HR, 17-12-2010, nr. 09/01879

In de kern gaat het in de thans in cassatie aanhangige zaak om de vraag of de verweersters in cassatie, TMF c.s., uit hoofde van hun betrokkenheid als statutair bestuurder dan wel als ‘trustee’ bij het hierna te beschrijven project, en uit hoofde van tekortkomingen in de nakoming van hun verplichtingen in die hoedanigheden, jegens de eisers tot cassatie, [eiser] c.s., aansprakelijk zijn.

Zoals wel vaker het geval is, is in de huidige cassatie-instantie nog maar een vrij bescheiden deel van de in de vorige instanties besproken en beoordeelde feiten van belang. Ik geef daarom van de relevante feiten een beknopte samenvatting:

Het in alinea 1 bedoelde project heeft er (vooral) in bestaan dat aan gegadigden aandelen en daarmee verband houdende genotsrechten zijn aangeboden en verkocht, betreffende vennootschappen — merendeels gevestigd op Caribische eilanden — die het er op toelegden een ‘resort’ in de Dominicaanse Republiek tot stand te brengen, en (genotsrechten) betreffende de appartementen in het te realiseren ‘resort’3.. Deze verkopen hebben zich voorgedaan in 1997 en daarna, maar vóór november 2002 (rov. 4.1.9 – 4.1.10 van het in cassatie bestreden arrest).

Het niet-doorgaan van dit project is inmiddels zo waarschijnlijk, dat dat als vaststaand moet worden aangenomen (vaststelling in rov. 4.6.6 van het in cassatie bestreden arrest).

Verschillende van de betrokken vennootschappen (namelijk de vennootschappen die de desbetreffende aandelen e.a. aanboden en verkochten), hebben daardoor in strijd gehandeld met de destijds van toepassing zijnde Wet Toezicht Effectenverkeer (Wte). De betrokkenen handelden bedrijfsmatig als effectenbemiddelaar als bedoeld in die wet, zonder de vergunning die voor dergelijk handelen vereist is (rov. 4.8.2 en 4.8.3. jo. rov. 4.8.6), en zij boden de effecten in kwestie aan zonder dat de ingevolge de Wte vereiste prospectus beschikbaar (laat staan: algemeen verkrijgbaar) was (rov. 4.8.4 – 4.8.6).

Verder wordt in het bestreden arrest vastgesteld dat een belangrijk deel van de gelden die in het kader van het project beschikbaar waren, is aangewend voor andere doelen dan de verwezenlijking van het project — voor een groot deel: betalingen aan, dan wel ten gunste van de belangrijkste initiator van het project (genaamd [betrokkene 1]) en met deze verbonden personen (rov. 4.16.1 – 4.16.2).

Van de kant van [eiser] c.s. was gesteld dat de betrokkenen bij het project zich ook schuldig hadden gemaakt aan misleidende reclame (op de voet van art. 6:194 BW zoals dat destijds gold).

In rov. 4.15.1 oordeelt het hof ten aanzien van één groep van de in dit verband naar voren gebrachte documenten, namelijk de Macao Beach prospectus/Columbus Beach & Golf Resort prospectus, dat onvoldoende zou zijn toegelicht waarom die documenten als openbaar gemaakt in de zin van het bedoelde wetsartikel zouden mogen gelden (waarbij het hof het gestelde misleidende karakter van die documenten in het midden laat).

Van een ander in dit verband aangevoerd document, de nieuwsbrief Merengue, oordeelt het hof t.a.p. in dezelfde zin, maar voegt het hof overwegingen toe die ertoe strekken dat aan bepaalde, door [eiser] c.s. als misleidend aangeduide mededelingen uit dit document, niet de betekenis toekomt die [eiser] c.s. daaraan geven.

Mede aan de hand van deze bevindingen beoordeelt het hof de op art. 6:194 BW gebaseerde verwijten als ongegrond.

TMF c.s. zouden, zoals ik al aanstipte, als statutair bestuurder en/of als ‘trustee’ betrokken zijn geweest bij een relevant deel van de vennootschappen die zich met het bedoelde project hebben ingelaten.

[Eiser] c.s. hebben alle, zij het in verschillende varianten, aandelen e.a. in de bij het project betrokken vennootschappen gekocht en in verband daarmee bedragen ten gunste van de initiatoren van het project gestort. Wat zij in dit verband hebben geïnvesteerd merken zij, gezien het definitief niet-doorgaan van het project, als verloren aan; met als gevolg dat de door hen gekochte aandelen e.a. als waardeloos moeten worden beschouwd.

Het gaat in deze zaak om betaling, ten titel van schadevergoeding, van de op deze manier verloren gegane bedragen.

Op grond van de hiervóór summier weergegeven feiten heeft het hof geoordeeld dat de relevante vennootschappen die in strijd met de Wte hadden gehandeld, evenals de al genoemde initiator [betrokkene 1], jegens [eiser] c.s. aansprakelijk waren voor de bedragen die, op de in de vorige alinea omschreven voet, verloren waren gegaan4..

Ten aanzien van TMF c.s. nam het hof echter geen aansprakelijkheid aan. Wat betreft TMF Management (B.V.I.) Ltd., die optrad als een van de statutaire bestuurders van een deel van de bij het project betrokken vennootschappen, deed het hof dat uit overweging dat het gebleken handelen in strijd met de Wte, niet betekende dat deze TMF-vennootschap haar taak als (niet-handelend) bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld.

Voor TMF (B.V.I.) Ltd. en TMF Nederland B.V., die beide in het kader van het project ten opzichte van de gedupeerden als ‘trustmaatschappij’ waren aangewezen, oordeelde het hof — in rov. 4.19.1 t/m 4.19.3 — dat een namens [eiser] c.s. gedaan beroep op gebondenheid uit hoofde van een derdenbeding niet kon worden aanvaard.

Wat TMF Nederland B.V. betreft had het hof in rov, 4.10 al overwogen dat geen aansprakelijkheid wegens het handelen in strijd met de Wte kon worden aangenomen, omdat deze TMF-vennootschap geen enkele — beslissende — zeggenschap had over de (rechts)handelingen die de genoemde [betrokkene 1] als bestuurder van de desbetreffende vennootschappen had verricht5..

Het principale cassatieberoep6. bestrijdt de gronden waarop het hof heeft geoordeeld dat TMF Management (B.V.I.) Ltd., TMF (B.V.I.) Ltd. en TMF Management B.V. niet aansprakelijk zijn. De in dit verband aangevoerde klachten worden van de kant van TMF c.s. bestreden, terwijl van die kant ook voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is ingesteld. Volgens [eiser] c.s. moeten de incidentele klachten als ongegrond worden beoordeeld.

De wederzijdse standpunten in cassatie zijn van uitvoerige — en verhelderende — schriftelijke toelichtingen voorzien. Er is niet gerepliceerd of gedupliceerd.

De eerste principale klacht, neergelegd in alinea's 1 t/m 3 van het middel, bestrijdt vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van het hof betreffende de aansprakelijkheid van TMF Management (B.V.I.) Ltd. dat ik in alinea 8 in het kort heb weergegeven.

Ik wijs er op dat het hof bij dit oordeel de maatstaven van Nederlands recht heeft toegepast, en dat het incidentele cassatieberoep er mede toe strekt, de juistheid van dat uitgangspunt te betwisten. Het principale cassatiemiddel bouwt voort op het door het hof betrokken uitgangspunt, namelijk: de toepasselijkheid van Nederlands recht.

