Hof Amsterdam, 04-11-2008, nr. 106.004.766/01

Appellanten in het principaal appel/geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel appel worden hierna gezamenlijk genoemd [appellanten 1 tot en met 69], afzonderlijk worden zij aangeduid met hun achternaam. Geïntimeerden in het principaal appel/appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel onder 1 tot en met 6 worden hierna gezamenlijk genoemd [geïntimeerde 1] c.s. en onder 7 tot en met 9 gezamenlijk TMF c.s. Afzonderlijk worden zij aangeduid met hun (achter)naam.

Bij dagvaarding van 27 februari 2006 zijn [appellanten 1 tot en met 69] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 30 november 2005, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 268439/H 03.1636 gewezen tussen [appellanten 1 tot en met 69] als eisers in conventie/verweerders in reconventie en [geïntimeerde 1] c.s. en TMF c.s. als gedaagden in conventie/eisers in reconventie.

[Appellanten 1 tot en met 69] hebben bij memorie elf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, hun eis gewijzigd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in hun memorie vermeld.

[Geïntimeerde 1] c.s. en TMF c.s. hebben ieder bij afzonderlijke memorie van antwoord de grieven bestreden. [Geïntimeerde 1] c.s. hebben hunnerzijds een voorwaardelijke incidentele grief tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met uitvoerbaar bij voorraad — veroordeling van [appellanten 1 tot en met 69] in de kosten van het hoger beroep.

Vervolgens hebben TMF c.s. zich wat betreft de voorwaardelijk incidentele grief bij akte gerefereerd aan het oordeel van het hof.

[Appellanten 1 tot en met 69] hebben bij memorie in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel.

Daarna hebben partijen de zaak op 2 november 2007 doen bepleiten, [appellanten 1 tot en met 69] door mr. A.C. Schaafsma, [geïntimeerde 1] c.s. door mr. K. Roderburg en TMF c.s. door mr. C.C.J. Muller, allen advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnota's die zijn overgelegd aan het hof. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben partijen producties in het geding gebracht. Partijen hebben desgevraagd nadere inlichtingen verstrekt.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met o, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende weersproken het volgende vast.

[Geïntimeerde 1] tracht sinds 1997 in de Dominicaanse Republiek een zogenoemd resort, bestaande uit hotels en appartementen, te realiseren (hierna: het Project).

Bij het Project zijn de volgende vennootschappen betrokken:

[Geïntimeerde 1] heeft, direct of indirect, als aandeelhouder de zeggenschap over alle genoemde vennootschappen, met uitzondering van TMF Management (BVI) Ltd.

Van 1999 tot 2001 is voor het Project de naam Macao Beach Resort gebruikt en kon een belegger zowel een appartementsrecht als aandelen in de (nog op te richten) vennootschap die het Project zou gaan exploiteren, Macao Beach Inc., verkrijgen. De appartementsrechten werden onder de naam Macao Beach Investment Plan aangeboden. In 2001 is de opzet gewijzigd. Beleggers kunnen alleen nog appartementsrechten verkrijgen, die worden aangeboden onder de naam All Investment Plan. De naam van het Project is gewijzigd in Columbus Beach & Golf Resort. Degenen die hadden ingeschreven op het Macao Beach Investment Plan zijn automatisch deelnemers aan het All Investment Plan geworden.

De koopprijs van één appartementsrecht bedraagt US$ 62.500. Daarmee verkrijgt de koper het recht op een gedeelte van een appartement in het te bouwen Project. Met meerdere appartementsrechten kan hij eigenaar worden van een zelfstandige ‘woning’ (met twee appartementsrechten kan hij een studio verwerven, met drie een appartement en met vijf een villa).

Inschrijving op een appartementsrecht houdt in dat een inschrijfgeld van € 2.500 en een depotstorting van € 6.500, totaal € 9.000 (hierna ook: de aanbetaling), moet worden voldaan. De depotstorting geldt als zekerheid voor verdere deelname aan het Project en wordt terugbetaald indien het Project niet door gaat. Na voldoening van de aanbetaling ontvangt de deelnemer een appartementsrechtnummer.

Aanvankelijk werden niet alleen appartementsrechten en aandelen in de nog op te richten Macao Beach Inc. aangeboden, maar ook aandelen in DR Marketing, eerst voor € 1.000 per aandeel, later voor € 1.750 en ten slotte voor € 2.500 per aandeel. De waarde van de aandelen is afhankelijk van het succes van het Project.

De kopers hebben in verband met de aankoop een formulier ‘Inschrijving aandelen D.R. Marketing, Inc.’ (hierna ook: het inschrijfformulier) getekend.

TMF Management B.V. (geen partij in deze procedure) beheert de bankrekening van Construction, waarop de kopers van appartementsrechten de verplichte depotstorting van € 6.500 (doen) verrichten.

[Appellant 1] heeft op 25 februari 1997 voor ƒ 100.000 aandelen GolfOne Host gekocht. [Appellant 68] en [appellant 69] hebben op 30 mei 1997 ieder voor ƒ 60.000 aandelen Caribbean Comfort gekocht. [Appellanten 1 tot en met 69], met uitzondering van [appellant 68] en [appellant 69], hebben aandelen DR Marketing gekocht (hierna: de aandeelhouders DR Marketing).

In november 2002 zijn twee artikelen in het dagblad De Telegraaf verschenen, waarin onder meer wordt vermeld dat beleggers vrezen dat [geïntimeerde 1] door hen ingelegde gelden niet voor het Project maar voor privé-uitgaven gebruikt. In oktober of november 2002 is in een televisie-uitzending van het programma Kassa aandacht aan het Project besteed.

