennootschap geen vordering meer heeft of berust in afwijzing ervan, waardoor haar schade ‘definitief’ is, levert op zichzelf de aandeelhouder geen zelfstandige vordering op. Een zelfstandige vordering kan pas aan de orde zijn wanneer er rechtstreeks onrechtmatig jegens de aandeelhouder is gehandeld; wanneer een specifieke ten behoeve van hem in acht te nemen rechts- of zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Dit is als het ware de drempel die geslecht moet worden, een minimumvereiste waaraan in ieder geval moet zijn voldaan.

Welke schade komt vervolgens voor vergoeding in aanmerking?

Indien de aandeelhouder beschikt over een zodanige zelfstandige vordering, betekent dit vervolgens niet dat dus (in de zin van: vanzelfsprekend) ook de door hem geleden afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het is in dit verband zinvol om onder ogen te zien dat er twee afzonderlijke thema’s spelen:

1) de vraag of er wel of niet een zelfstandige grondslag door de aandeelhouder kan worden ingeroepen, anders gezegd of wel of niet sprake is van schending van een specifieke, hem beschermende zorgvuldigheidsnorm;42.

2) het onderscheid tussen ‘rechtstreekse’ en ‘onrechtstreekse’, (afgeleide) schade van de aandeelhouder.43.

Thema 1 betreft de normschending en thema 2 de aard van de schade. Deze twee aspecten staan los van elkaar en hebben hun eigen betekenis: met de vaststelling dat sprake is van een zelfstandige grondslag, is het pleit over de op die basis te vergoeden schade nog niet beslecht. Het eerste aspect is wel het meest bepalend: ontbreekt een zelfstandige grondslag (schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm) dan heeft de aandeelhouder geen eigen vordering: hooguit wordt dan eventuele afgeleide schade nog vergoed via een claim van de vennootschap.

Indien er wel een zelfstandige grondslag is, biedt deze in ieder geval soelaas voor de eventuele rechtstreekse schade van de aandeelhouder. Maar hoe zit dat nu met de eventuele in een dergelijk geval (ook) geleden afgeleide schade?

Mijn indruk van de rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot de route van de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm is dat afgeleide schade slechts bij uitzondering voor vergoeding in aanmerking komt, zoals in het al door A-G Hartkamp in zijn conclusie voor Poot/ABP genoemde geval dat de ‘dader’ nu juist de aandeelhouder (de moeder) heeft willen treffen via de vennootschap (de dochter).44.In dat geval kan de aandeelhouder dus, zij het op ‘eigen grondslag’, wel degelijk afgeleide schade vorderen. Ook de zaak Kip en Sloetjes/Rabobank die hierna nog wordt besproken (randnummers 3.48 e.v.), biedt een voorbeeld van een zodanige uitzondering: in die zaak kwam op basis van een eigen grondslag niet alleen rechtstreeks geleden schade (zoals immateriële schade) voor vergoeding in aanmerking, maar ook afgeleide schade. De rechtvaardiging daarvoor is wat mij betreft gelegen in de aard van het aan Rabobank gemaakte verwijt: anders dan in de typische Poot/ABP-zaken waarin de benadeling van de vennootschap vooropstaat, springt in deze zaak juist ook de benadeling van Kip en Sloetjes in het oog.

Aan een ruimhartiger regime, dat zou inhouden dat de aandeelhouder op eigen grondslag behalve rechtstreeks en dus niet via de (dochter)vennootschap geleden schade toch ook vrij gemakkelijk onrechtstreeks geleden (‘afgeleide’) schade, zoals die ter zake van waardevermindering van de aandelen of gemiste koerswinsten, vergoed kan krijgen, kleeft het bezwaar dat aldus alsnog relatief vaak de complicaties zouden (kunnen) optreden die het leerstuk van afgeleide schade nu juist beoogt te voorkomen (hiervoor randnummer 3.24). Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan voorrangs- en afstemmingsvragen (wat te doen wanneer zowel vennootschap als individuele aandeelhouders claimen?) en het daarmee samenhangende gevaar van dubbele vergoeding (voorkomen zou moeten worden dat de aandeelhouder zelf vergoeding krijgt en ook nog zou profiteren van vergoeding aan vennootschap).

Ik sluit hiermee aan bij Kroeze en Timmerman die al eerder op dit spoor zaten. Zo schrijft Kroeze in zijn JOR-annotatie onder het arrest Tuin Beheer het volgende:

“Vennootschapsrechtelijke auteurs hebben vrij eensgezind betoogd dat afgeleide schade ook bij schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm in lang niet alle gevallen voor rechtstreekse vergoeding in aanmerking moet komen (zie o.a. P. van Schilfgaarde in: Rechtspleging in het Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1997, p. 1–13, M.J. Kroeze, WPNR 1997 (6288), L. Timmerman, TVVS 1998, p. 98). De achtergrond hiervan is dat ook bij schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm tegenover de aandeelhouder rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade kan leiden tot een verstoring van de rangorde tussen aandeelhouders en schuldeisers van de vennootschap, tot doorkruising van het systeem van kapitaalbescherming, tot het vergoeden en ontvangen van dubbele schadevergoeding, en – als er veel aandeelhouders zijn – tot een groot aantal vorderingen.”45.

Kroeze verwijst hier naar Timmerman die op de aangeduide plaats het volgende betoogt:

“Naar mijn inzicht dient een aandeelhouder in beginsel geen vergoeding te kunnen verkrijgen van afgeleide schade, ook al is tegenover hem onrechtmatig gehandeld. Aandeelhouders dienen niet over een vordering tot afgeleide schade die in eerste instantie aan de vennootschap toekomt te kunnen disponeren. Waarom is dit zo? Als een aandeelhouder een vergoeding van afgeleide schade verkrijgt, kan het gevolg zijn dat het betreffende bedrag niet aan de crediteuren van de vennootschap ten goede komt. Dit is onjuist, omdat aandeelhouders ten opzichte van de crediteuren een achtergestelde positie hebben. Ons hoogste rechtscollege heeft hierop naar mijn inzicht in het hierboven genoemde Poot/ABP-arrest gezinspeeld. Het overwoog: ‘Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben van de derde schadevergoeding te vorderen’. Deze overweging heeft mijns inziens nog een enigszins ruimere strekking dan het beschermen van de positie van de crediteuren. Ik lees erin dat steeds de vennootschap onder afweging van alle op haar betrokken belangen mag beslissen wat dient te geschieden met een vorderingsrecht op de derde. Een ander punt komt op het volgende neer: Het toekennen van een schadevergoedingsrecht aan de vennootschap en een aandeelhouder kan ertoe leiden dat de derde een dubbele schadevergoeding dient te betalen. Dit lijkt niet redelijk. Tenslotte is het niet wenselijk dat verschillende aandeelhouders procedures beginnen tot vergoeding van de door hen geleden schade. Er kan dan chaos rond de vennootschap ontstaan.”46.