De klacht van alinea 1 van het middel gaat ervan uit dat het hof zijn hier bestreden oordeel heeft gegeven aan de hand van de maatstaf uit art. 2:9 BW, oftewel de norm waarnaar moet worden beoordeeld of een bestuurder zijn taak ten opzichte van de door hem bestuurde rechtspersoon naar behoren heeft vervuld. Dat is, aldus de klacht, een andere norm dan die, die bepalend is voor de (on)rechtmatigheid van de handelwijze van een bestuurder in die hoedanigheid, ten opzichte van derden. Daarbij gaat het er (aldus de klacht) immers om of de betrokkene zich persoonlijk jegens de derde (ernstig) verwijtbaar heeft gedragen.

De manier waarop het hof dit oordeel in rov. 4.9.2 heeft geformuleerd, suggereert inderdaad dat het hof zich naar de eerstbedoelde norm heeft gericht7..

Van de kant van TMF c.s. is aangevoerd8. dat de klacht een irrelevant verschil zou aanwijzen, omdat in werkelijkheid zowel voor de aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de door hem bestuurde rechtspersoon als voor de aansprakelijkheid van de bestuurder persoonlijk jegens derden dezelfde maatstaf geldt, namelijk: of de betrokkene ernstig verwijt van zijn handelen valt te maken.

Ik denk dat dit argument goede grond mist, ook wanneer juist zou zijn dat de beide maatstaven in abstracto dezelfde mate van verwijtbaarheid beogen. Ook dan geldt namelijk dat handelen dat jegens de rechtspersoon niet ernstig verwijtbaar is, dat ten opzichte van derden wel kan zijn, en omgekeerd9.. Met andere woorden: aan de hand van dezelfde verwijtbaarheidsmaatstaf kan hetzelfde handelen in de ene categorie anders moeten worden beoordeeld, dan in de andere.

Ter illustratie van de zojuist geformuleerde stelling:

wanneer een rechtspersoon met betalingsmoeilijkheden rekening heeft te houden kan het geredelijk zo zijn dat de bestuurder die daarvan op de hoogte is, jegens derden onrechtmatig handelt wanneer hij die derden transacties met de rechtspersoon laat verrichten zonder voor de denkbare betalingsproblemen te waarschuwen (of daarin anderszins te voorzien)10.. Ten opzichte van de rechtspersoon is het echter allicht niet onbetamelijk om de kans op betalingsproblemen niet naar buiten te brengen, maar geldt eerder het omgekeerde: het wél naar buiten brengen daarvan kan, onder omstandigheden, strijdig zijn met wat de bestuurder ten opzichte van ‘zijn’ rechtspersoon betaamt11..

Handelen dat jegens de een (ernstig) verwijtbaar is kan dus jegens de ander geoorloofd — of minstgenomen: minder ernstig verwijtbaar — zijn12.. Daarom kan, ook al zou dezelfde verwijtbaarheidsmaatstaf gelden, beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens derden niet worden gedaan, enkel aan de hand van de vraag of de bestuurder zijn taak ten opzichte van de rechtspersoon (on)behoorlijk heeft vervuld13..

Voor het geval hierover anders zou (moeten) worden geoordeeld voeg ik nog toe, dat ik overigens instem met de gedachte dat zowel voor de aansprakelijkheid van de bestuurder voor zijn taakvervulling jegens de rechtspersoon als voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor zijn handelen in die hoedanigheid jegens derden, maatgevend is of de betrokkene van zijn doen (of laten) een ernstig verwijt valt te maken. Wat de eerstgenoemde aansprakelijkheid betreft kan hier van ‘vaste rechtspraak’ worden gesproken14.. Voor de tweede lijkt mij maatgevend HR 8 december 2006, NJ 2006, 659, rov. 3.5. Zoals in Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2 II*, 2009, p. 544 e.v. wordt gezegd: het gaat hier om convergerende normen15..

Daarbij is wel dit aan te tekenen, dat de redenen die de Hoge Raad heeft aangegeven voor een zekere beperking van de aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de rechtspersoon, voor de ‘externe’ aansprakelijkheid van bestuurders niet altijd in dezelfde mate opgeld doen. In HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. Snijders, rov. 5.3, werden deze redenen (in mijn parafrase) aldus samengevat, dat een ruime aansprakelijkheid van bestuurders aanleiding kon geven tot — als onwenselijk te beoordelen — defensief beleid; terwijl mede in aanmerking werd genomen dat de benadeelde, in dit geval: een aandeelhouder, zelf had gekozen voor de relatie die hij met de rechtspersoon onderhield. Daarom was het toepassen van een minder ruime aansprakelijkheidsnorm (ook) hier gerechtvaardigd.

Het laatstbedoelde argument kan ook gewicht in de schaal leggen als het gaat om personen, zoals contractuele crediteuren, die vrijwillig tot een rechtsverhouding met de rechtspersoon toetreden; maar het mist toepasselijkheid wanneer op louter buitencontractuele gronden schadevergoeding verschuldigd is: dan ontbreekt immers (meestal) het element van een vrijwillig aangegane rechtsverhouding16..

Of dit een reden oplevert om voor louter buitencontractuele aansprakelijkheden een andere maatstaf voor de aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden aan te leggen dan in gevallen waarin de benadeelde vrijwillig tot een rechtsverhouding met de rechtspersoon is toegetreden, lijkt mij daarom voor enige twijfel vatbaar. In de onderhavige zaak hebben wij echter ongetwijfeld te doen met benadeelden die wél vrijwillig hebben besloten, een rechtsverhouding met de in geding zijnde rechtspersonen aan te gaan17.. Voor dergelijke gevallen kan, denk ik, de in HR 20 juni 2008 getrokken parallel ‘gewoon’ worden doorgetrokken; en zo kom ik (terug) op de uitkomst die ik in alinea 15 al aangaf.

Ik wijs er nog op dat het principale middel, o.a. in alinea 9, erop zinspeelt dat ook voor een partij die als ‘trustee’ bij een rechtspersoon betrokken is, de hiervóór besproken aansprakelijkheidsmaatstaf geldt als het gaat om aansprakelijkheid ten opzichte van derden die in hun rechtsverhouding tot de rechtspersoon schade hebben geleden.

Ik denk dat dat niet het geval is. Wat de positie van een ‘trustee’ inhoudt, is in de eerste plaats afhankelijk van de relatie — veelal een contractuele relatie, in de vorm van een overeenkomst van opdracht — tussen de ‘trustee’ en de partij(en) voor wie als ‘trustee’ wordt opgetreden, dan wel de partijen — opdrachtgevers — die de overeenkomst van opdracht (in het belang van degenen voor wie de ‘trustee’ als zodanig zal optreden) zijn aangegaan18..

Het gaat (dus) om een, veelal op contractuele basis berustende, rechtsverhouding waarin diensten als ‘trustee’ worden verricht. De omvang en strekking van de ‘trustee’-diensten wordt door de desbetreffende contractuele rechtsverhouding bepaald. Die omvang kan variëren van zeer brede bevoegdheden en verantwoordelijkheden aan de ene kant, tot een zeer beperkte mate van ondersteuning aan de andere.

Ten opzichte van derden kan de ‘trustee’ dan langs twee wegen aansprakelijk zijn: ‘algemeen’, door zich jegens de derden onzorgvuldig (of anderszins in strijd met de in art. 6:162 BW geformuleerde norm) te gedragen; of ‘in het bijzonder’ via het leerstuk (dat inhoudt) dat onder bepaalde omstandigheden tekortkomingen in de contractuele relatie jegens de contractuele wederpartij, tevens een onrechtmatige daad jegens derden die bij de contractuele relatie in kwestie belang hebben, kan opleveren19..

In beide varianten zijn normen aan de orde die wezenlijk verschillen van de aansprakelijkheidsnormen voor bestuurders van rechtspersonen waar het in de voorafgaande alinea's over ging.