[Appellanten 1 tot en met 69] hebben [geïntimeerde 1] c.s. en TMF c.s. gedagvaard en in conventie in de hoofdzaak gevorderd [geïntimeerde 1] c.s. en TMF c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ten belope van

In conventie in het incident hebben [appellanten 1 tot en met 69] op de voet van het bepaalde in artikel 843a Rv voorwaardelijk gevorderd [geïntimeerde 1] c.s. en TMF c.s. te veroordelen tot, kort gezegd, in het geding brengen van bepaalde bescheiden.

[Geïntimeerde 1] c.s. hebben in reconventie gevorderd [appellanten 1 tot en met 69] te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden als gevolg van de negatieve berichtgeving over het Project in De Telegraaf en het televisieprogramma Kassa, nader op te maken bij staat.

De rechtbank heeft de vorderingen in conventie in de hoofdzaak en in het incident afgewezen evenals de vordering in reconventie. De reconventionele vordering van TMF c.s., die de rechtbank heeft afgewezen, speelt in hoger beroep geen rol meer.

In hoger beroep hebben [appellanten 1 tot en met 69] de gronden van hun eis vermeerderd. Daartegen hebben [geïntimeerde 1] c.s. en TMF c.s. geen bezwaar gemaakt. Nu de vermeerdering van de grondslag van het gevorderde niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde zal het hof op de gewijzigde eis recht doen. [appellanten 1 tot en met 69] hebben hun vordering verminderd, in die zin dat de totale vordering van aandeelhouders DR Marketing wordt verlaagd met € 17.500, waarmee die vordering komt op € 807.750 in plaats van € 825.250.

De vraag die in deze procedure centraal staat is of [geïntimeerde 1] c.s. en TMF c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [appellanten 1 tot en met 69] stellen te lijden door het waardeloos worden van de aandelen die zij in DR Marketing, GolfOne Host en Caribbean Comfort houden. De schade bestaat uit de bedragen die zij voor die aandelen hebben betaald.

Als grondslag voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] c.s. voeren [appellanten 1 tot en met 69] aan dat het Project niet doorgaat, dat [geïntimeerde 1] c.s. de aandelen DR Marketing, Caribbean Comfort en GolfOne Host aan hen hebben aangeboden in strijd met het bepaalde in de artikelen 7 en 3 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (verder Wte) en dat [geïntimeerde 1] c.s. misleidende mededelingen openbaar hebben gemaakt als bedoeld in de artikelen 6:194 en 6:195 BW. Voorts verwijten zij [geïntimeerde 1] c.s. dat hun inleg voor een groot deel niet is aangewend ten behoeve van (de promotie van) het Project, maar voor privédoeleinden van [geïntimeerde 1]. De aan [geïntimeerde 1] c.s. verweten gedragingen zijn jegens [appellanten 1 tot en met 69] onrechtmatig, aldus [appellanten 1 tot en met 69].

Als grond voor de aansprakelijkheid van TMF c.s. voeren [appellanten 1 tot en met 69] aan dat de individuele TMF-vennootschappen, kort gezegd, hun taak als bestuurder en/of trustee van enkele GolfOne-vennootschappen niet naar behoren hebben vervuld, hetgeen jegens [appellanten 1 tot en met 69] onrechtmatig is.

Anders dan [appellanten 1 tot en met 69] lijken te betogen, kunnen op de enkele grond dat volgens hen onduidelijk is welke TMF-vennootschap welke verplichting jegens hen heeft drie TMF-vennootschappen niet worden vereenzelvigd, reeds niet omdat onvoldoende gesteld of gebleken is dat de TMF-vennootschappen misbruik hebben gemaakt van hun identiteitsverschil.

Het hof ziet aanleiding eerst grief 2 in principaal appel te behandelen. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat het Project niet doorgaat. Dienaangaande geldt het volgende.

Met de realisatie van het Project zal worden gestart zodra er tenminste 2.500 woningen (12.500 appartementsrechten) zijn verkocht. In de nieuwsbrief Merengue van november 2003 wordt het Project het ‘Prospectus-project’ genoemd. Met Prospectus wordt gedoeld op het Columbus Beach & Golf Resort prospectus. In die nieuwsbrief wordt meegedeeld dat naast het Prospectus-project de Opstartfase in het leven is geroepen. De Opstartfase wordt aangeduid als een voorloper van het Prospectus-project.

Begin 2002 is besloten te beginnen met een Opstartproject omdat het bereiken van de noodzakelijke verkoop van 12.500 appartementsrechten (het break-even-punt) ‘verder weg ligt dan iedereen had gedacht’, zo schrijft Caribbean Comfort bij brief van 23 januari 2003 aan Oudshoorn (onderdeel productie 40 bij akte ‘houdende vermeerdering van eis (…)’ van 3 oktober 2005 (hierna: akte vermeerdering eis). In de ‘Belangrijke leverings- en betalingsvoorwaarden’ bij de ‘Overeenkomst ALL INvestment Plan’ wordt onder het kopje ‘De Opstartfase’ vermeld dat de Opstartfase volledig buiten het bestek van het prospectus valt. Met het Opstartproject wordt begonnen zodra er 2.500 appartementsrechten binnen het Opstartproject zijn aanbetaald. Per ingeschreven appartementsrecht binnen het Opstartproject dient een bedrag van US$ 3.750 te worden aanbetaald, met een minimum van twee appartementsrechten. Inschrijvingen op appartementsrechten binnen het Project kunnen door de deelnemers worden omgezet in inschrijvingen op appartementsrechten binnen het Opstartproject. De reeds voldane aanbetaling van € 9.000 wordt dan met de verschuldigde aanbetaling verrekend. Degenen die vanaf begin 2002 inschrijven op het Project kunnen op de ‘Overeenkomst ALL INvestment Plan’ aangeven met hoeveel appartementsrechten zij wensen deel te nemen aan de Opstartfase. Een en ander betekent dat het Opstartproject het aantal inschrijvingen op appartementsrechten binnen het Project negatief kan beïnvloeden.

