Rb. Breda, 19-10-2011, nr. 222257 / HA ZA 10-1384

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De holding respectievelijk de dochtermaatschappij vorderen, bij gebreke van akten wijziging of vermindering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te veroordelen tot betaling aan de holding, althans aan de dochtermaatschappij, van een bedrag van Euro 4.181.172,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 31 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de onderhavige procedure.

De gemeente heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken.

De rechtbank stelt tussen partijen in deze procedure de volgende feiten vast. De holding is houder van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de dochtermaatschappij. Deze dochtermaatschappij is op haar beurt houdster van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van een aantal vennootschappen behorende tot de Van Oosterwijck groep. De Van Oosterwijck groep houdt zich bezig met de productie en handel in onder meer potplanten. Na een faillissement in 2004 heeft een doorstart plaatsgehad. De holding heeft in 2004 een perceel agrarische grond aan de Rimpelaar 34 in Molenschot verkregen. Het doel daarvan was de realisatie van een potplantenkwekerij op — uiteindelijk — een drietal containervelden op geasfalteerde ondergrond. Dit om te kunnen automatiseren en aldus arbeidskosten te kunnen besparen. Nadat de holding met de bouw van het bedrijfsgebouw was begonnen, is zij in mei 2005 begonnen met de aanleg van het eerste containerveld.

Bij besluit van 1 juni 2005 heeft het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Gilze en Rijen (hierna: het College) aan de holding een last onder dwangsom opgelegd. Daarbij werd de holding gelast de werkzaamheden met betrekking tot het aanleggen van een onomkeerbaar ofwel permanent containerveld te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van verbeuring van een dwangsom. Bij besluit van 15 juni 2005 is het besluit van 1 juni 2005 door het College ingetrokken en is een nieuwe last onder dwangsom opgelegd. Deze last was gegrond op de overtreding van bepalingen van het bestemmingsplan, artikel 40 van de Woningwet (bouwvergunning) en artikel 8.2 van het — inmiddels vervallen — Besluit akkerbouwbedrijven milieubeheer (verbod om afvalstoffen in de bodem te brengen). Tegen beide besluiten is door de holding bezwaar gemaakt. Bij besluit van 7 september 2005 heeft het College de bezwaren van de holding ongegrond verklaard. Naast de overtreding van artikel 40 van de woningwet en de bepalingen uit het bestemmingsplan, is in dit besluit het in strijd handelen met de artikelen 10.1, eerste lid, 10.2, eerste lid juncto artikel 1.1a Wm (zorgplicht voor en opslag van afvalstoffen) aan de last ten grondslag gelegd. Voorts is de last uitgebreid in die zin dat de holding tevens de op de verharding aangebrachte beregeningsinstallatie (ook wel overgewaswagen genoemd) diende te verwijderen. Bij besluit van 20 september 2005 is de beslissing op bezwaar van 7 september 2005 aangevuld met het gedeeltelijk gegrond verklaren van het bezwaarschrift van de holding. Voor het overige is het besluit van 7 september 2005 in stand gebleven. Op 16 september 2005 is door de holding (voor zover het besluit op bezwaar betrekking had op overtredingen van de Wm) beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling). Tevens is beroep ingesteld bij deze rechtbank ten aanzien van de overige overtredingen die aan de last ten grondslag zijn gelegd en is de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 22 september 2005 heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen en tevens het beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft de holding hoger beroep ingesteld bij de Afdeling. Bij uitspraak van 19 juli 2006 is door de (milieukamer van de) Afdeling beslist op het beroep van de holding dat op 16 september 2005 is ingesteld. Het besluit van 7 september 2005, aangevuld bij besluit van 20 september 2005, is voor zover deze besluiten betrekking hadden op de overtredingen van de artikelen 10.1, eerste lid, 10.2, eerste lid, juncto artikel 1.1.a Wm vernietigd vanwege een motiveringsgebrek. Inmiddels is het bezwaarschrift op dit punt — bij besluit van 13 februari 2008 — gegrond verklaard. Bij uitspraak van eveneens 19 juli 2006 is door de Afdeling het hoger beroep dat door de holding is ingesteld tegen de ongegrondverklaring van het beroep door de voorzieningenrechter van deze rechtbank gegrond verklaard en zijn de besluiten op bezwaar ook voor zover die zien op de overtredingen van artikel 40 van de Woningwet en de bepalingen van het bestemmingsplan vernietigd. De primaire besluiten van 1 en 15 juni 2005 zijn herroepen. De Afdeling heeft het beroep voor zover dat was gericht tegen het besluit van 7 september 2005 waarbij onder oplegging van een dwangsom is gelast de beregeningsinstallatie te verwijderen niet ontvankelijk verklaard.