Ook op zelfstandige grondslag krijgt de aandeelhouder dus in principe geen vergoeding van afgeleide schade, omdat anders alsnog de complicaties optreden die het in Poot/ABP geïntroduceerde leerstuk beoogt te voorkomen. Categorisch uitgesloten is vergoeding van afgeleide schade langs deze weg echter niet.47.In dit verband wordt vergoeding wel afhankelijk gesteld van een aanvullende nadere toetsing.48.Ik zie dat ook wel voor me: bij deze nadere toetsing kunnen dan bijvoorbeeld de aard van het aan de aangesprokene te maken verwijt (intentie om juist de aandeelhouder te treffen bijvoorbeeld?), maar zeker ook de vraag of en zo ja in welke mate bij vergoeding van afgeleide de zojuist genoemde complicaties optreden dan wel in het specifieke geval kunnen worden beteugeld een rol spelen. Bij dat laatste kan bijvoorbeeld meewegen dat de schade van de vennootschap definitief is geworden of dat eiser inmiddels geen aandeelhouder meer is.

Kortom: (1) ook op zelfstandige grondslag krijgt de aandeelhouder in principe geen vergoeding van afgeleide schade, (2) slechts bij uitzondering gebeurt dat toch, zij het pas na beoordeling van de rechtvaardiging daarvan en van de consequenties van een dergelijke toewijzing in het licht van de specifieke omstandigheden van het geval en (3) het lijkt lastig deze gevallen onder een specifieke noemer te brengen of in een algemene regel te vangen. Dat maakt het ook nog niet eenvoudig voor Uw Raad om helderheid op dit punt te verschaffen, hoewel er al wat gewonnen zou zijn wanneer zou worden aangegeven (a) dat een aandeelhouder, mits agerend op eigen, zelfstandige, grondslag, naast vergoeding van rechtstreeks geleden schade onder omstandigheden ook vergoeding van afgeleide schade kan claimen en (b) welke omstandigheden (factoren of gezichtspunten) bij deze nadere afweging in ieder geval een rol spelen.

De betekenis hiervan in de onderhavige zaak

De onderhavige zaak is tegen deze achtergrond als volgt te duiden. In deze zaak kan de holding ieder geval een zelfstandige grondslag in stelling brengen en vordert zij naast vergoeding van rechtstreekse schade duidelijk ook afgeleide schade. In beginsel komt deze ook op basis van deze grondslag niet voor vergoeding in aanmerking. Is daarmee het pleit beslecht of is er reden om in het licht van de omstandigheden van het geval een uitzondering te maken? Een van die omstandigheden is dat de dochtervennootschap in de onderhavige zaak niet een vordering uit onrechtmatige daad te gelde kan maken jegens de gemeente, zodat het normale ‘model’ (vennootschap claimt en bij vergoeding is niet alleen haar vermogen weer op peil gebracht, maar ook de waarde van de aandelen van de aandeelhouder gestegen) niet werkt. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de dochtermaatschappij geen vordering op grond van onrechtmatige daad toekomt jegens de gemeente (hiervoor randnummers 2.4 en 2.49 en randnummer 1.4 van de schriftelijke toelichting namens de holding en de dochtermaatschappij).49.De achtergrond hiervan is toepassing van het leerstuk van de formele rechtskracht dat niet alleen een beginsel van bestuursprocesrecht is, maar ook de taakverdeling tussen bestuursrechter en civiele rechter bepaalt. Omdat de dochtermaatschappij een tegen de relevante gemeentebesluiten openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang onbenut heeft gelaten, dient uit te worden gegaan van de rechtmatigheid van die besluiten jegens de dochtermaatschappij. Dat geldt ook voor de burgerlijke rechter wanneer deze met een tegen de (gevolgen van de) besluiten gerichte vordering uit onrechtmatige daad wordt geconfronteerd.50.Brengt nu deze omstandigheid, dat de dochtermaatschappij, geen eigen vorderingsrecht heeft, mee dat de holding alsnog op grondslag van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad haar afgeleide schade vergoed krijgt?

In de onderhavige zaak hebben de holding en de dochtermaatschappij in dit verband aansluiting gezocht bij het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank51.(memorie van grieven, randnummer 7.).52.In de schriftelijke toelichting namens de holding en de dochtermaatschappij wordt het arrest ook vaak genoemd.53.

Het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank

Het ging in het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank om het volgende. Het echtpaar Kip en Sloetjes – oprichters, enig aandeelhouders en enige bestuursleden van het in zwaar weer verkerende Elka Beheer B.V. (op haar beurt houdster van alle aandelen in twee andere vennootschappen: Elka Onroerend Goed B.V. en werkmaatschappij Elka B.V.) – verkochten bij overeenkomst van 28 oktober 1980 hun aandelen in Elka Beheer B.V. voor een koopprijs van f 400.000 aan Albada Jelgersma Holding B.V. Op 20 november 1980 werd Elka B.V. met toepassing van een sterfhuisconstructie in staat van faillissement verklaard. Kip en Sloetjes spraken vervolgens Rabobank Winterswijk aan met een beroep op onrechtmatige daad. Zij voerden aan dat de Bank niet alleen tegenover het Elka-concern, maar ook tegenover henzelf hoogst onzorgvuldig had gehandeld met als gevolg dat zij genoodzaakt waren om hun aandelen in Elka Beheer B.V. tegen een veel te lage prijs te verkopen. Het hof wees deze vordering van Kip en Sloetjes af. Uw Raad overwoog echter het volgende:54.

“3.6 Genoemd arrest van HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 [het Poot/ABP-arrest, A-G], had betrekking op een geval waarin de eisende partij als directeur/enig aandeelhouder van een concern feiten en omstandigheden had gesteld, die een onrechtmatige daad tegenover dat concern zouden opleveren, doch niets had gesteld waaruit zou hebben kunnen volgen dat zijn wederpartij daarnaast ook nog in strijd had gehandeld met de jegens hemzelf in privé vereiste zorgvuldigheid. De schade in verband met de waardevermindering van eisers — nog steeds aan hem toebehorende — aandelen correspondeerde geheel met de schade die het concern als gevolg van beweerdelijk gepleegde onrechtmatige daad in zijn vermogen had geleden.

De grondslag van de vordering van Kip en Sloetjes is evenwel van geheel andere aard. Hun stellingen komen erop neer dat de Bank jegens hen persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld en dat de door hen geleden schade het gevolg is van een samenhangend geheel van onrechtmatige gedragingen van de Bank, die niet alleen ertoe hebben geleid dat de waarde van hun aandelen ernstig is aangetast door het onzorgvuldige kredietbeleid van de Bank en door het dwingen tot medewerking aan de surséance, maar ook tot gevolg hebben gehad dat zij vervolgens die aandelen — onder druk van de Bank — op een zeer ongunstig tijdstip hebben moeten verkopen, zodat de door de waardevermindering ontstane schade definitief ten laste van hun vermogen is gekomen en niet meer kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoeding van de Bank aan de vennootschappen van het concern, terwijl bovendien ten tijde van de aan de Bank verweten gedragingen hun belangen sterk met die van het concern waren verweven, mede in verband met de door hen in privé gegeven zekerheden en hun afhankelijkheid, voor wat betreft hun inkomen en vermogensvorming, van het door hen opgebouwde, in het concern uitgeoefende bedrijf [cursivering A-G].

Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door niet dit geheel van aan de Bank verweten onrechtmatige gedragingen jegens Kip en Sloetjes in onderlinge samenhang te onderzoeken, doch hun desbetreffende stellingen op te splitsen in gedragingen van de Bank die — primair — het concern raakten, en gedragingen van de Bank rechtstreeks jegens Kip en Sloetjes, en vervolgens te oordelen dat Kip en Sloetjes zich in verband met het hiervoor vermelde arrest niet op eerstbedoelde gedragingen kunnen beroepen. Voor zover het Hof de stellingen van Kip en Sloetjes anders heeft opgevat dan hiervoor weergegeven, heeft het zijn arrest, bij gebreke van enige nadere redengeving op dit punt, onvoldoende gemotiveerd.

In de onderdelen 1 tot en met 4 en 7 liggen op het voorgaande gerichte klachten besloten, die derhalve doel treffen.”55.

Kip en Sloetjes waren dus door de bank (onrechtmatig) onder druk gezet om hun aandelen in Elka Beheer B.V. op een ongunstig tijdstip te verkopen. Dat in zo’n geval de schade (van de voormalig aandeelhouders) bestaande uit waardevermindering van de aandelen wél voor vergoeding in aanmerking komt, valt te begrijpen. In de zojuist geciteerde overweging van Uw Raad komt niet alleen het belang naar voren van de specifieke jegens de aandeelhouder(s) gepleegde onrechtmatige daad, maar (onder meer) ook de omstandigheid dat de door de waardevermindering ontstane schade (van Kip en Sloetjes) definitief ten laste van het vermogen van Kip en Sloetjes was gekomen. Definitief, want Kip en Sloetjes waren, nu zij geen aandeelhouders meer waren, niet in de positie om de (waarde van de) aandelen in Elka Beheer B.V. weer op peil te krijgen door deze vennootschap de Rabobank te laten aanspreken tot schadevergoeding.

Deze omstandigheid, dat de schade voor de ‘gewezen aandeelhouder’ definitief is geworden, legt dus gewicht in de schaal.56.Uit het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank kan echter niet worden afgeleid dat een aandeelhouder/holding, jegens wie/welke rechtstreeks onrechtmatig is gehandeld, steeds recht heeft op vergoeding van afgeleide schade, zodra de (dochter)vennootschap in kwestie zelf niet (meer) de mogelijkheid heeft de schade te verhalen. Dat blijkt in ieder geval niet uit de tekst van de zojuist geciteerde rov. 3.6 van het arrest. Het ligt bovendien niet voor de hand. Ik noem alleen al het feit dat er verschillende oorzaken ten grondslag kunnen liggen aan de onmogelijkheid waarmee de (dochter)vennootschap in dat geval geconfronteerd is. Het kan bijvoorbeeld zijn dat de aandeelhouder/holding het (mede) aan zichzelf te wijten heeft dat de (dochter)vennootschap de schade niet (meer) kan verhalen met een beroep op een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad, of dat de oorzaak hiervan anderszins voor rekening van de aandeelhouder/holding moet komen. Dit lijkt mij ook in de onderhavige zaak zwaar te wegen.

Samengevat

Voordat ik nu aan een concrete bespreking van de klachten toekom, een korte samenvatting. Ook afgeleide schade kan voor vergoeding in aanmerking komen indien niet alleen onrechtmatig is gehandeld jegens de (dochter)vennootschap maar ook jegens de aandeelhouder(s) zelf, waarvoor vereist is dat jegens de aandeelhouder(s) een specifieke rechts- of zorgvuldigheidsnorm is overtreden. Afgeleide schade komt ook dan evenwel slechts bij uitzondering voor vergoeding in aanmerking: in principe niet, maar bij uitzondering, na een aanvullende nadere toetsing, eventueel wel. In het kader van die toetsing kan de omstandigheid dat de (dochter)vennootschap in kwestie zelf niet (meer) de mogelijkheid heeft de schade te verhalen gewicht in de schaal leggen, maar beslissend is zij niet. Bijvoorbeeld ook de oorzaak van het ontbreken van die onmogelijkheid en de vraag of de aandeelhouder in dit verband bijvoorbeeld iets valt te verwijten zijn van belang. Daar komt nog bij dat het enkele feit dat de bij vergoeding van afgeleide schade gevreesde complicaties in concreto zullen uitblijven, vergoeding nog niet wenselijk maken (hierna randnummer 3.53). Vereist zijn bijzondere omstandigheden, die meebrengen dat in het onderhavige geval wel tot vergoeding zou moeten worden overgegaan. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan omstandigheden zoals deze aan de orde waren in de meergenoemde zaak Kip en Sloetjes/Rabobank .

Het uitgangspunt, dat afgeleide schade slechts bij uitzondering, na aanvullende nadere toetsing, voor vergoeding in aanmerking komt, heeft wat mij betreft ook procesrechtelijke consequenties. Omdat uitgangspunt is, dat afgeleide schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, is het mijns inziens aan de aandeelhouder die een vordering instelt om te betogen waarom zijn schade in het concrete geval wél moet worden vergoed, en om feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) die dat betoog kunnen substantiëren. Wordt zo’n betoog niet gevoerd, dan hoeft de rechter zijn oordeel, dat de schade van de aandeelhouder niet voor vergoeding in aanmerking komt, in beginsel niet nader te motiveren dan door vast te stellen dat die schade is te kwalificeren als afgeleide schade in de hiervoor bedoelde zin.

Bespreking van de klachten

Daarmee kom ik nu toe aan de klachten. Ik roep in herinnering dat het middel uit een drietal onderdelen bestaat (hiervoor randnummers 3.1 e.v.), waarvan onderdeel 1 gericht is tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7 omtrent afgeleide schade. Het onderdeel valt uiteen in dertien genummerde subonderdelen met klachten. In essentie komen al die klachten erop neer, dat het hof heeft miskend dat in dit geval wel degelijk ruimte bestaat voor vergoeding van de door de holding geleden schade, bestaande uit waardevermindering/uitgebleven waardevermeerdering van haar aandelen in de vennootschap en gederfd dividend. Daartoe wordt aangevoerd dat verschillende van de complicaties die geacht worden aan vergoeding van dergelijke schade in de weg te staan zich in het onderhavige geval niet voordoen. Om maar direct kleur te bekennen: ik meen dat de klachten falen. Zoals hiervoor (randnummer 3.51) is geconcludeerd, is uitgangspunt dat afgeleide schade (waar het hier om gaat) niet voor vergoeding in aanmerking komt, behoudens bijzondere omstandigheden. De enkele afwezigheid van de voor dat uitgangspunt redengevende complicaties (bijvoorbeeld: de vennootschap kan zelf niet langer een vordering instellen en de schade is dus definitief) is daarvoor onvoldoende: er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden, die meebrengen dat in het onderhavige geval wel tot vergoeding zou moeten worden overgegaan. Mijns inziens is het hof met juistheid tot het oordeel gekomen dat die omstandigheden zich hier niet voordoen. De bijzonderheid in het onderhavige geval is dat de schade als gevolg van de (naar vaststaat) onrechtmatige besluiten van de gemeente primair door de dochtervennootschap is geleden, maar dat die als gevolg van de formele rechtskracht niet langer een vordering kan instellen. Mijns inziens is dat echter onvoldoende om te oordelen dat de holding wél een vordering zou moeten toekomen. In het navolgende werk ik dat per subonderdeel uit.