In de memorie van antwoord hebben [geïntimeerde 1] c.s. op geen enkele wijze gereageerd op de gemotiveerde betwisting door [appellanten 1 tot en met 69] van het door [geïntimeerde 1] c.s. gestelde aantal (aanbetaalde) inschrijvingen op appartementsrechten binnen het Project van 2.258. Volgens [appellanten 1 tot en met 69] hadden eind 2003 slechts 549 deelnemers de vereiste aanbetaling van € 9.000 verricht, eind 2002 waren dat er 430. Daarbij wijzen [appellanten 1 tot en met 69] erop dat uit verschillende brieven van Caribbean Comfort blijkt dat de inschrijvingen waarop alleen inschrijfgeld is betaald per 1 maart 2003 vervallen, indien vóór die datum niet alsnog de depotstorting van € 6.500 wordt voldaan. Het inschrijfgeld van € 2.500 wordt dan niet gerestitueerd. Evenmin hebben [geïntimeerde 1] c.s. aan het verzoek van [appellanten 1 tot en met 69] voldaan actuele lijsten over te leggen waaruit duidelijk blijkt hoeveel deelnemers aan het Project de vereiste aanbetaling van € 9.000 hebben gedaan. [Geïntimeerde 1] c.s. volstaan met de opmerking dat ten tijde van het redigeren van de memorie van antwoord, in oktober 2006, het aantal ‘gewenste’ dan wel ‘gereserveerde’ appartementsrechten 2260 bedroeg, zonder toe te lichten wat de termen ‘gewenst’ en ‘gereserveerd’ in dit verband inhouden.

Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [geïntimeerde 1] c.s. een nieuw concept-prospectus in het geding gebracht betreffende het ‘Columbus Investment Plan’. Deelnemers aan dit plan kopen zogenaamde Real Estate Investment Titles, ter waarde van US$ 195.000, waarop US$ 45.000 moet worden aanbetaald. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat uit het Columbus Investment Plan volgt dat het Project doorgaat, nu in het nieuwe concept-prospectus elke relatie met of verwijzing naar het Project ontbreekt.

Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep (2 november 2007) hebben [geïntimeerde 1] c.s. gesteld dat inmiddels is gestart met het Opstartproject. [Geïntimeerde 1] heeft een investeerder, een lokaal bouwbedrijf, weten aan te trekken die bereid is het ‘tekort’ te financieren, zodat kan worden aangevangen met het Opstartproject. Uit deze mededeling blijkt dat zelfs het aantal voor het Opstartproject noodzakelijke (aanbetaalde) inschrijvingen van 2.500 à US$ 3.750 niet is gehaald. Nu [geïntimeerde 1] c.s. geen enkel inzicht geven in het ‘tekort’ en de bereidheid van een Dominicaans bouwbedrijf om als financier van het ‘tekort’ op te treden op geen enkele wijze nader toelichten, is aannemelijk dat deze mededeling qua waarheidsgehalte op een lijn moet worden gesteld met eerdere mededelingen, zoals in de nieuwsbrief Merengue van januari 2002: ‘We gaan beginnen in 2003! Eindelijk is het dan zover. We gaan in het 1e kwartaal van 2003 beginnen met de realisatie van de eerste 2.500 appartementsrechten, overeenkomend met 500 woningen’.

Genoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, leiden tot de conclusie dat het niet doorgaan van het Project zo waarschijnlijk is, dat het thans ten processe als vaststaand kan worden aangenomen. De grief slaagt.

Dit betekent dat het hof dient te beoordelen of TMF c.s. terecht aanvoeren dat op het inschrijfformulier en op het onrechtmatig handelen/nalaten uit hoofde waarvan [appellanten 1 tot en met 69] TMF c.s. aanspreken het recht van de British Virgin Islands van toepassing is. Nu onvoldoende gesteld of gebleken is dat toepassing van het recht van de British Virgin Islands tot een ander oordeel leidt dan toepassing van Nederlands recht, kan ingevolge de antikiesregel in het midden blijven welk recht in deze toepasselijk is.

Het hof ziet aanleiding vervolgens de grieven 6 en 9 in principaal appel te behandelen. Deze grieven strekken onder meer ten betoge dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de verwijten van [appellanten 1 tot en met 69] dat de aandelen DR Marketing, Caribbean Comfort en GolfOne Host aan hen zijn aangeboden in strijd met het bepaalde in de artikelen 7 en 3 Wte.

[Appellanten 1 tot en met 69] verwijten [geïntimeerde 1] en Caribbean Comfort dat zij zijn opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1 sub b Wte zonder te beschikken over de volgens artikel 7 Wte vereiste vergunning. [Geïntimeerde 1] c.s. bestrijden niet dat [geïntimeerde 1] en Caribbean Comfort niet over de bedoelde vergunning beschikten. Zij voeren als verweer dat, nu [geïntimeerde 1] en Caribbean Comfort zich niet beroeps- of bedrijfsmatig hebben bezig gehouden met effectentransacties, zij geen diensten als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1 sub b Wte hebben verricht. Dat [geïntimeerde 1] en Caribbean Comfort aandelen DR Marketing hebben verkocht aan degenen die zich reeds als kopers van appartementsrechten hadden aangemeld, hetgeen [appellanten 1 tot en met 69] gemotiveerd bestrijden, maakt hen niet tot effectenbemiddelaar. Zij hebben slechts aandelen in een dochteronderneming van CPC verkocht, aldus [geïntimeerde 1] c.s.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 1] bij de verkoop van aandelen GolfOne Host en Caribbean Comfort, en Caribbean Comfort bij de verkoop van aandelen DR Marketing bedrijfsmatig werkzaam zijn geweest. Gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde 1] en Caribbean Comfort bij voormelde activiteiten andere dan commerciële motieven voor ogen hebben gestaan. Het enkele feit dat de aandelen DR Marketing zijn verkocht aan, kort gezegd, deelnemers aan het Project, wat daar verder van zij, maakt niet dat hun werkzaamheden ter zake niet bedrijfsmatig zouden zijn geweest. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de omstandigheid dat zij aandelen in een dochtervennootschap van CPC verkochten het bedrijfsmatig karakter aan die transactie ontneemt. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde 1] en Caribbean Comfort zijn opgetreden als effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte.