Als gevolg van voormelde vernietigingen c.q. herroepingen staat vast dat de gemeente onrechtmatig jegens de holding heeft gehandeld door het nemen van de besluiten van 1 en 15 juni 2005 en 7 en 20 september 2005, behoudens voor zover die betrekking hadden op de beregeningsinstallatie.

De holding heeft op 30 september 2005 een bouwvergunning aangevraagd ten behoeve van een laadstation met adv's of agv's. Adv's zijn machines om planten geautomatiseerd op te pikken op de juiste plek van de containervelden. Deze bouwvergunning is bij besluit van 19 december 2005 geweigerd. Tegen dit besluit heeft de holding bij brief van 1 februari 2006 bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is ongegrond verklaard. Tegen dit besluit is beroep ingesteld bij deze rechtbank waarop, voor zover thans bekend, nog niet is beslist. De holding heeft op 30 september 2005 een bouwvergunning aangevraagd voor de realisering van de eerdergenoemde beregeningsinstallatie (overgewaswagen). Deze aanvraag is eveneens bij besluit van 19 december 2005 geweigerd. Tegen dit besluit heeft de holding bij brief van 1 februari 2006 bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is ongegrond verklaard. Tegen dit besluit is beroep ingesteld waarop, voor zover thans bekend, nog niet is beslist.

Het planologisch regime ten aanzien van onder meer het perceel grond aan de Rimpelaar 34 in Molenschot is per 2 februari 2006 gewijzigd. Deze planologische wijziging komt er op neer dat er op voor agrarisch gebruik bestemde gronden in het buitengebied van de gemeente geen plaats meer is voor oppervlakteverhardingen die onomkeerbaar zijn.

Partijen hebben een niet-bindend adviseur ingeschakeld om te rapporteren omtrent de hoogte van de door het onrechtmatige handelen van de gemeente veroorzaakte schade. In een rapport van 4 januari 2010 is de bruto winstderving voor de holding becijferd op een bedrag van Euro 1.211.691,- exclusief ombouwkosten en rente. De procedure bij de niet-bindend adviseur is vervolgens gestaakt, waarna de holding en de dochtermaatschappij de zaak bij deze rechtbank aanhangig hebben gemaakt.

De holding stelt dat zij als gevolg van het onrechtmatige handelen van de gemeente vermogensschade heeft geleden die weer wordt veroorzaakt doordat haar dochtermaatschappij lagere bedrijfsresultaten heeft behaald vanwege het niet kunnen exploiteren van de beoogde vergaand geautomatiseerde containervelden. Daarnaast noemen eiseressen schadeposten in verband met ‘correctie bassin’, ‘doorlopende kosten’ en ‘ombouwkosten’. Subsidiair vordert de dochtermaatschappij deze schade zelf.

De rechtbank beoordeelt eerst het verweer van de gemeente dat de dochtermaatschappij geen vordering op grond van onrechtmatige daad toekomt. De gemeente stelt niet onrechtmatig jegens de dochtermaatschappij te hebben gehandeld. De rechtbank is met de gemeente van oordeel dat, voor zover de dochtermaatschappij stelt dat de gemeente met de bovenvermelde besluiten, gelet op de vernietiging of herroeping daarvan, ook jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, dit standpunt onjuist is. Met de vernietiging of herroeping van een besluit is slechts onrechtmatig handelen jegens de belanghebbende gegeven. En dan nog uitsluitend jegens die belanghebbende die een voor hem openstaande beroepsgang heeft benut. Voor zover de dochtermaatschappij als belanghebbende zou zijn aan te merken, geldt dat zij geen rechtsgang heeft benut terwijl die alsdan wel openstond. Het gevolg daarvan is dat in dat geval de desbetreffende besluiten jegens haar formele rechtskracht hebben. De burgerlijke rechter dient dan uit te gaan van de rechtmatigheid van die besluiten jegens de dochtermaatschappij. Van onrechtmatig handelen in verband met vernietigde of herroepen besluiten kan dan geen sprake zijn.