Ik zal de hier toe te passen norm(en) nader bespreken in alinea's 48 – 53 hierna.

Een volgende, en in het kader van de klacht van alinea 1 van het middel laatste, vraag is dan deze, of het hof inderdaad de afwijkende maatstaf heeft aangelegd die ik hiervóór heb besproken. Die vraag is daarom op zijn plaats, omdat het hof zich in rov. 4.9.2 enigszins versluierend uitdrukt: er wordt vastgesteld dat onvoldoende is gesteld of gebleken om aan te nemen dat TMF Management (B.V.I.) Ltd. haar taak als (niet-handelend) bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Daarbij wordt niet expliciet vermeld of het ‘onbehoorlijk vervullen’ is beoordeeld in de verhouding tussen TMF Management (B.V.I.) Ltd. en de rechtsperso(o)n(en) waarvan zij bestuurder was, of in de verhouding ten opzichte van de eisende gedupeerden. Dat zo zijnde lijkt mij niet uitgesloten dat het hof, hoewel de formule ‘onbehoorlijk heeft vervuld’ lijkt te zijn geïnspireerd op art. 2:9 BW, in werkelijkheid de (on)behoorlijkheid van de handelwijze van TMF Management (B.V.I.) Ltd. jegens de eisers heeft ‘gewaardeerd’.

Het hier van de Hoge Raad gevraagde oordeel wordt, wat mij betreft, gecompliceerd door het feit dat er van de kant van [eiser] c.s. in de feitelijke instanties maar in vrij beperkte mate was toegelicht, op welke (rechts)gronden de aansprakelijkheid van TMF Management (B.V.I.) Ltd. in haar hoedanigheid van bestuurder van (sommige van) de betrokken vennootschappen, werd gebaseerd; het valt dan ook op dat in het cassatiemiddel slechts een enkele maal (in alinea 3, regels 2 en 3 en aan het slot van alinea 7) wordt verwezen naar stellingen uit de feitelijke instanties die hiervoor van betekenis zouden zijn.

Waar in de stukken wél wordt ingegaan op de gronden voor de aansprakelijkheid van ‘TMF’20., is dat overigens steeds in termen van: dat aan TMF een voldoende ernstig verwijt valt te maken om ‘haar’ persoonlijk aansprakelijk te houden21..

Met deze gegevens voor ogen denk ik dat het hof, niettegenstaande de in rov. 4.9.2 gebruikte formulering, zijn oordeel over de aansprakelijkheid van TMF Management (B.V.I.) Ltd. wel degelijk heeft gevormd aan de hand van de maatstaf of er ten opzichte van [eiser] c.s. was gehandeld op een wijze die een voldoende ernstig verwijt oplevert — dat was immers wat van de kant van [eiser] c.s. ter beoordeling werd voorgelegd.

Bij dat oordeel lijkt het hof echter wel aanmerkelijke betekenis te hebben toegekend aan de vraag of TMF Management (B.V.I.) Ltd. haar taak als bestuurder behoorlijk was nagekomen — een vraag waarbij het vooral om de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon gaat. Zoals wij hiervóór zagen kan een bestuurder echter in zijn verhouding tot de rechtspersoon correct, of tenminste: niet ernstig verwijtbaar handelen, terwijl dezelfde handelwijze bezien vanuit de positie van de benadeelde derde(n) wél ernstig verwijtbaar is. Daarvan zou in het onderhavige geval bijvoorbeeld — zoals bij schriftelijke toelichting namens [eiser] c.s. ook wordt aangevoerd — sprake kunnen zijn omdat de regels van de Wte en de regels van art. 6:194 BW die mede aan de aansprakelijkheid ten grondslag worden gelegd, in belangrijke mate strekken ter bescherming van derden tegen misleiding en/of malafide praktijken. Dan ligt in de rede dat gedragingen in verband met overtreding van deze bepalingen in de verhouding tot benadeelde derden een andere ‘kleur’ kunnen krijgen, dan diezelfde gedragingen in de onderlinge verhouding tussen de daarbij betrokkenen hebben; en dat daardoor die gedragingen in de ene verhouding wel (ernstig) verwijtbaar kunnen zijn, ook als ze dat in de andere verhouding niet zijn.

Dat brengt mij ertoe de klacht van alinea 1 van het middel als gegrond te beoordelen: het hof is misschien van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan (als het alleen als beslissend heeft aangemerkt of TMF Management (B.V.I.) Ltd. haar taak als bestuurder ten opzichte van de desbetreffende vennootschappen behoorlijk is nagekomen); en als dat anders zou zijn, laat het gegeven oordeel er te veel twijfel over bestaan of het hof onder ogen heeft gezien dat het bij de beoordeling van de vraag of de bestuurder ten opzichte van de benadeelde derde(n) ernstig verwijtbaar heeft gehandeld niet noodzakelijkerwijs ‘bevrijdend’ werkt dat de bestuurder zijn taak ten opzichte van de rechtspersoon correct, althans niet ernstig verwijtbaar heeft vervuld; omdat dat ook (heel goed) het geval kan zijn als er ten opzichte van de derde(n) wel degelijk ernstig verwijtbaar is gehandeld.

Als de Hoge Raad mij in deze mening zou volgen, behoeven de klachten van de alinea's 2 en 3 van het middel geen verder onderzoek.

Volledigheidshalve (zonder overigens aanspraak op volledigheid te maken…) laat ik weten dat de klacht van alinea 2 van het middel mij ongegrond lijkt. Die klacht gaat uit van de veronderstelling dat het hof (stilzwijgend) zou hebben geoordeeld dat het feit dat TMF Management (B.V.I.) Ltd. als ‘niet-handelend bestuurder’ zou zijn te kwalificeren, op zich al meebrengt dat deze bestuurder geen verwijt valt te maken van het feit dat die niet is opgetreden ter beteugeling van de — ook door het hof als onrechtmatig beoordeelde — handelwijze van de rechtspersonen waarvan de betrokkene bestuurder was.

Een oordeel van deze strekking lijkt mij echter niet aan het hof toe te dichten. Het hof heeft het feit dat TMF Management (B.V.I.) Ltd. de positie van niet-handelend bestuurder bekleedde in aanmerking genomen bij de beoordeling of deze in haar verplichtingen als bestuurder was tekortgeschoten (en heeft daarbij, om de hiervóór besproken redenen, wat mij betreft onvoldoende laten blijken dat daarbij de juiste beoordelingmaatstaf is toegepast). Het hof heeft echter niet (impliciet) geoordeeld dat een niet-handelend bestuurder niet tekort kan schieten door niet in te grijpen in situaties waarin van die bestuurder ingrijpen juist wel mocht worden gevergd.

Ik vermeld in dit verband dat de rechtspraak betreffende ‘bestuurdersaansprakelijkheid’ ten opzichte van derden, er in ruime mate rekening mee houdt of het desbetreffende gegeven tot het taken- en aandachtsgebied van de desbetreffende bestuurder behoorde. Waar iets niet tot de bedoelde gebieden behoort en de bestuurder in kwestie (ook overigens) niet kan worden verweten dat hij van de omstandigheden die tot ingrijpen aanleiding zouden kunnen geven geen kennis droeg, kan dat — geredelijk — aan een beroep op (voldoende ernstige) verwijtbaarheid in de weg staan22.. Het is klaarblijkelijk die rechtsleer, die het hof hier — terecht — tot richtsnoer heeft genomen. Aan de hand van die rechtsleer kan zeer wel geoordeeld worden, dat een niet-handelend bestuurder geen (ernstig) verwijt mag worden gemaakt van onrechtmatigheden die zich buiten de (beperkte) gezichtskring van die bestuurder hebben afgespeeld.