Daarnaast voeren [geïntimeerde 1] c.s. aan dat geen vergunning vereist is omdat de effectendiensten niet in of vanuit Nederland zijn verricht. [Geïntimeerde 1] is ingezetene van de Dominicaanse Republiek en DR Marketing en CPC zijn vennootschappen die op de British Virgin Islands zijn geregistreerd. Dienaangaande geldt echter dat niet beslissend is waar de (rechts)persoon die de effectendiensten verricht is gevestigd, maar of die diensten worden verricht voor in Nederland gevestigde of woonachtige cliënten. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat dat laatste niet het geval was. Overigens zijn niet, zoals [geïntimeerde 1] c.s. lijken te stellen, DR Marketing en CPC opgetreden als effectenbemiddelaar maar Caribbean Comfort, een in Nederland gevestigde vennootschap.

[Appellanten 1 tot en met 69] verwijten GolfOne Host, Caribbean Comfort, CPC en DR Marketing dat zij artikel 3 Wte hebben overtreden door aandelen DR Marketing, GolfOne Host en Caribbean Comfort buiten een besloten kring aan te bieden zonder een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen. [Geïntimeerde 1] c.s. voeren aan dat in dit geval geen prospectus verplicht was omdat geen effecten buiten een besloten kring zijn aangeboden. Aandelen DR marketing werden alleen aan houders van een inschrijfnummer voor het Project verkocht, hetgeen [appellanten 1 tot en met 69] gemotiveerd betwisten. De houders van een inschrijfnummer dienen te worden aangemerkt als een besloten kring in de zin van artikel 3 Wte, aldus [geïntimeerde 1] c.s.

Dienaangaande geldt dat onvoldoende gesteld of gebleken is dat niet iedereen kon inschrijven op een appartementsrecht en dat niet iedereen die het inschrijfgeld betaalde een inschrijfnummer verkreeg. Daaruit volgt dat het voor iedereen mogelijk was op eenvoudige wijze houder te worden van een inschrijfnummer en zodoende toe te treden tot de kring van personen die konden investeren in aandelen DR Marketing. Dit betekent dat geen sprake is van een besloten kring in de zin van artikel 3 Wte. Gezien het vorenstaande kan in het midden blijven of alleen houders van een inschrijfnummer aandelen DR Marketing konden kopen. Alle aandelen DR Marketing waren geplaatst bij CPC (zie productie 9 bij Inleidende dagvaarding). Rechtens is CPC te beschouwen als degene die de aandelen DR Marketing aanbood in de zin van artikel 3 Wte. Blijkens het memo ‘GolfOne Host Inc.’ van 25 september 1997 (productie 10 bij Inleidende dagvaarding) is GolfOne Host te beschouwen als de aanbieder van de aandelen GolfOne Host in de zin van artikel 3 Wte. Blijkens productie 32 bij ‘conclusie van repliek in conventie (…)’ (hierna: conclusie van repliek in conventie) is Caribbean Comfort te beschouwen als de aanbieder van de aandelen Caribbean Comfort. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat de aandelen GolfOne Host en Caribbean Comfort zijn aangeboden aan een besloten kring.

Uit het vorenstaande volgt dat [geïntimeerde 1] en Caribbean Comfort in strijd met artikel 7 Wte diensten als effectenbemiddelaar hebben verricht en dat CPC, GolfOne Host en Caribbean Comfort in strijd met artikel 3 Wte aandelen hebben aangeboden. DR Marketing heeft geen van de genoemde artikelen overtreden. Uit het voorgaande volgt dat de grieven in zoverre slagen.

[Appellanten 1 tot en met 69] betogen dat [geïntimeerde 1] en, naar het hof begrijpt, TMF Management (BVI) als bestuurders van CPC en DR Marketing erop toe hadden moeten zien dat er een prospectus algemeen verkrijgbaar werd gesteld en dat Caribbean Comfort en de door haar ingeschakelde intermediairs over de op grond van artikel 7 Wte vereiste vergunning beschikten. Nu zij dit hebben nagelaten hebben zij onrechtmatig jegens de aandeelhouders DR Marketing gehandeld.

Wat betreft [geïntimeerde 1] heeft te gelden dat onvoldoende is betwist dat [geïntimeerde 1] als handelend bestuurder van CPC en Caribbean Comfort in strijd met artikel 3 en artikel 7 Wte heeft gehandeld. Van die onrechtmatige gedragingen kan hem persoonlijk een (voldoende ernstig) verwijt worden gemaakt, omdat hij wist of moest weten dat hij in strijd met genoemde artikelen handelde. Dit betekent dat [geïntimeerde 1] als handelend bestuurder van CPC en Caribbean Comfort ook in persoon onrechtmatig heeft gehandeld.