De gemeente kan jegens de dochtermaatschappij aansprakelijk zijn voor door haar geleden schade indien de gemeente jegens haar anderszins onrechtmatig heeft gehandeld. De dochtermaatschappij heeft niet meer gesteld dan dat de gemeente jegens haar een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Deze norm houdt volgens de dochtermaatschappij in dat de gemeente niet zonder rechtsgrond besluiten mag nemen die bouwactiviteiten van burgers verhinderen. Voorts zijn volgens de dochtermaatschappij haar recht op ongestoord huurgenot en haar recht op het exploiteren van haar bedrijf geschonden. Wat betreft de gestelde norm geldt dat het de holding is die bouwactiviteiten heeft ontplooid. Deze norm heeft daarmee betrekking op de holding en niet op de dochtermaatschappij. Zij behoeft geen verdere bespreking. Ten aanzien van de gestelde schendingen van huurgenot en exploitatiemogelijkheden geldt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de omstandigheid dat door de holding de huurovereenkomst tussen haar en de dochtermaatschappij niet wordt nagekomen, met gevolgen voor de exploitatie, niet de conclusie rechtvaardigt dat de gemeente jegens de dochtermaatschappij onrechtmatig heeft gehandeld. De gemeente is geen absolute beschermer van alle rechten van een ieder. De dochtermaatschappij had gemotiveerd moeten stellen dat en welke norm de gemeente jegens haar in acht diende te nemen, waarom die norm beoogt de belangen van de dochtermaatschappij te beschermen en waarom die norm zou zijn geschonden. Dat heeft zij niet heeft gedaan. Tot slot geldt dat de enkele verbondenheid tussen de holding en de dochtermaatschappij door onder meer het huurcontract dat als gevolg van besluiten van de gemeente niet in volle omvang kan worden nagekomen, niet meebrengt dat de gemeente bij het nemen van voormelde besluiten zich de belangen van de dochtermaatschappij had moeten aantrekken, bij gebreke waarvan zij jegens de dochtermaatschappij onrechtmatig handelt. Ook hier geldt dat de rechtbank, nu geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die duidelijk maken dat hier sprake is van een zodanige bijzondere verbondenheid dat die de gemeente tot het in acht nemen van een zorgvuldigheids- of andere norm noopte, geen onrechtmatig handelen jegens de dochtermaatschappij kan vaststellen.

Uit het vorenstaande volgt dat de dochtermaatschappij geen vordering op grond van onrechtmatige daad toekomt. De vordering tot schadevergoeding, voor zover die door haar is ingesteld, behoort te worden afgewezen.

Aan de orde is nu of de holding schade heeft geleden die in causaal verband met de het onrechtmatige handelen van de gemeente staat. Op de holding rusten stelplicht en zo nodig bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat zij schade heeft geleden die in causaal verband met het onrechtmatige handelen van de gemeente staat. Voor omkering van de bewijslast is in deze zaak, waar het gaat om herroeping of vernietiging van besluiten van de overheid, geen aanleiding. De rechtbank stelt vast dat de holding zich veelal rechtstreeks baseert op (uitlatingen in) het rapport van de niet bindend adviseur, dan wel daarnaar verwijst.

Onjuist is de uitlating in het rapport dat schade die de dochtermaatschappij lijdt is aan te merken als schade die de holding lijdt omdat deze schade in een geconsolideerde jaarrekening ten laste van de holding tot uitdrukking komt. Consolidatie houdt in dat een groep vennootschappen bedrijfseconomisch wordt gezien als een eenheid als het gaat om de jaarrekening. Alle juridische scheidslijnen tussen de vennootschappen worden weggedacht. In de onderhavige zaak waar een juridische beoordeling aan de orde is gelden de juridische scheidslijnen tussen de diverse vennootschappen, rechtspersonen, onverkort. Iedere vennootschap is zelfstandig drager van rechten en verplichtingen en heeft een eigen, van andere (rechts)personen afgescheiden vermogen. Een vennootschap heeft slechts een recht op schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad indien — in dit geval — de gemeente jegens die vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld en overigens aan de eisen van artikel 6:162 en 6:163 BW is voldaan. Toerekening van schade die door de ene vennootschap is geleden aan de andere vennootschap op bedrijfseconomische gronden is niet aan de orde. Daarvoor ontbreekt een rechtsgrond. Slechts een juridische grondslag voor toerekening van schade is relevant. Dit betekent dat het rechtstreeks aanmerken van gestelde lagere bedrijfsresultaten door de dochtermaatschappij als schade van de holding op deze door de holding aangevoerde grond niet aan de orde kan zijn.