Voor de klacht van alinea 3 van het middel geldt iets dergelijks. Deze klacht noemt onbegrijpelijk dat het hof TMF Management (B.V.I.) Ltd. als ‘niet handelend bestuurder’ heeft aangemerkt, omdat die vennootschap wel de verzending van aandeelbewijzen voor haar rekening heeft genomen (en in zoverre dus wel ‘handelend’ was).

De stellingen van de kant van [eiser] c.s. strekten er echter geenszins toe dat TMF Management (B.V.I.) Ltd. werkelijk een actieve, beleidsbepalende en/of uitvoerende rol had in de rechtspersonen waarvan zij formeel bestuurder was; en de stellingen van de kant van TMF c.s. strekten ertoe dat dat niet zo was. Bij die stand van zaken kon het hof TMF Management (B.V.I.) Ltd. wel degelijk als niet-handelend bestuurder aanmerken. Daaraan doet het feit dat een vrij onbeduidende uitvoerende bezigheid als het verzenden van aandeelbewijzen onder auspiciën van TMF Management (B.V.I.) Ltd. zou zijn gebeurd, niet af23..

De alinea's 4 – 6 van het middel zijn gericht tegen de gronden waarop het hof de stellingen van [eiser] c.s. op de voet van art. 6:194 BW — het leerstuk van de misleidende reclame — heeft verworpen.

Voor ik die klachten bespreek, wil ik de vraag opwerpen of [eiser] c.s. daarbij belang hebben; en om met de deur in huis te vallen: ik denk dat dat, althans: als de klachten van de alinea's 1 – 3 en van alinea's 7 t/m 9 van het middel zouden falen24., niet zo is.

Dat komt omdat de stellingen van [eiser] c.s. in de feitelijke instanties aangaande de betrokkenheid van TMF c.s. bij de gestelde misleidende reclame, geen andere strekking hadden dan hun stellingen op het thema dat in de alinea's 1 – 3 van het middel centraal staat (daar gaat het vooral om het argument dat de positie van TMF c.s. dezen verplichtte om zich ervan te vergewissen dat de vennootschappen waarmee [eiser] c.s. zaken deden, geen overtredingen van de Wte begingen). Hier zou het er dan om gaan dat TMF c.s. uit hoofde van hun bestuurs- of trusteefuncties ervoor behoorden te waken dat er geen misleidende reclame werd ‘bedreven’.

Ik denk dat als de oordelen van het hof (voor zover) die ertoe strekken dat TMF c.s. in het eerstgenoemde opzicht geen ernstig verwijt treft, in cassatie stand houden, daaruit noodzakelijkerwijs voortvloeit dat er ook onvoldoende grond is om TMF c.s. wat betreft het verwijt van misleidende reclame aansprakelijk te houden. Bij die uitkomst zouden [eiser] c.s. dus inderdaad geen belang hebben bij een beslissing in cassatie over hun klachten over de materiële beoordeling, door het hof, van hun beroep op misleidende reclame.

Uit het feit dat ik tot de slotsom ben gekomen dat de klacht van alinea 1 van het middel wél gegrond is, vloeit echter al voort dat [eiser] c.s. ook bij de hier voorgestelde klacht(en) belang kunnen hebben, zodat het mij past die klachten te onderzoeken.

Het gaat dan in de eerste plaats om de klacht, opgevoerd in alinea's 4 en 6 van het middel, dat het hof zijn oordeel dat (ertoe strekt dat) de daar bedoelde stukken niet zouden zijn openbaargemaakt, aan de hand van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onvoldoende begrijpelijke gedachtegang heeft gevormd.

Het gaat hier, in de eerste plaats, om de vraag welke betekenis toekomt aan de woorden ‘een mededeling openbaarmaakt’ in art. 6:194 BW zoals dat ten tijde van de relevante feiten voor deze zaak luidde — gelijkluidend aan art. 1416a BW zoals dat bij de wet van 6 juni 1980, S. 304 is vastgesteld.

Er bestaat een opmerkelijke eenstemmigheid in de rechtsbronnen — wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur — over, dat de strekking van de regeling uit de genoemde artikelen een ruime is, en dat de uitingen die die regeling beoogt te bestrijken (dus) niet restrictief mogen worden opgevat25.. In verschillende publicaties ziet men dan ook dat de strekking van het hier te onderzoeken begrip min of meer à contrario wordt omschreven: het gaat erom, mededelingen uit te zonderen die, (bijvoorbeeld) omdat zij slechts op één potentiële cliënt gericht zijn, niet aan het begrip ‘reclame’ beantwoorden26..

In een deel van de literatuur wordt aandacht gevraagd voor het feit dat Europeesrechtelijke regels betreffende misleidende reclame geen vereiste aanwijzen van ‘openbaarmaking’, en wordt bepleit dat dit begrip uit de Nederlandse wet ‘Europeesrechtelijk’ zou moeten worden uitgelegd. Als men, zoals ik zou willen doen, de Nederlandse wet zo uitlegt dat de verwijzing naar ‘openbaarmaking’ slechts beoogt om uitingen die kwalificatie als ‘reclame’ verdienen te onderscheiden van individuele uitingen (die daarom niet als ‘reclame’ mogen worden aangemerkt), is er van discrepantie tussen de Nederlandse nationale wet en de Europese bronnen echter vermoedelijk geen sprake. Beide hebben ‘reclame’ op het oog, en dus niet uitingen die de kwalificatie als ‘reclame’ niet verdienen.

De algemeen gedragen uitleg die in de hiervóór vermelde rechtsleer aan de door art. 6:194 BW beoogde openbaarmaking wordt gegeven, lijkt ook mij juist.

Bij die uitleg moeten verkoopstimulerende schriftelijke uitingen die méér dan een enkele maal aan gegadigden voor — in dit geval — diensten zijn verstrekt, worden beoordeeld als ‘openbaargemaakt’ in de zin van die bepaling; of behoeft tenminste het oordeel dat dat anders zou zijn aan de hand van de bijzonderheden van het desbetreffende geval, nadere uitleg.

Zoals in alinea 4 van het middel wordt aangevoerd, was namens [eiser] c.s. o.a. in alinea 183 van de Memorie van Grieven gesteld dat (althans) de Macao Prospectus en de Merengue Nieuwsbrief aan toentertijd deelnemende aandeelhouders waren verstrekt; en in rov. 4.15.1 laat, zoals al bleek, het hof in het midden of de genoemde prospectus én de Columbus Beach & Golf Resort prospectus27., misleidende informatie bevatten.

Het hof heeft zich over de juistheid van de eerstgenoemde stelling — dat de prospectus en de Nieuwsbrief aan aandeelhouders zijn verstrekt — niet uitgelaten. Ik denk overigens dat [eiser] c.s. met juistheid (in alinea's 34 en 35 van de schriftelijke toelichting) aanvoeren dat dit deel van hun stellingen niet werd betwist, en dat die wat betreft de Macao Beach Prospectus in de Memorie van Antwoord (op de in alinea 4 van de cassatiedagvaarding aangegeven plaatsen) worden erkend.

Op dit punt aangekomen kan ik slechts onderschrijven dat de overwegingen van het hof in sterke mate suggereren dat dat — het hof, dus — van een andere opvatting omtrent het openbaarmakingsbegrip van art. 6:194 BW is uitgegaan, dan te rijmen valt met de ook naar mijn opvatting ruime uitleg die aan dat begrip toekomt; en dat althans de motivering van het hier bestreden oordeel niet beantwoordt aan de maatstaven die de Hoge Raad voor rechterlijke motivering aanlegt.