Wat betreft TMF Management (BVI) geldt het volgende. Het enkele feit dat de aandelen DR Marketing zijn verkocht zonder dat een prospectus algemeen verkrijgbaar is gesteld en zonder dat de effectenbemiddelaars over een vergunning beschikten, betekent niet dat TMF Management (BVI) haar taak als (niet-handelend) bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Feiten die dat anders maken zijn onvoldoende gesteld of gebleken.

Ten slotte betogen [appellanten 1 tot en met 69] dat TMF, kennelijk wordt bedoeld TMF Nederland B.V., als trustee van ‘de GolfOne Groep’ een verwijt valt te maken van het feit dat [geïntimeerde 1] en diverse GolfOne vennootschappen, kort gezegd, in strijd met de Wte hebben gehandeld. Van een gerenommeerd trustbedrijf als TMF Nederland B.V. mag worden verwacht dat zij erop toeziet dat de door haar beheerde vennootschappen de regelgeving naleeft, aldus [appellanten 1 tot en met 69]. Deze stelling stuit reeds daarop af dat TMF Nederland B.V. als trustee binnen de betrokken vennootschappen geen enkele beslissende zeggenschap heeft over de (rechts)handelingen die [geïntimeerde 1] als bestuurder van die vennootschappen verricht. Reeds om die reden kan haar geen verwijt worden gemaakt van het feit dat die vennootschappen in strijd met de Wte hebben gehandeld. TMF Nederland B.V. had in geen van de GolfOne vennootschappen de positie van bestuurder. Uit het voorgaande volgt dat de grief voor het overige faalt.

Daarmee ligt de vraag voor of het in strijd handelen met de artikelen 3 en 7 Wte betekent dat [geïntimeerde 1], CPC, Caribbean Comfort en GolfOne Host aansprakelijk zijn voor de door [appellanten 1 tot en met 69] geleden schade. Het doel van de artikelen 3 en 7 Wte is onder meer potentiële beleggers te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden. [Geïntimeerde 1], Caribbean Comfort, CPC en GolfOne Host hebben derhalve onrechtmatig jegens [appellanten 1 tot en met 69] gehandeld door te bemiddelen zonder vergunning en/of door zonder prospectus effecten aan te bieden. Dit betekent dat grief 5 in principaal appel slaagt, voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] c.s. niet onrechtmatig jegens [appellanten 1 tot en met 69] hebben gehandeld. Nu onvoldoende bestreden is dat [geïntimeerde 1], Caribbean Comfort, CPC en GolfOne Host door die onrechtmatige gedragingen [appellanten 1 tot en met 69] ertoe bewogen hebben de bewuste aandelen te kopen, kan het aangaan van die aandelentransacties [geïntimeerde 1], Caribbean Comfort, CPC en GolfOne Host als een gevolg van dat onrechtmatig handelen worden toegerekend, zodat zij de schade die [appellanten 1 tot en met 69] daardoor hebben geleden, dienen te vergoeden.

De aandeelhouders DR Marketing hebben in totaal 673 aandelen DR Marketing gekocht voor in totaal € 735.250. Daarnaast hebben zeven personen hun vordering uit hoofde van de aankoop van aandelen DR Marketing aan [appellant 1] of [appellant 54] gecedeerd. Het betreft in totaal 66 aandelen met een totaal bedrag van € 72.000, waarmee de totale vordering komt op € 807.250, vertegenwoordigend 739 aandelen. [Appellant 1] heeft voor € 45.378 aandelen GolfOne Host gekocht en [appellant 68] en [appellant 69] hebben ieder voor € 27.227 aandelen Caribbean Comfort gekocht. [Appellanten 1 tot en met 69] stellen de door hen geleden schade op de bedragen die zij voor de aandelen DR Marketing, Caribbean Comfort en GolfOne Host hebben betaald. Als productie 37 bij conclusie van repliek in conventie hebben [appellanten 1 tot en met 69] een overzicht in het geding gebracht, waarin opgenomen het bedrag dat ieder van de 69 aandeelhouders vordert. [Geïntimeerde 1] c.s. hebben de hoogte van die bedragen onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat die bedragen vast staan. Evenmin hebben [geïntimeerde 1] c.s. gemotiveerd betwist dat zij jegens [appellanten 1 tot en met 69] hoofdelijk aansprakelijk zijn.

TMF c.s. betogen dat de gestelde schade afgeleide schade is die niet voor vergoeding aan [appellanten 1 tot en met 69] in aanmerking komt. Dienaangaande geldt het volgende. Van afgeleide schade is sprake indien een aandeelhouder schade in de vorm van waardevermindering van zijn aandelen lijdt, doordat een derde aan de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden, nadeel toebrengt en dit nadeel de waarde van de aandelen nadelig beïnvloedt. De aandeelhouder komt geen vordering tot schadevergoeding jegens de derde toe, indien de aandeelhouder schade lijdt louter door het onrechtmatige handelen van de derde jegens de vennootschap. De vordering tot schadevergoeding komt in dat geval alleen toe aan de vennootschap. In de onderhavige zaak beroepen [appellanten 1 tot en met 69] zich er niet op dat hun aandelen in DR Marketing, GolfOne Host en Caribbean Comfort geen waarde hebben louter als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] c.s. en TMF c.s. jegens genoemde vennootschappen. Hun insteek is (onder meer) dat [geïntimeerde 1] c.s. rechtstreeks onrechtmatig tegen hen hebben gehandeld door in strijd met artikel 3 en artikel 7 Wte, kort gezegd, aandelen DR Marketing, GolfOne Host en Caribbean Comfort aan hen te verkopen. [Appellanten 1 tot en met 69] verwijten TMF c.s. (onder meer) dat zij, kort gezegd, die onrechtmatige gedragingen niet hebben voorkomen. [Appellanten 1 tot en met 69] pretenderen derhalve een schadevordering tegen derden, die naar hun mening direct jegens henzelf onrechtmatig hebben gehandeld en daardoor schade in de vorm van het waardeloos worden van hun aandelen hebben veroorzaakt, en baseren hun schadevordering dus niet op een onrechtmatig handelen van die derden jegens DR Marketing, GolfOne Host en Caribbean Comfort. Gezien het vorenstaande gaat het in de onderhavige zaak niet om een geval van afgeleide schade in voornoemde zin, zodat dat verweer niet opgaat.