De holding heeft subsidiair aangevoerd dat zij zelf schade heeft geleden bestaande uit een verminderde waarde van haar aandelenpakket in de dochtermaatschappij, dan wel uit een schadevergoedingsplicht jegens de dochtermaatschappij vanwege wanprestatie ter zake van de huurovereenkomst. In beide gevallen is die schade even hoog als de lagere bedrijfsresultaten van de dochtermaatschappij, aldus de holding.

De gemeente heeft aangevoerd dat in beide gevallen sprake is van afgeleide schade, terwijl er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die grond bieden voor vergoeding daarvan door de gemeente. De rechtbank verwerpt het verweer van de gemeente dat hier sprake is van afgeleide schade in de zin van de jurisprudentie van de Hoge Raad, onder andere ABP-Poot, NJ 1995/288. De holding stelt immers een schadevordering tegen de gemeente in, die direct tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld en naar haar mening daardoor schade heeft veroorzaakt. Zij baseert haar schadevordering dus niet op een onrechtmatig handelen van een derde jegens een ander. Daardoor mist toepassing de door de Hoge Raad in onder meer voormeld arrest ontwikkelde regel die een vordering tot vergoeding van afgeleide schade in beginsel niet toelaat.

De gemeente heeft voorts aangevoerd dat de vordering van de holding moet stranden op de relativiteitseis. De gemeente stelt daartoe dat de door de gemeente jegens de holding geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen schade die door een dochtervennootschap wordt geleden. Onzorgvuldigheid jegens een moedervennootschap impliceert nog geen onzorgvuldigheid jegens een dochtervennootschap en derhalve evenmin een plicht tot vergoeding van door die dochtervennootschap geleden schade. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in 3.9. en 3.12. heeft overwogen. Daaruit volgt dat de rechtbank het standpunt van de gemeente onderschrijft in die zin dat op de gemeente slechts de plicht rust de door de holding zelf geleden schade te vergoeden, indien aan alle relevante eisen is voldaan. Daarbij is vergoeding van schade die de holding zelf heeft geleden maar die verband houdt met schade die de dochtermaatschappij heeft geleden niet uitgesloten.

Aan de orde is of en zo ja welke schade als door de holding geleden schade is aan te merken, die door het onrechtmatige handelen van de gemeente is veroorzaakt. De rechtbank oordeelt over de door de holding genoemde schadeposten, vermeld in 3.13., als volgt. De Holding heeft over de waardevermindering van haar aandelen in de dochtermaatschappij het volgende gesteld.

De rechtbank stelt voorop dat de vraag naar de commerciële waarde van aandelen in de dochtermaatschappij pas relevant wordt op het moment dat bij de holding een voornemen tot verkoop van die aandelen bestaat. Er zijn geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de intrinsieke waarde van de aandelen op dit moment is verminderd. Zonder concreet beoogde verkooptransactie levert een gestelde lagere commerciële waarde van aandelen geen vermogensschade op. Gesteld noch gebleken is dat de holding binnen nu en enkele jaren het voornemen heeft de aandelen te verkopen. Zou er een moment komen waarop de holding haar aandelen in de dochtermaatschappij zou willen vervreemden, dan geldt dat slechts de commerciële waarde van de aandelen op dat moment van verkoop relevant is. Deze waarde of — zo de holding stelt — verminderde waarde, is thans onbepaalbaar. Zij hangt af van de wijze waarop de dochtermaatschappij in de toekomst rendeert, van de al dan niet tussentijdse winstuitkeringen aan de holding indien winst wordt gemaakt en van de berekeningsmethode waarmee de waarde van de aandelen dan wordt berekend. Er bestaan verschillende methoden zoals de intrinsieke waarde berekening, de rentabiliteitswaarde berekening, de vermogensverhoudingenmethode, de (verbeterde) goodwill-methode en de discounted cash flow-methode. Gelet op deze vele onzekere factoren kan thans niet worden vastgesteld dat de holding op dit punt schade zal lijden die het gevolg is van de vernietigde of herroepen besluiten.