Een als ‘prospectus’ respectievelijk als ‘nieuwsbrief’ betiteld stuk dat, in de vorm van de in dit geding overgelegde exemplaren28. wordt verstrekt aan alle, of zelfs maar: aan een meer dan verwaarloosbaar deel van degenen die als deelnemer aan een beleggingsproject als het onderhavige zijn of worden geworven, moet ‘prima facie’ worden aangemerkt als mededeling die in de zin van art. 6:194 BW wordt openbaargemaakt29.. Een steekhoudende redenering waarom dat in dit geval anders zou (kunnen) zijn, ontbreekt. Men kan overigens betwijfelen of de partijstellingen enige houvast voor een dergelijke redenering (kunnen) bieden.

Verder wordt in alinea 5 van het middel een zelfstandige klacht gericht tegen de passage uit rov. 4.15.1 waarin de onvolledigheid van de informatie in de (Macao-) Prospectus in verband wordt gebracht met het feit dat in het kader van het onderhavige project de ingevolge de Wte vereiste prospectus niet was uitgebracht.

Bij deze klacht hebben [eiser] c.s. slechts dan belang als de klachten van alinea 4 van het principale middel — onmiddellijk hiervóór besproken — als gegrond worden beoordeeld. Als dat niet gebeurt, kan het oordeel waar de klacht van alinea 5 op gericht is, namelijk zelfstandig worden gedragen door het oordeel dat de alinea's 4 en 6 bestrijden.

Inhoudelijk lijkt de klacht van alinea 5 mij overigens gegrond. Als een reclame-uiting door onvolledigheid misleidend is — en daar strekten de hier te beoordelen stellingen van [eiser] c.s., ook in de kennelijke opvatting van het hof, toe — doet daaraan niet af, en wordt dat feit ook niet gerechtvaardigd door, de omstandigheid dat de ontbrekende informatie waardoor de uiting misleidend is, (ook) opgenomen had moeten worden in een prospectus als bedoeld in art. 7 Wte (en dat een dergelijke prospectus niet is uitgegeven).

Men kan met het hof in zoverre instemmen dat de aan de betrokkenen te maken verwijten in het zojuist bedoelde geval een zekere mate van overlap vertonen — maar het blijft zo dat het verschillende, en ook verschillend te beoordelen handelingen en daarmee gepaard gaande verwijten betreft.

Ik merk in dit verband op dat (van algemene bekendheid is dat) gegadigden voor belegging in nieuw uit te geven aandelen lang niet altijd kennis plegen te nemen van de prospectus die in verband met een aandelenemissie moet worden uitgegeven30.; al daarom dringt zich op dat de misleidende informatie die langs andere weg aan zulke beleggers wordt gegeven, geen invloed hoeft te ondergaan van wat de prospectus inhoudt (en (dus) ook niet van het feit dat er geen prospectus is uitgegeven).

Wat betreft de nieuwsbrief Merengue acht ik de klachten van het middel — in het bijzonder in alinea 6 daarvan — ongegrond, en wel om de in alinea 6 hiervóór al terloops aangegeven reden: het hof oordeelt met betrekking tot dit stuk (aan het slot van rov. 4.15.1) dat daaraan niet de — door [eiser] c.s. als misleidend bestempelde — informatie valt te ontlenen dat het project eind 2001/begin 2002 van start gaat, maar slechts dat het hiervoor benodigde aantal inschrijvingen naar verwachting in die periode zal worden bereikt.

Kennelijk merkt het hof de hier beoordeelde mededeling aan als de enige, waardoor deze nieuwsbrief volgens [eiser] c.s. misleidend zou zijn. Het middel wijst ook geen stellingen aan waarin op andere misleidende aspecten van deze nieuwsbrief een beroep wordt gedaan.

Het hof heeft dus geoordeeld dat de mededeling uit deze nieuwsbrief die [eiser] c.s. als misleidend bestempelden, die kwalificatie niet verdient, en heeft dat oordeel mede ten grondslag gelegd aan de bevinding dat er — in zoverre — niet in strijd met art. 6:194 BW was gehandeld.

Dit oordeel kan de uitkomst waartoe het hof met betrekking tot de nieuwsbrief is gekomen, zelfstandig dragen. Aangezien dit oordeel in cassatie niet wordt bestreden, is daarmee gegeven dat ook de wél gegronde klacht waarover het in de alinea's 31 – 35 hiervóór ging, op dit punt niet tot cassatie leidt.

Alinea 7 van het principale middel verwijt het hof niet te zijn ingegaan op de stelling van [eiser] c.s. dat TMF Management (B.V.I.) Ltd. tekort is geschoten door toe te laten, althans door niet op te merken dat [betrokkene 1] c.s. in strijd met de aangegane verplichtingen middelen aan de voor het project bijeengebrachte gelden onttrokken en die voor andere doeleinden aanwendden (iets wat het hof blijkens rov. 4.16.2 inderdaad als vaststaand, en ook als onrechtmatig heeft beoordeeld).

Hier verwijst het middel naar de alinea's 166 – 170 van de Memorie van Grieven. Daar wordt inderdaad, zij het zonder noemenswaardige onderbouwing, gesteld dat het tot de taken van TMF c.s. viel te rekenen om erop toe te zien dat de in het project bijeengebrachte gelden overeenkomstig de bepalingen van de door [eiser] c.s. aangehaalde Overeenkomst werden besteed, en dat die gelden niet voor andere doeleinden werden aangewend.

Wat TMF (B.V.I.) Ltd. en TMF Nederland B.V. betreft heeft het hof in de rov. 4.19 e.v. een uitvoerig onderzoek gedaan naar de vraag of aan deze vennootschappen het hier bedoelde verwijt valt te maken. Wat deze vennootschappen betreft is het hof dus niet aan dit verwijt voorbij gegaan.

Het lijkt mij duidelijk dat het hof heeft aangenomen dat de aan deze TMF-vennootschappen gerichte verwijten betreffende het niet beletten van de niet-reglementaire besteding van de ingelegde gelden, berustten op de grondslag dat deze TMF-vennootschappen de taak hadden aanvaard om op het beheer en de besteding van de ingelegde gelden toe te zien, of minstgenomen zich zo hadden opgesteld dat [eiser] c.s. erop mochten vertrouwen, dat de zaken er zo voorstonden. Ik beoordeel deze uitleg van de stellingen van [eiser] c.s. ook als zeer begrijpelijk, want een andere grond waarop een in dit verband bestaande zorgplicht van TMF c.s. zou berusten, is niet aangevoerd (en wordt dan ook in cassatie niet aangewezen).

Het is dit betoog, dat in rov. 4.19 e.v. wordt onderzocht (en verworpen).

Wat TMF Management (B.V.I.) Ltd. betreft, beperkt de Memorie van Grieven in de aangehaalde alinea's zich tot de ‘kale’ stelling dat ‘TMF c.s.’ op de correcte besteding van de bijeengebrachte gelden behoorden toe te zien.

Het hof heeft, gezien het in alinea 42 besprokene, de stellingen van [eiser] c.s. kennelijk zo gelezen, dat die waar zij in dit verband van ‘TMF c.s.’ spraken, het oog hadden op TMF (B.V.I.) Ltd. dan wel op TMF Nederland B.V. Van deze vennootschappen werd immers verder in de stukken31. aangegeven waarom die, volgens [eiser] c.s., ten aanzien van de besteding van de bijeengebrachte gelden tot toezicht verplicht waren (en deze stellingen heeft het hof op de in alinea 42 aangehaalde plaats in het bestreden arrest ook inhoudelijk onderzocht).