Voorts is onder 4.6.6 overwogen dat als vaststaand kan worden aangenomen dat het Project geen doorgang zal vinden. Feiten waaruit volgt dat de aandelen ondanks die stand van zaken op dit moment nog enige waarde hebben, zijn onvoldoende gesteld of gebleken. Daarmee staat vast dat [appellanten 1 tot en met 69] de door hen gestelde schade hebben geleden.

Nu de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1], Caribbean Comfort, CPC en GolfOne Host berust op de overtreding van de artikelen 3 en 7 Wte behoeven de andere gronden die [appellanten 1 tot en met 69] hebben aangevoerd voor hun aansprakelijkheid slechts behandeling voor zover zij ook zien op onrechtmatig handelen van TMF c.s. Die gronden zijn het door [geïntimeerde 1], Caribbean Comfort, CPC, GolfOne Host en TMF c.s. openbaar maken van misleidende mededelingen als bedoeld in de artikelen 6:194 en 6:195 en het door [geïntimeerde 1] aanwenden van gelden van CPC voor andere doeleinden dan (de promotie van) het Project.

[Appellanten 1 tot en met 69] hebben gezien het vorenstaande geen belang bij grief 8 in principaal appel.

Bij grief 6 in principaal appel vermeerderen [appellanten 1 tot en met 69] hun eis in die zin dat zij [geïntimeerde 1], CPC, TMF c.s., GolfOne Host en Caribbean Comfort verwijten dat zij misleidende mededelingen openbaar hebben gemaakt als bedoeld in de artikelen 6:194 en 6:195 BW. Dienaangaande geldt het volgende.

[Appellanten 1 tot en met 69] hebben hun stelling dat het, bij het tekenen van het inschrijfformulier, aan hen verstrekte Macao Beach prospectus/het Columbus Beach & Golf Resort prospectus openbaar is gemaakt in de zin van artikel 6:194 BW onvoldoende toegelicht, zodat dat niet is komen vast te staan. Het door [appellanten 1 tot en met 69] gestelde misleidende karakter (van het ontbreken) van een aantal mededelingen in genoemde prospectussen, zo dat zou komen vast te staan, valt derhalve niet onder artikel 6:194 BW. Daarnaast zijn hun klachten over de onvolledigheid van de informatie die zij over (de financiële positie van) DR Marketing hebben ontvangen, terug te voeren op het ontbreken van een prospectus in de zin van artikel 3 Wte (zie hiervoor onder 4.8.4 e.v.). [Appellanten 1 tot en met 69] hebben eveneens onvoldoende toegelicht dat de nieuwsbrief Merengue van januari 2001, die degenen hebben ontvangen die in 2001 aandelen DR Marketing hebben gekocht, openbaar is gemaakt in de zin van artikel 6:194 BW. Overigens valt anders dan [appellanten 1 tot en met 69] betogen in die nieuwsbrief niet te lezen dat het Project eind 2001/2002 van start gaat. Onder het kopje ‘Stand van zaken’ staat dat momenteel het aantal van 1.500 inschrijvingen ruim is gepasseerd en dat ‘de verwachting (cursivering door het hof) is dat het gewenste aantal eind 2001/begin 2002 wordt bereikt’. Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] c.s. en TMF c.s. in strijd hebben gehandeld met artikel 6:194 BW.

Met grief 4 in principaal appel betogen [appellanten 1 tot en met 69] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] op onrechtmatige wijze gelden van CPC aan het Project heeft onttrokken. Gezien de voorwaardelijke incidentele grief van [geïntimeerde 1] c.s. hebben [appellanten 1 tot en met 69] belang bij de behandeling van deze grief.

De rechtbank overweegt dat een totaalbedrag van circa € 515.000, waarvan [geïntimeerde 1] c.s. niet ontkennen dat dat bedrag zag op privébetalingen van [geïntimeerde 1], tijdelijk als lening aan de bankrekening van CPC is ontrokken. [Geïntimeerde 1] c.s. hebben echter niet gesteld dat [geïntimeerde 1] het genoemde bedrag voor privédoeleinden van CPC heeft geleend. [Geïntimeerde 1] erkent dat hij gelden van CPC in privé gebruikt heeft. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 1] niet gerechtigd was ten laste van de bankrekening van CPC, een zelfstandige rechtspersoon met eigen rechten en verplichtingen, privébetalingen te doen, ook niet indien, hetgeen [geïntimeerde 1] c.s. gemotiveerd stellen, maar [appellanten 1 tot en met 69] gemotiveerd betwisten, de aan het Project gerelateerde uitgaven in de periode 1995–2003 ruim € 8 miljoen hebben bedragen, waarvan CPC ruim € 4 miljoen heeft gefinancierd uit eigen middelen, lees uit privéfondsen die [geïntimeerde 1], naar hij zonder enige nadere toelichting stelt, in CPC aanhield.