Wat betreft de door de holding gestelde schade vanwege haar schadeplichtigheid jegens de dochtermaatschappij op grond van wanprestatie geldt het volgende. De huurovereenkomst tussen de holding en de dochtermaatschappij betreft de verhuur van de bedrijfsonroerende zaken te Bavel aan de Gilzeweg 23a, zijnde een containerveld (traditioneel) met bijgebouwen, en te Molenschot aan de Rimpelaar, zijnde een containerveld (geautomatiseerd), geasfalteerd en voorzien van de noodzakelijke bedrijfsgebouwen. De gemeente heeft aangevoerd dat met artikel 17 van de huurovereenkomst aansprakelijkheid van de holding voor bedrijfsschade van de dochtermaatschappij is uitgesloten. Dat artikel bepaalt dat de holding niet aansprakelijk is voor schade toegebracht aan de huurder of goederen van de huurder in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde, weersomstandigheden, stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, storing van de installaties en apparatuur, brand en ontploffing, noch voor bedrijfsschade van de huurder, voor schade als gevolg van de activiteiten van andere huurders of door derden veroorzaakte belemmeringen in het gebruik van het gehuurde. Waar lagere bedrijfsresultaten zijn aan te merken als bedrijfsschade is hier sprake van een toepasselijke exoneratieclausule die aan een vordering van de dochtermaatschappij jegens de holding in de weg staat. De stelling van de holding dat de exoneratie niet van toepassing is omdat in het geheel geen huurgenot is verschaft is feitelijk onjuist en niet relevant. Elke bedrijfsschade is met artikel 17 uitgesloten. De holding behoort zich op deze exoneratie jegens de dochtermaatschappij te beroepen. Immers de gemeente is slechts gehouden die schade aan de holding te vergoeden waarvan de holding rechtens gehouden is deze jegens de dochtermaatschappij te vergoeden en zij, voor zover dan een schadevergoedingsplicht aan de orde is, deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen. Beide situaties doen zich hier niet voor. Gelet op de exoneratieclausule is de holding rechtens niet gehouden schade te vergoeden en zij heeft ook geen enkele schade voor haar rekening genomen. Dit leidt tot de slotsom dat deze schadepost niet aan de orde is.

De holding heeft nog gesteld dat, indien de vordering betreffende de waarde van de aandelen wordt afgewezen, zij gederfde winst als schade vordert. Of en zo ja over welk jaar de holding recht zou hebben op een winstuitkering is afhankelijk van het antwoord op de vraag of aan de liquiditeitstoets van artikel 2:216, lid 2 BW wordt voldaan. Dat artikel bepaalt dat de vennootschap aan de aandeelhouder een uitkering uit de daarvoor vatbare winst kan doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de wettelijke en statutaire reserves. Of en zo ja wanneer aan deze uitkeringsvoorwaarde is voldaan heeft de holding niet gesteld.

Uit het vorenstaande volgt dat de holding geen concrete aanknopingspunten heeft gegeven enig schadebedrag ten gunste van haar te begroten. Eiseressen hebben zich ten onrechte gebaseerd op meergenoemd rapport en de daarin voorgestane toerekening van verminderde bedrijfsresultaten van de dochtermaatschappij aan de holding. In het rapport ziet de rechtbank ook geen concrete aanknopingspunten om schade die de holding heeft geleden te begroten. De rechtbank acht de mogelijkheid dat de holding zelf schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige daad van de gemeente aannemelijk. Het kan dan niet gaan om schade die verband houdt met het besluit van de gemeente tot bestemmingsplanwijziging of de besluiten tot weigering van vergunningen voor de overgewaswagen en het laadstation met adv's. De kosten in verband met de rapportage door de niet bindend adviseur zouden partijen compenseren. De rechtbank kan op dit moment niet beoordelen of en welke nog niet door de holding uitgewerkte schadeposten rechtstreeks bij haar zijn opgekomen als gevolg van de herroepen en vernietigde besluiten van de gemeente. Om een definitief oordeel te kunnen geven stelt de rechtbank de holding eenmaal in de gelegenheid bij conclusie na dit vonnis gemotiveerd toe te lichten weke schades zij in haar eigen vermogen heeft geleden als rechtsreeks gevolg van de herroepen en vernietigde besluiten van de gemeente.

De rechtbank houdt in afwachting van de conclusiewisseling iedere verdere beslissing aan.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 16 november 2011 voor conclusie aan de zijde van de holding teneinde te voldoen aan het in overweging 3.20. weergegevene;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2011 door [mr. Schoenmakers].