Mij lijkt de lezing van de stellingen van [eiser] c.s. die ik zojuist aan het hof heb toegeschreven, begrijpelijk. Voor het overige geldt dat de uitleg van partijstellingen is voorbehouden aan de rechters van feitelijke aanleg32.. Het middel klaagt overigens niet (specifiek) over de hier aan het hof toegeschreven uitleg — maar zou het dat wel doen, dan zou die klacht op de zojuist neergeschreven bevindingen afstuiten.

Daarom lijken mij de klachten van alinea 7 en ook van alinea 8 van het middel ongegrond. Die klachten gaan er immers van uit dat [eiser] c.s. het verwijt van onvoldoende toezicht op het beheer en de besteding van de ingelegde gelden niet slechts op TMF (B.V.I.) Ltd. dan wel op TMF Nederland B.V. richtten, maar ook op TMF Management (B.V.I.) Ltd. Dat heeft, zoals hiervóór aangegeven, het hof kennelijk, en begrijpelijk, anders gezien.

Alinea 9 van het principale middel voert, daar komt het op neer, aan dat de door het hof in rov. 4.10 gegeven gronden niet toereikend zijn voor het daarop gebaseerde oordeel dat TMF Nederland B.V. niet op de door [eiser] c.s. aangevoerde voet jegens dezen aansprakelijk is.

In deze alinea wordt verwezen naar een groot aantal vindplaatsen in de Memorie van Grieven. De ‘rode draad’ die ik in die vindplaatsen opmerk, is tweeledig: er wordt gesteld dat ‘TMF’ ([eiser] c.s. onderscheiden in de Memorie van Grieven veelal niet tussen de verschillende TMF-vennootschappen, zoals in alinea 37 van die Memorie wordt aangevoerd: omdat zij er niet van op de hoogte zijn welke TMF-vennootschap welke verplichtingen jegens hen — [eiser] c.s. — heeft; maar zie wel de bronnen waarop voetnoot 31 doelt) verantwoordelijk is voor de groepsadministratie en verplicht is toe te zien op de juiste aanwending van de gelden (afkomstig) van de beleggers in de relevante aandelen33., welke verplichting niet zou zijn nagekomen; en er wordt gesteld dat ‘TMF’ als ‘gerenommeerd trustbedrijf’ geacht mag worden erop toe te zien dat een aantal wezenlijke verplichtingen, waaronder de inachtneming van de Wte, worden nageleefd34..

In rov. 4.10 oordeelt het hof alleen over de laatstbedoelde stelling(en)35.: het verwijt dat het gerenommeerde trustbedrijf niet heeft toegezien op de naleving van een aantal wezenlijke verplichtingen, in het bijzonder uit hoofde van de Wte. Daarbij neemt het hof aan dat deze stellingen de TMF-vennootschap betreffen die de positie van ‘trustee’ innam; en dat daarmee TMF Nederland B.V. bedoeld is. Tegen dat uitgangspunt is geen specifieke klacht in cassatie gericht.

De klacht dat deze stelling c.q. dit verwijt niet adequaat weerlegd is met wat in rov. 4.10 wordt overwogen — dat komt neer op de vaststelling dat TMF Nederland B.V. geen zeggenschap had over de (rechts)handelingen die [betrokkene 1] als bestuurder van de relevante vennootschappen verrichtte —, lijkt mij per saldo gegrond.

Zoals in alinea's 18 en 19 hiervóór ter sprake kwam, kunnen de diensten die een trustmaatschappij als ‘trustee’ op zich neemt, aanmerkelijke verschillen vertonen; en zal de vraag of een trustmaatschappij jegens derden aansprakelijk is voor schade die die derden lijden in het kader van zaken die zij doen met degenen aan wie de trustmaatschappij zich als ‘trustee’ heeft verbonden, vooral afhangen van de diensten waartoe de trustmaatschappij zich verplicht had, van de wijze waarop in de verrichting van die diensten tekortkomingen zijn ingetreden; en tenslotte daarvan, of de benadeelde derde in een zodanige verhouding tot de betrokkenen stond dat deze de desbetreffende tekortkomingen als schendingen van een (ook) jegens hem, derde, geldende (zorg)plicht mag aanmerken.

De stelling waar het hof in rov. 4.10 over oordeelt komt erop neer dat van de trustee verwacht mocht worden dat die toezicht hield op de naleving van bepaalde verplichtingen, in het bijzonder wat betreft naleving van de Wte. Inhoudelijk betekent die stelling dat dit toezicht tot de verplichtingen van de trustee te rekenen viel. In dat toezicht zou de trustee volgens [eiser] c.s. zijn tekortgeschoten.

Als men van de juistheid van deze stelling in beide geledingen uitgaat — de trustee was tot toezicht verplicht en hij is daarin tekortgeschoten — lijkt het verweer: ‘de trustee had geen (relevante) zeggenschap over de handelingen waarop hij (mede) toezicht diende te houden’ mij ondeugdelijk. De feiten waarop dit verweer berust, brengen (alleen) mee dat de middelen die de trustee ter beschikking staan als hij constateert dat er in het aan zijn toezicht onderworpen handelen iets mis gaat, aan beperkingen onderhevig zijn. Die feiten betekenen echter niet dat de trustee géén effectieve actie ter beschikking staat, en al helemaal niet dat het gewoon niet-nakomen van de toezichtverplichting, niet tot aansprakelijkheid leidt.

Er zijn legio relaties waarin iemand verplicht is op een bepaalde gang van zaken toezicht te houden, zonder de bevoegdheid te hebben in die gang van zaken in te grijpen. Een in dit verband voor de hand liggende positie die als voorbeeld kan dienen, is die van de ‘openbare’ accountant36..

In de eerste plaats kan dan worden vastgesteld dat het enkele feit dat de accountant zijn toezichthoudende taak uitoefent, de kans dat de aan toezicht onderworpenen zich aan ongeoorloofd handelen schuldig maken belangrijk verkleint: ook de minder betrouwbare persoon die weet dat hij ‘op de vingers wordt gekeken’ gedraagt zich anders — en gewoonlijk beter — dan wanneer dat niet het geval is. Omgekeerd geldt dat waar toezicht achterwege wordt gelaten of gebrekkig is, de kans op ‘ongeregeldheden’ daardoor wordt vergroot.

Reeds deze gegevens brengen mee dat een gegrond verwijt dat een verplichting tot het houden van toezicht is veronachtzaamd, een basis kan opleveren voor aansprakelijkheid jegens derden die schade hebben geleden door de handelingen waarop toezicht uitgeoefend had moeten worden (maar in feite niet deugdelijk uitgeoefend is).

Vervolgens, als de accountant vaststelt dat de partij bij welke hij zijn toezichtfunctie bekleedt toch bepaalde ongeoorloofde handelingen in het werk stelt en daarmee derden dupeert, bestaat er een (van de omstandigheden afhankelijke) verplichting om in te grijpen op een wijze die geëigend is om de verkeerde gang van zaken ten goede te keren.

Naar voor de hand ligt zal de accountant daarbij eerst de onder zijn toezicht staande entiteit trachten over te halen om uit eigen beweging datgene wat niet goed gaat te herstellen; en pas nadat dat geen succes blijkt te hebben verdere stappen (kunnen) nemen. Die verdere stappen kunnen allerlei vormen aannemen: een voorbehoud in de jaarstukken, het zich — eventueel: publiekelijk — terugtrekken als accountant, maar in sprekende gevallen ook het rechtstreeks waarschuwen van de potentiële gedupeerden.

Het gaat er nu niet om de vele varianten van plichten waarvoor de accountant in een dergelijk geval kan komen te staan, in detail uit te werken; het gaat erom, vast te stellen dat de accountant die het hem opgedragen toezicht achterwege heeft gelaten, dit verwijtbare niets-doen niet kan rechtvaardigen met een beroep op het feit dat hij geen (beslissende) zeggenschap had over de handelingen die aan zijn toezicht onderworpen waren.