Op grond van artikel 18 Wet op de economische delicten heeft de ABN-AMRO Bank over de boekjaren 1 januari 2000 tot en met 31 mei 2004 de rekeningafschriften van bankrekening 53.22.97.458 op naam van CPC verstrekt aan de Belastingdienst/FIOD-ECD (productie 8 bij memorie van grieven). In genoemde periode van bijna 4½ jaar werd door aandeelhouders DR Marketing in totaal een bedrag van € 2.152.653 op genoemde rekening gestort. Daarnaast werd ter aanvulling van het saldo in totaal een bedrag van € 93.782 door niet nader aangeduide derde(n) gestort. Er werd in totaal voor een bedrag van € 1.147.595 belegd in een effectendepot en € 300.000 in participaties. Voorts werd er in totaal een bedrag van € 319.498 opgenomen met American Express creditkaarten. Daarnaast werd € 50.000 overgemaakt naar Caribbean Comfort ten titel van lening, in totaal € 100.000 naar de bankrekening van CPC bij Van Lansschot, € 35.000 naar een rekening van [geïntimeerde 1] en in totaal € 118.180 betrof kasopnames. [De echtgenote van geïntimeerde 1], ontving € 15.000, [T.] Advies € 33.860 en [X] ontving € 22.689 ten titel van lening. Per 2 juli 2004 vertoonde de rekening een debetsaldo van € 26.941,46. [Geïntimeerde 1] c.s. geven in de memorie van antwoord geen enkel inzicht in de achtergrond van de afboekingen en opnamen, hetgeen op hun weg had gelegen.

Uit het merendeel van de afschrijvingen blijkt geen enkele relatie met (de promotie van) het Project. Daarmee staat vast dat CPC een aanzienlijk deel van de verkregen middelen, in afwijking van hetgeen is vermeld in onder meer het inschrijfformulier, niet heeft aangewend ten behoeve van (het verhogen van het verkoopsucces van) het Project. De grief slaagt.

Grief 7 in principaal appel die gericht is tegen het oordeel van de rechtbank dat het om beleggingen met een hoog risicoprofiel ging, behoeft bij gebrek aan belang geen behandeling.

Grief 3 in principaal appel is gericht tegen de overweging in het bestreden vonnis dat ‘[d]aarbij komt, dat aannemelijk is dat de verkoop van appartementsrechten gestagneerd is ten gevolge van de onderhavige procedure (…)’. [Appellanten 1 tot en met 69] betogen dat de verkoop niet door de procedure is gestagneerd.

De geciteerde overweging dient ter nadere onderbouwing van het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, de stelling van [appellanten 1 tot en met 69] dat het Project niet doorgaat onvoldoende is toegelicht. Nu het hof tot de conclusie is gekomen dat het niet doorgaan van het Project ten processe als vaststaand kan worden aangenomen, behoeft de grief geen verder behandeling.

Met grief 1 in principaal appel betogen [appellanten 1 tot en met 69] dat de rechtbank in het bestreden vonnis ten onrechte voorbij is gegaan aan de rol van TMF c.s. in het Project.

Van het inschrijfformulier zijn verschillende versies in omloop. Eén versie bevat de volgende passage:

[Appellanten 1 tot en met 69] betogen dat deze passage in het inschrijfformulier, dat zij aanduiden als een overeenkomst, is te kwalificeren als een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW. Door deze bepaling in de ‘overeenkomst’ op te nemen, zijn (een aantal van) de aandeelhouders DR Marketing partij geworden bij de overeenkomst tussen TMF (BVI) en de GolfOne Group vennootschappen. De aandeelhouders DR Marketing hebben dit derdenbeding aanvaard door de ‘overeenkomst’ aan te gaan, aldus [appellanten 1 tot en met 69].

Van een derdenbeding zou sprake zijn, indien de geciteerde passage ten behoeve van de aandeelhouders DR Marketing in een overeenkomst van opdracht tussen TMF (BVI) en CPC zou zijn opgenomen (en de aandeelhouders het beding zouden hebben aanvaard). Het inschrijfformulier bevat geen overeenkomst van opdracht tussen TMF (BVI) en CPC. Ook overigens is onvoldoende gesteld of gebleken dat tussen TMF (BVI) en CPC een overeenkomst van opdracht is gesloten. Aan het feit dat TMF Management (BVI) de aandeelbewijzen naar de kopers van de aandelen DR Marketing verstuurde, mochten de aandeelhouders DR Marketing, gezien het feit dat TMF (BVI) en TMF Management (BVI) twee zelfstandige rechtspersonen zijn, niet het vertrouwen ontlenen dat TMF (BVI) heeft ingestemd met de blijkens het inschrijfformulier aan haar verstrekte opdracht om de inleg van de aandeelhouders DR Marketing in beheer te nemen. Feiten die dat anders maken zijn onvoldoende gesteld of gebleken.

Anders dan [appellanten 1 tot en met 69] aanvoeren, betekent het enkele feit dat de kopers van aandelen DR Marketing op het inschrijfformulier moesten aangeven dat zij bekend waren met de inhoud van het prospectus van Macao Beach Inc. dan wel het prospectus van Columbus Beach & Golf Resort niet dat de aandeelhouders DR Marketing rechten aan het prospectus, zoals aan het daarin opgenomen trusteeschap van TMF Nederland B.V., kunnen ontlenen. In dat verband is ook van belang dat in de respectievelijke prospectussen wordt vermeld dat TMF Nederland B.V. wordt aangesteld ten teneinde de belangen van de investeerders in Macao Beach Inc. respectievelijk deelnemers in Columbus Resorts Inc. te waarborgen. Uit de genoemde prospectussen blijkt niet dat TMF Nederland B.V. (of TMF (BVI)) de inleg van de DR Marketing aandeelhouders zou beheren. Uit de door [appellanten 1 tot en met 69] aangehaalde brief van CPC aan [appellant 1] van 5 februari 2003 blijkt alleen dat, kennelijk, TMF (BVI) de administratie over DR Marketing voert, hetgeen inhoudt dat zij de aandeelhoudersadministratie/het aandeelhoudersregister voert. En verder dat, kennelijk, TMF Nederland B.V. als trustee alle geldstromen beheert die door de kopers van woningen worden betaald en dat zij tevens voor de afsplitsing van de 5% per verkocht en betaald appartementsrecht en de uitbetaling vanuit CPC naar DR Marketing zorgdraagt en dat, kennelijk, TMF (BVI), vervolgens aan alle in het register opgenomen aandeelhouders de dividenden betaalt. Dat TMF Nederland B.V. en/of TMF (BVI) jegens [appellanten 1 tot en met 69] als aandeelhouders DR Marketing, GolfOne Host en Caribbean Comfort tot meer of anders was verplicht is onvoldoende gesteld of gebleken. De grief faalt.

[Appellanten 1 tot en met 69] vorderen wettelijke rente over het bedrag van de inleg van ieder van de aandeelhouders vanaf de dag van de betalingen. Nu de grondslag van de aansprakelijkheid schending van de Wte is, zal het hof de wettelijke rente toewijzen vanaf de dag van de betalingen.

Met grief 10 in principaal appel betogen [appellanten 1 tot en met 69] dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan hun verwijt dat de inleg van de aandeelhouders DR Marketing ook is aangewend voor betalingen aan GolfOne Cigars en dat derhalve ook GolfOne Cigars onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Veronderstellend dat GolfOne Cigars onrechtmatig jegens de aandeelhouders DR Marketing c.s. heeft gehandeld door de bedragen die zij van CPC heeft ontvangen te behouden, is onvoldoende gesteld of gebleken dat tussen die gedraging en de schade die de aandeelhouders DR Marketing hebben geleden sprake is van het vereiste causale verband. De enkele omstandigheid dat de door GolfOne Cigars ontvangen bedragen hadden moeten worden aangewend ten behoeve van (de promotie van) het Project is in dat verband onvoldoende. De grief faalt.

Grief 11 in principaal appel is gericht tegen de afwijzing van de incidentele vordering uit hoofde van artikel 843a Rv jo. artikel 162 Rv. Gezien het hiervoor overwogene hebben [appellanten 1 tot en met 69] geen belang bij de behandeling van de grief.

Nu voldaan is aan de voorwaarde waaronder [geïntimeerde 1] c.s. incidenteel appel hebben ingesteld, komt het hof toe aan de behandeling van de incidentele grief van [geïntimeerde 1] c.s. Zij betogen dat de rechtbank ten onrechte hun reconventionele vordering heeft afgewezen. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. hebben [appellanten 1 tot en met 69] onrechtmatig jegens hen gehandeld door negatieve berichten over het Project naar buiten te brengen. Zij doelen op twee artikelen in de Telegraaf van november 2002 alsmede op een onderdeel in het televisieprogramma ‘Kassa’ van oktober of november 2002. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 1] door ten laste van CPC privé- en andere uitgaven te doen die geen verband hielden met (de promotie van) het Project, zelf alle aanleiding heeft gegeven tot de grote twijfels die zijn gerezen over het Project en in genoemde publicaties naar buiten zijn gebracht. Gezien het hiervoor overwogene is niet komen vast te staan dat [appellanten 1 tot en met 69], zoals [geïntimeerde 1] c.s. stellen, ‘onwaarheden aan verschillende media hebben verkondigd’. De grief faalt.

De grieven 2, 4 tot en met 7, en 9 in principaal appel slagen (gedeeltelijk), de grieven 1 en 10 in principaal appel en de voorwaardelijke grief in incidenteel appel falen en de grieven 3, 8 en 11 in principaal appel behoeven geen (verdere) behandeling. Het bestreden vonnis in conventie kan niet in stand blijven en moet worden vernietigd. De vordering van [appellanten 1 tot en met 69] zal als na te melden worden toegewezen. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van betaling. Het bestreden vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd, nu niet blijkt van een grond voor vernietiging. [Geïntimeerde 1] c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg in conventie, van het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel aan de zijde van [appellanten 1 tot en met 69], conform hun vordering als na te melden te vermeerderen met de wettelijke rente. [Appellanten 1 tot en met 69] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg in conventie en het principaal appel aan de zijde van TMF c.s.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde 1], CPC, GolfOne Host en Caribbean Comfort hoofdelijk tot betaling van een bedrag van € 807.250 aan de aandeelhouders DR Marketing gezamenlijk, van € 45.378 aan [appellant 1], van € 27.227 aam [appellant 68] en van € 27.227 aan [appellant 69], te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van de inleg van ieder van de aandeelhouders vanaf de dag der betaling van de inleg tot aan de dag der voldoening;

bekrachtigt het vonnis voor zover in reconventie gewezen;

veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk in de kosten van de eerste aanleg in conventie, van het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellanten 1 tot en met 69] gevallen, in eerste aanleg in conventie op € 3.944,16 aan verschotten en € 11.610,00 aan salaris advocaat en in het principaal appel op € 5.918,87 aan verschotten en € 11.685,00 aan salaris advocaat en in het voorwaardelijk incidenteel appel op € 1.947,50 aan salaris advocaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 november 2008 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [appellanten 1 tot en met 69] in de kosten van de eerste aanleg in conventie en van het principaal appel aan de zijde van TMF c.s. gevallen en begroot die kosten tot heden, in eerste aanleg in conventie op € 3.863,00 aan verschotten en € 10.320,00 aan salaris advocaat en in principaal appel op € 11.685,00 aan salaris advocaat.

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, P.C. Römer en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 november 2008.