Middelonderdeel 1.1. klaagt dat het hof heeft miskend dat een (100%-)aandeelhouder, jegens wie een onrechtmatige daad is gepleegd, de daardoor ontstane waardevermindering van diens aandelen in de dochtervennootschap/het uitblijven van een waardevermeerdering daarvan en/of het niet door de dochtervennootschap uitgekeerd dividend, als gevolg van door die onrechtmatige daad geleden vermogensschade van de dochtervennootschap zelf als schade van de laedens kan vorderen.

Dat geldt temeer/in ieder geval als:

a. die schade definitief is geworden, en/of;

b. die schade niet (meer) kan worden opgeheven door een eventuele vordering van de dochtervennootschap tot vergoeding van haar vermogensschade, en/of;

c. de (100%-)aandeelhouder geen bevoegdheden aan het vennootschapsrecht kan ontlenen om tot een vergelijkbaar resultaat te komen, en/of;

d. de vergoeding aan de aandeelhouder geen nadeel toebrengt aan schuldeisers en andere gerechtigden tot het vennootschapsvermogen van de dochtervennootschap en/of;

e. als ook anderszins geen bijzonder belang van de vennootschap zich verzet tegen rechtstreekse vergoeding.

Het middelonderdeel voert verder aan dat het (enkele) feit dat de vordering van de aandeelhouder (volledig) overlapt met de vermogensschade die de dochtervennootschap heeft geleden (in dit geval: de gederfde winst) niet afdoet, althans in de onder (a)-(e) genoemde omstandigheden, aan het uitgangspunt dat de aandeelhouder een eigen vorderingsrecht heeft jegens de laedens op grond van onrechtmatige daad. Hierbij verwijst het middelonderdeel naar de conclusie na tussenvonnis van 25 januari 2012, randnummers 2. tot en met 7. en naar de memorie van grieven, randnummers 7. tot en met 13.

Deze klacht treft geen doel. Immers, het hof heeft de vordering tot vergoeding van de in het middelonderdeel genoemde schade(s) (mede) afgewezen op de grond dat de holding, in de onderhavige zaak, in feite probeert de schade van de dochtermaatschappij langs een omweg voor vergoeding in aanmerking te laten komen, waarvoor volgens het hof een toereikende grondslag ontbreekt (rov. 3.8). Hierin lees ik, anders dan het middelonderdeel, geen onjuiste toepassing van het leerstuk van afgeleide schade.

Hieraan doet mijns inziens niet af dat in het onderhavige geval de schade definitief is, in de zin dat de dochtermaatschappij geen vorderingsrecht toekomt. Ik verwijs naar randnummer 3.50 hiervoor. Hier voeg ik aan toe dat in de onderhavige zaak de holding het in haar macht zal hebben gehad om ook de dochtermaatschappij langs bestuursrechtelijke weg tegen de haar onwelgevallige en (in de verhouding tot de holding uiteindelijk ook onrechtmatig gebleken) besluiten van de gemeente te laten opkomen.

Middelonderdeel 1.1. faalt derhalve.

Middelonderdeel 1.2. klaagt dat voor zover het hof met vorenbedoelde overwegingen in rov. 4.7 en 4.8. heeft geoordeeld dat de besluiten van de gemeente geen tot vergoeding van de aandelen- of dividendschade verplichtende onrechtmatige daad jegens de holding oplevert, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Althans is dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Zo’n eventueel oordeel is bovendien innerlijk tegenstrijdig met ’s hofs eigen vaststelling in rov. 4.2 dat het besluit jegens de holding onrechtmatig was.

Ook deze klacht treft geen doel. De klacht mist immers feitelijke grondslag, omdat het hof, anders dan het middelonderdeel opwerpt, niet heeft geoordeeld dat de besluiten van de gemeente “geen tot vergoeding van de aandelen- of dividendschade verplichtende onrechtmatige daad” opleveren. Daarentegen is het hof ervan uitgegaan dat de besluiten van de gemeente onrechtmatig waren jegens de holding (rov. 4.2, hiervoor randnummer 2.49). In rov. 4.7 en 4.8 heeft het hof dit tot uitgangspunt genomen en vervolgens geoordeeld dat de door de holding gevorderde schade niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Voor zover de klacht zo begrepen moet worden, dat over laatstgenoemd oordeel van het hof geklaagd wordt, verwijs ik naar mijn beoordeling van de klacht onder middelonderdeel 1.1 (hiervoor randnummers 3.55 en 3.56). Mijns inziens heeft het hof het leerstuk van afgeleide schade niet onjuist toegepast waar het overweegt dat de holding in de onderhavige zaak in feite probeert de schade van de dochtermaatschappij langs een omweg voor vergoeding in aanmerking te laten komen en dat hiervoor een toereikende grondslag ontbreekt. Ook bij die lezing treft de klacht dus geen doel.

Middelonderdeel 1.2. faalt derhalve ook.

Middelonderdeel 1.3. betoogt dat voor zover het hof met vorenbedoelde overwegingen in rov. 4.7 en 4.8 heeft geoordeeld dat de schade nog niet definitief is geworden en/of heeft geoordeeld dat de schade kon of nog kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoedingsvordering van de dochtermaatschappij op de gemeente, dat oordeel onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, nu (a) het hof in rov. 4.2 heeft vastgesteld dat de besluiten tot de holding waren gericht, zodat met de vernietiging c.q. herroeping ervan dat besluit (als uitgangspunt) een onrechtmatige daad jegens de holding oplevert en (b) door de rechtbank in rov. 3.8.-3.10. van het tussenvonnis van 19 oktober 2011 – naar het hof in rov. 4.7 ook vaststelt en in appel niet is bestreden – is vastgesteld dat de gemeente jegens de dochtermaatschappij geen onrechtmatige daad heeft gepleegd en de gemeente om die reden jegens haar niet aansprakelijk is. De door de holding geleden schade is als gevolg van het onrechtmatige besluit dus definitief geworden en kan door de dochtermaatschappij niet op de gemeente worden verhaald.

Ook deze klacht mist mijns inziens feitelijke grondslag, nu noch in rov. 4.7, noch in rov. 4.8 valt te lezen dat het hof heeft geoordeeld dat de schade nog niet definitief is geworden en/of dat de schade kon of nog kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoedingsvordering van de dochtermaatschappij op de gemeente. In de laatste twee zinnen van rov. 4.7 overweegt het hof niet zozeer dat de schade nog niet definitief is geworden, maar dat niet kan worden vastgesteld dat schade is ontstaan (in de vorm van verminderde waarde van aandelen), nu de holding de verhouding met de dochtermaatschappij meer dan tien jaar heeft voortgezet.

Verder heeft het hof niet miskend dat in de onderhavige zaak de dochtermaatschappij geen vordering uit onrechtmatige daad toekomt jegens de gemeente. In rov. 4.3 overweegt het hof dat de rechtbank bij tussenvonnis van 19 oktober 2011 onder meer geoordeeld heeft dat de dochtermaatschappij geen vordering op grond van onrechtmatige daad toekomt, zodat wat haar betreft de vordering moet worden afgewezen. Uit hetgeen het hof nog meer heeft overwogen ter beoordeling van de grieven, kan ik geen miskenning hiervan afleiden. Evenmin is sprake van een onvoldoende begrijpelijke motivering.

Ik merk voorts het volgende op. Mijns inziens doet het middelonderdeel in wezen een beroep op het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank (hiervoor randnummer 3.48). Ik licht dit als volgt toe. De holding en de dochtermaatschappij hebben in hoger beroep, te weten in het kader van grief 1, een beroep gedaan op het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank. In rov. 4.6 heeft het hof grief 1 samengevat (hiervoor randnummer 2.51). De holding en de dochtermaatschappij hebben hiermee aangevoerd dat in het onderhavige geval de gevorderde afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking komt, omdat i) sprake is van onrechtmatig handelen jegens de aandeelhouder (de holding) zelf en ii) de schade ook definitief door de holding is geleden, nu de dochtermaatschappij geen vordering toekomt jegens de gemeente.

Hiervoor is al uiteengezet waarom het beroep op het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank (naar mijn mening) niet zou moeten slagen. Ik verwijs naar randnummer 3.50 hiervoor, waarin wordt betoogd dat uit het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank niet moet worden afgeleid dat een aandeelhouder/holding, jegens wie/welke rechtstreeks onrechtmatig is gehandeld, steeds recht heeft op vergoeding van afgeleide schade, zodra de (dochter)vennootschap in kwestie zelf niet (meer) de mogelijkheid heeft de schade te verhalen (lees: zodra de schade in die zin ‘definitief’ is). Dat blijkt immers niet uit de tekst van rov. 3.6 van het arrest en het ligt bovendien niet voor de hand, alleen al omdat er verschillende oorzaken ten grondslag kunnen liggen aan de onmogelijkheid waarmee de (dochter)vennootschap in dat geval geconfronteerd is. Het kan bijvoorbeeld zijn dat de aandeelhouder/holding het (mede) aan zichzelf te wijten heeft dat de (dochter)vennootschap de schade niet (meer) kan verhalen met een beroep op een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad, of dat de oorzaak hiervan anderszins voor rekening van de aandeelhouder/holding moet komen. In randnummer 3.57 hiervoor is vervolgens meer expliciet benoemd dat de holding het in de onderhavige zaak in haar macht zal hebben gehad om ook de dochtermaatschappij langs bestuursrechtelijke weg tegen de haar onwelgevallige en (in de verhouding tot de holding uiteindelijk ook onrechtmatig gebleken) besluiten van de gemeente te laten opkomen.

Dit betekent dat de klacht onder middelonderdeel 1.3. niet alleen geen doel treft, omdat deze feitelijke grondslag mist (hiervoor randnummer 3.64), maar ook omdat het hof, door in rov. 4.8 te overwegen dat de holding in de onderhavige zaak in feite probeert de schade van de dochtermaatschappij langs een omweg voor vergoeding in aanmerking te laten komen, waarvoor volgens het hof een toereikende grondslag ontbreekt, het leerstuk van afgeleide schade niet onjuist heeft toegepast (hiervoor randnummer 3.55). Gelet op hetgeen hiervoor in randnummer 3.64 is overwogen, heeft het hof dit leerstuk evenmin verkeerd toegepast op het punt van het al dan niet definitief zijn van de afgeleide schade.

Het lot van middelonderdeel 1.3. is hiermee gelijk aan dat van middelonderdeel 1.1. en 1.2. Het middelonderdeel faalt derhalve.

Middelonderdeel 1.4. klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de schade nog niet definitief is geworden, omdat, sterk samengevat, de waardevermindering/uitgebleven waardevermeerdering van de aandelen op dit moment nog niet is geleden/kan worden begroot, dat oordeel onjuist/onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat:

a. de schade van een (100%-)aandeelhouder in de vorm van een waardevermindering/uitblijven van waardevermeerdering of uitkering van dividend wegens gederfde winst door de dochtervennootschap als gevolg van een jegens hem gepleegde onrechtmatige daad (als uitgangspunt) definitief is zodra die onrechtmatige daad is gepleegd en de dochtervennootschap geen grondslag heeft om door haar als gevolg daarvan geleden vermogensschade op de laedens te verhalen – aan beide eisen is in casu voldaan; en;

b. ’s hofs oordeel dat de schade op dit moment niet kan worden begroot/niet is geleden op grond van de hierna in de [middel]onderdelen 1.6.-1.11. geformuleerde klachten niet in stand kan blijven.

Mijns inziens stelt dit middelonderdeel in wezen hetzelfde punt aan de orde als middelonderdeel 1.3., zij het in andere woorden. Daarom faalt ook dit middelonderdeel.

Ik kom nu toe aan middelonderdeel 1.5.

Middelonderdeel 1.5. klaagt als volgt. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat een van de gronden als bedoeld in [middel]onderdeel 1.1 sub (c)-(e) (hiervoor randnummer 3.54) zich in dit geval [hier ontbreekt waarschijnlijk het woord ‘niet’, A-G] voordoet, is dat oordeel eveneens onbegrijpelijk: de holding heeft geen andere (vennootschapsrechtelijke) mogelijkheid haar schade te verhalen [sub (c), A-G], zij is 100%-aandeelhouder zodat haar verhaal op de gemeente geen nadeel aan andere schuldeisers of gerechtigden op het vermogen in de dochtervennootschap raakt en er geen stroom claims van andere aandeelhouders kan ontstaan [sub (d), A-G], terwijl er evenmin een bijzonder belang aan verhaal in de weg staat [sub (e), A-G]. Het hof stelt ter zake deze vereisten ook niets vast.

Zoals het middelonderdeel zelf al aangeeft in de laatste zin, heeft het hof niets vastgesteld met betrekking tot de genoemde vereisten sub (c)-(e). Het hof heeft dus niet geoordeeld dat een van de gronden als bedoeld in [middel]onderdeel 1.1 sub (c)-(e) zich in dit geval (niet) voordoet. Dit betekent dat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Ik zie aanleiding de middelonderdelen 1.6. tot en met 1.10. gezamenlijk te bespreken.

De middelonderdelen 1.6. tot en met 1.10. richten rechts- en motiveringsklachten tegen de overweging van het hof in de laatste vier zinnen van rov. 4.7, die als volgt luiden (hiervoor randnummer 2.52):

“Volgens [A] is door het onrechtmatig handelen van de gemeente definitief schade ontstaan voor de waarde van de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij c.q. is sprake van gederfd dividend, zodat eventuele verkoop van de aandelen niet relevant is en de schade ook zonder die verkoop reeds is geleden en voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. In geval van verkoop van de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij kan worden vastgesteld of en in hoeverre die aandelen een waardevermindering hebben ondergaan als gevolg van het handelen van de gemeente. Bij voortzetting van de verhouding tussen de holding en de dochtermaatschappij, zoals inmiddels meer dan tien jaar het geval is, kan niet worden vastgesteld dat schade is ontstaan, zodat ook een abstracte schadeberekening als [A] voorstaat, niet aan de orde is.”

Samengevat komen de klachten in de middelonderdelen 1.6. tot en 1.10. neer op het volgende. Het hof zou blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat de schade van de holding niet is geleden en niet (abstract) kan worden begroot, althans dat oordeel is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof zou hebben miskend wanneer (in de zin van: op welk moment) de ‘aandelenschade’ moet worden geacht te zijn geleden en dat de ‘aandelenschade’ abstract moet worden begroot. Het hof zou in ieder geval hebben miskend dat de ‘aandelenschade’ bestaat uit het uitblijven van de ‘intrinsieke’ waardevermeerdering. Die uitgebleven intrinsieke waardevermeerdering is als uitgangspunt (ten minste) gelijk aan, althans moet worden afgeleid van, de door de dochtervennootschap als gevolg van de onrechtmatige daad geleden vermogensschade. Eventuele verkoopplannen, de afhankelijkheid van de aandelenwaarde van toekomstige ontwikkelingen en eventuele winstuitkeringen die de waarde van de aandelen beïnvloeden, en het bestaan van meerdere waarderingsmethoden, doen niet ter zake bij de bedoelde vaststelling en/of begroting van de schade. Het hof zou ook hier zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De holding en de dochtermaatschappij hebben gesteld dat de uitgebleven waardevermeerdering van de aandelen en de uitgebleven dividenduitkering, ter hoogte van de gederfde winst, kwalificeert als de schade van de holding. Het hof zou hier een onbegrijpelijke uitleg hebben gegeven aan de processtukken.

Ik kom nu toe aan een beoordeling van deze klachten.

Het oordeel van het hof in rov. 4.7, waar het overweegt dat ‘niet kan worden vastgesteld dat schade is ontstaan, zodat ook een abstracte schadeberekening als [A] voorstaat, niet aan de orde is’ had wellicht kunnen worden voorzien van een nadere onderbouwing. Anderzijds acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof van belang heeft gevonden dat de holding de verhouding met de dochtermaatschappij ‘inmiddels’ (het hof wees het arrest op 28 februari 2017) meer dan tien jaar (de onrechtmatige besluiten van de gemeente dateren van 2005/begin 2006) heeft voortgezet. Van een werkelijk gerealiseerd verlies zoals bij tussentijdse verkoop van aandelen aan de orde zou kunnen zijn, is geen sprake. Aannemelijk is dat een eventuele waardevermindering van de aandelen of een uitgebleven waardevermeerdering zich in genoemde periode heeft opgelost door de voortgezette werkzaamheden van de dochtermaatschappij.

Hoe dan ook treffen de klachten naar mijn mening geen doel. Overeind blijft immers staan dat hetgeen het hof overweegt in rov. 4.8 geen blijk geeft van een onjuiste toepassing van het leerstuk van afgeleide schade. Om niet in herhaling te vallen, verwijs ik ter motivering van mijn standpunt naar de randnummers 3.46, 3.50, 3.51, 3.56, 3.57, 3.65 en 3.66 hiervoor.

De middelonderdelen 1.6.-1.10. falen dus ook.

Ik beoordeel nu middelonderdeel 1.11.

Middelonderdeel 1.11. klaagt dat het hof heeft miskend dat de schade van de aandeelhouder mede kan bestaan uit het als gevolg van de onrechtmatige daad jegens de aandeelhouder door de dochtervennootschap niet uitgekeerde dividend ter hoogte van (maximaal) de door haar geleden vermogensschade. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. De holding en de dochtervennootschap hebben immers gesteld – versterkt met een bewijsaanbod57.– dat uit het vrije vermogen de als gevolg van de onrechtmatige besluiten gederfde winst als dividend aan de holding zou zijn uitgekeerd. Hierbij verwijst het middelonderdeel naar de conclusie na tussenvonnis van 25 januari 2012, randnummer 12 (laatste alinea en p. 13 (bovenste alinea)), alsmede naar de memorie van grieven, randnummers 2. en 13. (op p. 11).

Omdat de conclusie na tussenvonnis van 25 januari 2012 geen randnummer 12 bevat, neem ik aan dat pagina 12 bedoeld is. Op die pagina staat in de laatste alinea het volgende: “Subsidiair zal de Holding de betreffende winsten vorderen als gederfde winsten die op grond van een dividenduitkering te harer beschikking hadden kunnen komen”. Bovenaan pagina 13 biedt de holding aan te bewijzen dat “bij gebreke van de schadeveroorzakende gebeurtenissen ten laste van het vrije vermogen van [eiseres 2] aan de Holding per 31 december 2011 een dividend had kunnen worden uitgekeerd als zijnde het cumulatieve bedrijfsresultaat van [eiseres 2] over de periode januari 2005 tot en met 2011 van € 1.211.691,00”.

Voorts merk ik op dat het hof de vordering van de holding tot vergoeding van gederfd dividend op zich niet heeft miskend. In zowel rov. 4.7 als 4.8 noemt het hof deze (vermeende) schadepost.

Mijns inziens betreft de onderhavige vordering tot vergoeding van gederfd dividend, zoals ik in randnummer 3.25 (inclusief voetnoten 29 en 30) hiervoor heb uiteengezet, niets anders dan een vordering tot vergoeding van afgeleide schade. Het hof heeft dus het leerstuk van afgeleide schade hierop mogen toepassen. Dit betekent dat de klacht geen doel treft.

Daarmee faalt ook middelonderdeel 1.11. Ik kom vervolgens toe aan middelonderdeel 1.12.

Middelonderdeel 1.12. klaagt dat voor zover het hof via zijn verwijzing in rov. 4.8 naar de overwegingen van de rechtbank op voornoemde stelling (de stelling onder middelonderdeel 1.11., A-G) heeft willen responderen met de overweging van de rechtbank in rov. 3.19. van het tussenvonnis van 19 oktober 2011 dat de holding en de dochtermaatschappij niet hebben gesteld dat, naar het toen geldende art. 2:216 lid 2 BW vereiste, het eigen vermogen van de dochtermaatschappij het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves oversteeg met de beoogde dividenduitkering, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, althans heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken gegeven. Met het ‘vrije vermogen’ bedoelden de holding en de dochtermaatschappij immers evident het vermogen dat op grond van art. 2:216 lid 2 BW als dividend uitgekeerd kon worden. Het middelonderdeel verwijst hierbij (wederom) naar randnummer 12 (laatste alinea en p. 13 (bovenste alinea)) van de conclusie na tussenvonnis van 25 januari 2012; alsmede naar randnummers 2. en 13. van de memorie van grieven. Met betrekking tot de verwijzing naar randnummer 12 verwijs ik op mijn beurt naar randnummer 3.83 hiervoor: bedoeld zal zijn pagina 12.

Wat er verder zij van de inhoud van deze klacht, zij faalt hoe dan ook bij gebrek aan belang, nu het hof de vordering tot vergoeding van afgeleide schade – hiervan is in feite sprake (hiervoor randnummer 3.85) – op goede gronden heeft afgewezen en de verwijzing van het hof naar “het oordeel van de rechtbank over deze aangelegenheid” (rov. 4.8) hieraan niet afdoet.

Het voorgaande betekent dat alle middelonderdelen onder 1 falen.

Onderdeel 2 – de voltooiingskosten

Ter herinnering merk ik op dat de klachten onder 2.0. tot en met 2.1. van de procesinleiding zijn gericht tegen rov. 4.9 tot en met 4.11 van het arrest (hiervoor randnummers 2.53, 2.54 en 3.2). Deze rechtsoverwegingen hebben betrekking op de voltooiingskosten en daarmee, in tegenstelling tot de met onderdeel 1 bestreden rechtsoverwegingen, op rechtstreeks door de holding geleden schade.

Middelonderdeel 2.0. stelt dat het hof in deze rechtsoverwegingen het volgende heeft geoordeeld met betrekking tot de gevorderde voltooiingskosten:

i. Grief 2 betreft de kosten van de voltooiingswerkzaamheden die [A] c.s. berekent op € 488.004,52,-- ex BTW en waarvan zij na aftrek van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 15.000,-- nog € 473.004,52 ex BTW vordert. Volgens [A] c.s. heeft de rechtbank miskend dat de door de deskundige beschreven werkzaamheden aan veld 1 uitgevoerd dienen te worden en de kosten hiervan voor rekening van de Gemeente dienen te komen.

ii. Het hof deelt het standpunt van de Gemeente dat voor de aanleg van de noodvoorziening van veld 1 door de rechtbank een bedrag van € 118.991,56 met wettelijke rente is toegewezen en voor de verwijdering daarvan nog een bedrag van € 61.328,37 met wettelijke rente. Voor de vergoeding van de voltooiingskosten bestaat geen grond, omdat die ook zonder de onrechtmatige besluiten zouden zijn gemaakt.

iii. Voor bewijslevering over deze aangelegenheid bestaat geen grond.

Dit oordeel, zo besluit middelonderdeel 2.0., is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, althans heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken gegeven.

In middelonderdeel 2.1. wordt deze klacht nader toegelicht als volgt. De holding en de dochtermaatschappij hebben, mede onder verwijzing naar hun akte na tussenvonnis tevens wijziging eis van 25 januari 2012, gesteld – versterkt met een bewijsaanbod58.– dat de oorspronkelijke bouwplannen voor containerveld 1 voor een bedrag van € 350.000,-- gerealiseerd hadden kunnen worden.59.Zij hebben verder gesteld dat het bedrag van € 473.004,52 ziet op de kosten die [A]60.daarbovenop alsnog (dus bovenop het bedrag van € 350.000,--) zal moeten maken – dus na aanleg van de noodvoorziening en verwijdering daarvan – om het containerveld te voltooien.61.In dit licht is niet navolgbaar waarom het hof oordeelt dat die kosten ook zonder de onrechtmatige besluiten zouden zijn gemaakt. Die kosten moeten de holding en de dochtermaatschappij immers juist vanwege de onrechtmatige besluiten maken. Zonder de onrechtmatige besluiten was het containerveld voor € 350.000,-- voltooid. Voor zover het hof het betoog van de holding en de dochtermaatschappij aldus heeft begrepen dat de kosten voor aanleg van het containerveld 1 in het totaal - dus afgezien van de kosten voor aanleg en verwijdering van de noodvoorziening en de toegewezen kosten - € 488.004,52 bedroegen, heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de processtukken. Het betoog62.van de holding en de dochtermaatschappij behelsde immers evident dat die kosten juist als gevolg van de onrechtmatige besluiten bovenop de aanvankelijke aanlegkosten kwamen.

In de schriftelijke toelichting van de holding en de dochtermaatschappij (hiervoor randnummer 2.57) is geen nadere toelichting op deze klachten gegeven. De klachten worden slechts herhaald.

Ik zie aanleiding om middelonderdelen 2.1. en 2.2. samen te nemen en beoordeel geheel onderdeel 2 als volgt. Ik geef eerst een inleiding.

In het tussenvonnis van 19 september 2012 (hiervoor randnummer 2.30) heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast en (onder meer) de navolgende vraagpunten geformuleerd:

“e. Welke werkzaamheden dienen te worden verricht ter voltooiing van de reeds gedeeltelijk aangelegde (asfalt)verharding van veld l op de wijze zoals aangegeven in de door de holding ondertekende offerte van [B] ?

f. Op welk bedrag begroot u de kosten van de onder e. bedoelde werkzaamheden, gemeten naar het prijsniveau van medio 2006 en naar het prijspeil ten tijde van de datum van uw rapport?”

De rechtbank stelde deze vragen (aan de door de rechtbank benoemde deskundige ing. R.J. Scheele) in verband met de vordering van de holding en de dochtermaatschappij onder “C. (realisering oorspronkelijk plan)”. In het (eerdere) tussenvonnis van 11 juli 2012 overwoog de rechtbank met betrekking tot de vordering onder C. dat zij onvoldoende feitelijke informatie heeft om de schade te kunnen begroten (hiervoor randnummer 2.23, rov. 2.6.5.). Daarom was dus een deskundigenbericht nodig.

Op p. 8 van het deskundigenbericht van 31 januari 2014 (hiervoor randnummer 2.31) staat het volgende:

“2.5 Vraagpunt e

Welke werkzaamheden dienen te worden verricht ter voltooiing van de reeds gedeeltelijk aangelegde (asfalt)verharding van veld 1 op de wijze zoals aangegeven in de door holding ondertekende offerte van Hendrikse-Infra? of op de wijze waarop de werkzaamheden zijn aangevangen.

De werkzaamheden die dienen te worden uitgevoerd voor dit onderdeel hebben met name betrekking op het aanbrengen van de reeds gedeeltelijk aangebrachte constructie.

De volgende werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd:

[…]

Vraagpunt f

Op welk bedrag begroot u de kosten van de onder e. bedoelde werkzaamheden, gemeten naar het prijsniveau van medio 2006 en naar het prijspeil ten tijde van de datum van het rapport?

Een overzicht van de kosten is weergegeven in bijlage 2.

De kosten gemeten naar het prijsniveau van medio 2006 bedragen € 488.004,52 exclusief btw.

De kosten gemeten naar het prijsniveau van januari 2014 bedragen € 573.320,00 exclusief btw.”

In het eindvonnis van 26 november 2014 is de rechtbank ingegaan op de bevindingen van de benoemde deskundige (hiervoor randnummer 2.34).

In rov. 2.10. van het eindvonnis heeft de rechtbank het causaliteitsverweer van de gemeente gehonoreerd. De gemeente had aangevoerd dat de werkzaamheden die de deskundige had benoemd onder ‘e’ – “pure” voltooiingswerkzaamheden (rov. 2.10.) – ook gemaakt zouden zijn indien het onrechtmatig handelen door de gemeente achterwege was gebleven.63.De rechtbank heeft vervolgens wel een ex aequo et bono begroot bedrag van € 15.000,-- toegewezen, omdat de rechtbank in de omstandigheid dat de resterende aanleg en verharding van het containerveld als gevolg van het eerst stilleggen daarvan in een later stadium zou plaatsvinden, aanleiding zag om aan te nemen dat “ [A] daardoor extra kosten zal moeten maken” (rov. 2.10. en 2.11.).

3.100 Bij memorie van grieven hebben de holding en de dochtermaatschappij grief 2 gericht tegen het in het eindvonnis vervatte oordeel van de rechtbank dat de kosten die verband houden met de voltooiingswerkzaamheden geen voor vergoeding vatbare schade zouden betreffen.64.In randnummer 26. van de memorie van grieven lees ik het volgende:

“Concluderend stelt [A] zich aldus op het standpunt, dat het oordeel van de Rechtbank in r.o. 2.10 van het eindvonnis van 26 november 2014 vernietigd dienen [dient, A-G] te worden onder toewijzing van de gevorderde vergoeding van de schade conform het deskundigenbericht van de heer Scheele bij dagvaarding tot een bedrag van € 473.004,52 (exclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 19 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander conform de bij de akte eiswijziging van 25 januari 2012 geformuleerde eis.”65.

Het in dit citaat genoemde bedrag van € 473.004,52 (exclusief BTW), dat overigens ook in onderdeel 2 genoemd wordt, volgt uit de volgende rekensom: 488.004,52 minus (het reeds door de rechtbank toegewezen bedrag van) 15.000. In randnummer 25. van de memorie van grieven staat immers het volgende:

“Daar waar de rechtbank van het schadebedrag zoals door de deskundige berekend op € 488.004,52 (exclusief BTW) een bedrag van € 15.000 heeft toegewezen zal [A] zijn vordering beperken tot een bedrag van € 473.004,52 (exclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 19 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening.

3.101 De motivering van de holding en de dochtermaatschappij voor het standpunt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 2.10. van het eindvonnis onjuist is, moet, zo valt ook uit onderdeel 2 af te leiden, kennelijk gevonden worden in de randnummers 20. tot en met 26. van de memorie van grieven. Uit de tekst van deze randnummers kan ik echter geen (duidelijke) motivering afleiden van het standpunt dat de rechtbank het causaliteitsverweer van de gemeente niet had mogen honoreren.

3.102 Het in het onderdeel genoemde bedrag van € 350.000,- wordt slechts terloops genoemd in randnummer 23. van de memorie van grieven:

“Voor de noodoplossing heeft de Bouwcombinatie Heijmans Hendriks op 15 juli 2005 een offerte uitgebracht (productie 14 bij conclusie na tussenvonnis, tevens akte wijziging eis van 25 juni 2012). Om het werk te voltooien is de opdracht aan genoemde Bouwcombinatie gegeven voor een bedrag van € 432.756,00 (exclusief BTW), zie productie 15 bij laatstgenoemde conclusie. Wat de rechtbank miskent, is dat het aanbrengen van de noodvoorziening duurder was dan de realisering van de oorspronkelijke planning. Immers, asfaltgranulaat werd destijds gratis ter beschikking gesteld en nu diende o.a. zand te worden aangevoerd en, van de oorspronkelijke geplande werkzaamheden afwijkende, alternatieve aanlegmethodes te worden toegepast. De oorspronkelijke bouwsom van € 350.000,00 voor het oorspronkelijke bouwplan was al geheel uitgefactureerd [cursivering A-G]. Voor het realiseren van de noodvoorziening diende derhalve nog additioneel € 82.756,00 (exclusief BTW) door de Bouwcombinatie gefactureerd te worden. Met deze totale aanneemsom van € 432.756,00 was aldus het noodveld gerealiseerd. Die situatie van het noodveld laat zich dan als volgt schetsen.”

3.103 Uit deze tekst kan ik niet afleiden, zoals het onderdeel aanvoert (hiervoor randnummer 3.92 hiervoor), dat het bedrag van € 473.004,52 ziet op de kosten die [A]66.daarbovenop alsnog (dus bovenop het bedrag van € 350.000,--) zal moeten maken – dus na aanleg van de noodvoorziening en verwijdering daarvan – om het containerveld te voltooien. Evenmin kan ik hieruit afleiden dat, zoals het onderdeel aanvoert, het containerveld zonder de onrechtmatige besluiten voor € 350.000,-- zou zijn voltooid.

3.104 Randnummer 25. van de memorie van grieven maakt het betoog vervolgens nog onbegrijpelijker:

“Teneinde iedere discussie tussen partijen verder “in te kaderen” zal [A] zijn vordering beperken tot het door de deskundige bepaalde bedrag en zal [A] verder niet persisteren bij zijn inhoudelijke bezwaren tegen de slotconclusies van [de] deskundige […].”

3.105 Wordt nu hier het (kennelijke) beroep op het bedrag van € 350.000,-- weer teniet gedaan? In geen van randnummers 20. tot en met 26. lees ik een causaliteitsargument, of een andersoortig argument dat door het hof in de sleutel van (gebrek aan) causaliteit had moeten worden geplaatst.

3.106 Uit hetgeen de gemeente over deze kwestie in haar memorie van antwoord heeft aangevoerd leid ik af dat ook de gemeente de argumentatie van de holding en de dochtermaatschappij in de memorie van grieven niet heeft kunnen volgen. In randnummer 2.35 tot en met 2.37 lees ik het volgende:

“2.35 Tegen dat oordeel komt de Holding [A] op. De daaraan ten grondslag liggende redenering kan de gemeente echter niet volgen [cursivering A-G).

De Holding [A] heeft vergoeding gevorderd voor de aanleg van de noodvoorziening van veld 1. Ter zake is een bedrag gevorderd van € 118.991,56 en dat is in het tussenvonnis van 11 juli 2012 ook toegewezen. Daarnaast heeft de Holding [A] een vergoeding gevorderd voor de kosten gemoeid met verwijderen van de noodvoorziening. Ter zake is door de rechtbank in het eindvonnis van 26 november 2014 een bedrag van € 61.328,37 toegewezen. Over beide bedragen was de gemeente bovendien wettelijke rente verschuldigd.

Daar waar zowel de kosten voor én de aanleg én de verwijdering van de noodvoorziening door de gemeente zijn vergoed valt in het geheel niet in te zien dat en waarom de gemeente ook nog eens de kosten voor de voltooiing van het containerveld zou moeten dragen. Zonder dwangsombesluit waren die kosten ook voor eigen rekening gekomen.”

3.107 In randnummer 2.39 voegt de gemeente hier het volgende aan toe:

“2.39 Uit hetgeen de Holding [A] betoogt, kan dus in het geheel niet worden afgeleid dat de rechtbank het bij het verkeerde eind heeft gehad. Er is geen enkele reden waarom de gemeente zou moeten opkomen voor het door de deskundige in het kader van de vragen e en f becijferde bedrag. Nog daargelaten dat de begroting van de deskundige niet deugdelijk is zoals de gemeente in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht naar voren heeft gebracht. De Holding [A] is aan die tegenwerpingen volledig voorbij gegaan en heeft ze niet besproken, laat staan weersproken.”

3.108 Ik kom nu tot een afronding. Het voorgaande betekent dat ook onderdeel 2 geen doel treft. Zoals de holding en dochtermaatschappij in de memorie van grieven onvoldoende duidelijk hebben gemaakt waarom de rechtbank het causaliteitsverweer van de gemeente niet had mogen honoreren (te meer niet in het licht van het door gemeente gevoerde verweer), hebben zij in cassatie onvoldoende duidelijk gemaakt waarom het hof in rov. 4.9 tot en 4.11 de mist in zou zijn gegaan.

3.109 Middelonderdeel 3.1 betreft een restklacht. Nu wat mij betreft geen van de voornoemde klachten gegrond is, zou ook deze restklacht geen doel treffen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G