Voor een ‘trustee’ die inderdaad een toezichthoudende functie heeft aanvaard, en dit a fortiori wanneer diens plaats als ‘trustee-toezichthouder’ bekend gemaakt is ten opzichte van derden die met het voorwerp van toezicht zaken zullen doen, geldt het zojuist gezegde eerder in sterkere dan in mindere mate. Voor de openbare accountant staat diens taak als ‘zijns broeders hoeder’37. met het oog op belangen van mogelijk gedupeerde derden, niet op de voorgrond — in een trustverhouding zoals ik die zojuist voorstelde is dat vaak wel het geval.

Of TMF Nederland B.V. een plaats innam zoals ik die zojuist geschetst heb, kan in cassatie niet worden beoordeeld. De stellingen van [eiser] c.s. zoals het hof die blijkens rov. 4.10 heeft verstaan, strekten er echter wel toe dat TMF Nederland B.V. die plaats innam; en dat TMF Nederland B.V. niet heeft gefunctioneerd als toezichthouder zoals zij volgens deze stelling van [eiser] c.s. had behoren te functioneren, ligt volgens mij wél in de vaststellingen van het hof besloten.

Aan de hand van die gegevens lijkt mij, zoals ik aan het begin van de bespreking van deze klacht van het middel al aangaf, dat het hof het onderhavige verwijt met een rechtens niet steekhoudende en ook logisch niet dragende overweging heeft ‘afgedaan’; en dat daarover met recht wordt geklaagd.

In de schriftelijke toelichting namens [eiser] c.s. is nog een beroep gedaan op de na de voor de onderhavige zaak bepalende feiten in werking getreden Wet Toezicht Trustkantoren38. en de daarmee samenhangende regelgeving.

Deze wet is echter (slechts) van toepassing op trustkantoren die de in art. 1 onder d van die wet omschreven werkzaamheden verrichten39.. Een trustkantoor dat slechts bepaalde administratieve diensten verricht en als toezichthouder functioneert — zoals hier, althans als het gaat om TMF Nederland B.V., aan de orde zou zijn — valt in zoverre buiten het bereik van deze wet. Al daarom denk ik dat ik aan de beschouwingen die van de kant van [eiser] c.s. daaraan worden verbonden, voorbij zal moeten gaan.

Overigens lijkt mij dat die beschouwingen niet afdoen aan wat ik in alinea 48 heb opgemerkt: de verplichtingen van een trustkantoor en de daarmee samenhangende mogelijke aansprakelijkheid jegens gedupeerde derden zijn vooral afhankelijk van de diensten waartoe het kantoor zich heeft verplicht (en of daarbij tekortkomingen zijn ingetreden), en van de rechtsverhouding waartoe men tot de derde staat. Als, bijvoorbeeld, het trustkantoor zich tot niet méér dan enige administratieve dienstverlening heeft verplicht, dringt zich op dat het kantoor niet kan worden aangesproken op het achterwege-hebben-gelaten van het toezicht waar de onderhavige klacht op gericht is (nog daargelaten de vraag of de omstandigheden van het geval meebrengen dat aan derden een beroep op de desbetreffende tekortkoming zou toekomen, zie ook de in voetnoot 19 aangehaalde rechtspraak).

Gegrondbevinding van de zojuist besproken klacht(en) zou er dus toe moeten leiden dat de rechter na verwijzing alsnog onderzoekt of de stellingen van [eiser] c.s. de basis voor aansprakelijkheid opleveren die ik zo-even kort heb omschreven (en zo ja, of die stellingen vast komen te staan).

Alinea's 10a en b van het principale middel bestrijden de beoordeling, door het hof, van argumenten van de kant van [eiser] c.s. die ertoe strekten dat zij, [eiser] c.s., vertrouwen — in het nadeel van TMF c.s. — mochten ontlenen aan het feit dat TMF c.s. — maar het gaat dan om TMF (B.V.I.) Ltd. en TMF Management B.V. — in aan [eiser] c.s. gedane uitingen (die echter telkens niet van TMF c.s. zelf afkomstig waren) werden voorgesteld als trustorganisatie die in het kader van het project bepaalde taken ter waarborging van de rechten van de betrokkenen als [eiser] c.s. voor haar rekening zou nemen.

‘Close reading’ leert dat [eiser] c.s. hier niet stellen dat TMF c.s. werkelijk de bedoelde taken op zich hebben genomen. (Als de feiten zo zouden blijken te liggen zou er, wat mij betreft, weinig twijfel kunnen bestaan dat TMF c.s. aansprakelijk jegens [eiser] c.s. zouden zijn, zodra zou blijken dat de desbetreffende taken in werkelijkheid niet behoorlijk waren vervuld; en zoals in alinea 53 al werd opgemerkt: in de stellingen van partijen en de vaststellingen van het hof lijkt al besloten te liggen dát datgene wat in dit opzicht volgens [eiser] c.s. door TMF c.s. gedaan had moeten worden, in werkelijkheid niet gedaan is.)

Het gaat hier dus om een betoog dat ertoe strekt dat TMF c.s. de ten opzichte van [eiser] c.s. gewekte schijn dat zij, TMF c.s., een ‘waarborgende’ rol zouden spelen, tegen zich moeten laten gelden.

Men zou misschien verwachten dat [eiser] c.s. zich er — ook — op wilden beroepen dat TMF c.s. werkelijk de verplichtingen hebben aanvaard waarom het in alinea's 10 a en b van het middel gaat (kort gezegd: verplichtingen tot zorgvuldig beheer van de door [eiser] c.s. ‘ingelegde’ gelden, inclusief toezicht erop dat die gelden niet voor andere doeleinden dan overeengekomen, zouden worden aangewend). Ik tref in het middel echter geen argumenten aan die ertoe strekken dat [eiser] c.s. dit in de feitelijke instanties hebben aangevoerd en dat het hof ten onrechte of onbegrijpelijkerwijs een betoog van die strekking heeft verworpen c.q. daaraan voorbij is gegaan40.,41.. Dit punt is dus, in ieder geval in cassatie, ‘buiten de orde’.]

Dat betekent dan dat [eiser] c.s. in deze instantie een rechtens vrij vergaande stelling verdedigen: het aan een derde, zoals TMF c.s., toerekenen dat de schijn bestaat dat deze verplichtingen op zich heeft genomen waar een ander — niet zijnde de beweerde contractuele wederpartij — op meende te mogen afgaan, is niet zo alledaags (al dringen zich allicht parallellen op met instituten waarmee wij meer vertrouwd zijn, zoals het genus van de schijnbaar kenbaar gemaakte wilsuiting van art. 3:35 BW en het species daarvan: de schijn van volmachtverlening van art. 3:61 lid 2 BW).

Voor de beoordeling hiervan is allicht cruciaal, wat van de kant van [eiser] c.s. aan feitelijke basis voor het onderhavige betoog aan het hof was voorgehouden. Daarvoor verwijzen de onderhavige klachten naar de ook in alinea 9 van het principale middel aangewezen vindplaatsen.

Zoals ik in alinea 46 (en in meer detail in voetnoot 33) heb aangegeven, wordt inderdaad in een vrij groot deel van de aangehaalde vindplaatsen gesteld dát TMF c.s. verplichtingen als hier bedoeld zouden hebben aanvaard. De onderbouwing van deze stelling is echter beperkt: er wordt telkens (weer) verwezen naar een passage uit (een deel van) de bij het project gebruikte inschrijfformulieren, een passage uit een prospectus, en correspondentie tussen enkele gedupeerde beleggers en vennootschappen die aan het project deelnamen (niet zijnde TMF-vennootschappen)42.. De specifieke stelling: dit is werkelijk zo tussen TMF c.s. en de overige betrokkenen bij het project overeengekomen (laat staan: een op die stelling gericht bewijsaanbod), ontbreekt.

Het is daarom te begrijpen dat, in de zienswijze die uit het bestreden arrest blijkt, de klemtoon in dit betoog er in moet worden gezocht dat [eiser] c.s. aan de hand van gesties van TMF c.s. mochten vertrouwen dat deze de rol aanvaardden die uit de zojuist genoemde formulieren of prospectus zou blijken. De gesties waar het dan om gaat, blijken op de keper beschouwd echter voornamelijk te bestaan in de verzending, door TMF Management (B.V.I.) Ltd., van aandeelbewijzen vanuit een adres in Zwitserland.

Ik sluit niet uit dat men dat gegeven kán beoordelen als een aanwijzing voor ‘forse’ betrokkenheid van TMF c.s. bij het in geding zijnde project, waarop [eiser] c.s. het door hen gestelde vertrouwen mochten baseren — maar dat het hof aan dat gegeven minder betekenis heeft toegekend is rechtens onjuist noch onbegrijpelijk. De analyse die het hof in rov. 4.19.3 van verschillende van de namens [eiser] c.s. ingeroepen uitingen geeft, en die erop neerkomt dat daarin veel minder concrete uitlatingen over een toezichthoudende en beherende rol van TMF c.s. staan dan [eiser] c.s. willen aannemen, c.q. dat de rol van TMF c.s. zoals met name uit een brief (van CPC aan [eiser]) van 5 februari 2005 zou blijken, een beperktere is dan [eiser] c.s. tot uitgangspunt nemen, onderstreept dat nog eens.

Ik noem nog apart een gegeven dat in alinea 10 b van het middel naar voren wordt gehaald: TMF c.s. zouden op de hoogte zijn geweest van de verschillende uitingen waarin aan hen een wezenlijke ‘toezichthoudende/beherende’ rol in verband met de ingelegde gelden en de besteding daarvan werd toegedacht.

Dit is een gegeven dat, denk ik, inderdaad grond zou kunnen opleveren voor toerekening, aan TMF c.s., van de schijn dat zij zich dienovereenkomstig verplicht hadden, ook als dat in werkelijkheid niet zo zou zijn. Een dienstverlener zoals een trustmaatschappij die bemerkt dat zijn opdrachtgever jegens derden een bepaalde — verkeerde, en te ‘zware’ — indruk geeft van de rol die de trustmaatschappij in de relatie tot die derden zal spelen, zal in het algemeen niet zwijgzaam kunnen blijven toezien, en loopt anders een aanmerkelijke kans aansprakelijk te zijn jegens derden die tot hun nadeel op de aldus met medeweten van de trustmaatschappij gewekte onjuiste indruk zijn afgegaan43..

Alinea 10 b van het middel poneert de hier aan TMF c.s. toegeschreven wetenschap als vaststaand feit (en dat gebeurt weer in alinea 73 vn de schriftelijke toelichting namens [eiser] c.s.). Dat is echter nu juist niet het geval. In de in voetnoot 33 hiervóór aangewezen vindplaatsen wordt wel gesteld of gesuggereerd dat dit zo zou zijn, maar van de kant van TMF c.s. is dat met nadruk tegengesproken. Het hof kon dit dus niet als vaststaand gegeven in zijn oordeel betrekken. Zoals in alinea's 65 en 66 hierna te bespreken, was geen specifiek bewijs van deze stelling(en) aangeboden. Daarmee kon het hof besluiten om deze stellingen als betwist en onbewezen terzijde te laten.

Om de zojuist besproken redenen denk ik dat de klachten van alinea 10 onder a en b doel missen. Ik merk nog op dat de stelling waarvan alinea 10 onder a uitgaat — ik vat die samen als: in het licht van al hetgeen was aangevoerd omtrent betrokkenheid van TMF-vennootschappen en hun gesties, had het hof een globale afweging van al die gegevens moeten maken om te beoordelen of [eiser] c.s. erop mochten vertrouwen dat TMF c.s. de door hen gestelde rol van toezichthouder/beheerder op zich namen — nergens in de stukken van de feitelijke aanleg in die vorm aan het hof is voorgelegd. De verschillende elementen die in die stelling worden aangewezen zijn wel her en der in de stukken vermeld — maar een stelling die ertoe strekt dat aan al die elementen, gezamenlijk gewogen, vertrouwen mocht worden ontleend, heb ik niet aangetroffen.

Dat betekent dat het hof niet slechts niet gehouden was dit argument te onderzoeken, maar dat dat het hof niet vrijstond. Had het hof deze stelling wél onderzocht, dan zou het zich schuldig hebben gemaakt aan aanvulling van de rechtsgronden, buiten het kader van het door partijen aangevoerde.

De laatste alinea van het principale middel tenslotte — alinea 11 — klaagt over het voorbijgaan aan een bewijsaanbod. Dat bewijsaanbod betreft specifiek — ik citeer:

Ik zie niet in dat een van de genoemde gegevens (of combinaties daarvan) verschil kan/kunnen maken voor de door het hof gevonden uitkomsten als het gaat om de aansprakelijkheid van TMF c.s.

Het middel noemt in dit verband de toezichthoudende rol van TMF c.s., maar daarop had het bewijsaanbod geen betrekking: dat beperkt zich tot de aan aandeelhouders DR Marketing verstrekte informatie over de toezichthoudende rol van TMF. Het eerste is, zoals hiervóór bleek, inderdaad alleszins relevant, maar het tweede is dat niet (behoudens het in alinea's 62 en 63 besproken punt van de mogelijke wetenschap, bij TMF c.s., omtrent de aan [eiser] c.s. voorgehouden suggesties omtrent de beherende en toezichthoudende rollen van TMF c.s. — maar hierop is het bewijsaanbod weer niet specifiek gericht).

Dat het hof ook geen ruimere uitleg aan het bewijsaanbod heeft gegeven (overigens: een aan de ‘feitelijke’ rechter voorbehouden terrein, zie voetnoot 32) valt ook daarom te billijken dat, zoals hiervóór al ter sprake kwamen, van de kant van [eiser] c.s. ook geen concrete stellingen omtrent de (werkelijke) toezichthoudende rol van TMF c.s. waren aangevoerd: men had zich geconcentreerd op de daaromtrent bij de beleggers gewekte verwachtingen (en op dat gegeven sluit het aanbod, de aan beleggers hierover verstrekte informatie te bewijzen, ook op begrijpelijke wijze aan).

Bij gebreke van relevante te bewijzen aangeboden stellingen, kon het hof zonder (nadere) motivering aan het bewijsaanbod voorbijgaan44..

Ik ben aan het eind van de bespreking van het principale middel. De klachten van alinea's 1, 4, 5 en 9 daarvan heb ik als gegrond beoordeeld. Al daarom moet het incidentele middel ook in zijn geheel worden onderzocht.

Hiervoor heb ik verdedigd dat de alinea's 1, 4, 5 en 9 van het principale middel gegrond zijn, en ook het eerste en tweede onderdeel van het incidentele middel. Daaruit vloeit dan de hieronder geformuleerde conclusie voort.

Ik wijs er nog op dat wanneer (alleen) de van weerszijden aangevoerde klacht over de beoordelingsmaatstaf voor de bestuurdersaansprakelijkheid in beide varianten gegrond zou worden bevonden, dit tot een wat andere beslissing over de kostenveroordeling zou kunnen leiden, dan de gebruikelijke.

Ik concludeer zowel op het principale als op het incidentele cassatieberoep tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden