Hof 's-Hertogenbosch, 06-09-2016, nr. 200.177.939/01

Het hof verwijst voor een uitvoeriger opsomming van de feiten naar de rechtsoverwegingen 4.1.1 tot en met 4.1.10 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam en zal voor een goed begrip van de zaak hierna enkele van die feiten opnieuw vermelden en daar enkele andere feiten aan toevoegen.

Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover na de verwijzing door de Hoge Raad nog relevant, om het volgende:

. bij het niet doorgaan van het onderhavige project het mijn risico is dat de investering geheel verloren gaat; . het rendement van de aandelen DRM direct gerelateerd is aan het verkoopsucces van het Macao Beach Investment Plan ® (…)” In een toelichting bij dit formulier wordt onder meer uiteengezet dat CPC onderdeel is van de GolfOne Group en dat Caribbean Comfort de exclusieve verkooprechten van het Macao Beach Investment Plan (verder: MIP) heeft. Verder wordt in de toelichting onder het opschrift “TMF (BVI), Ltd. (TMF)” vermeld: “TMF, een van de grootste trustees in Europa, is de trustee en administrateur van alle GolfOne Group vennootschappen, dus ook van CPC en DRM. Haar taak is om naast de administratie van alle vennootschappen tevens de aandeelhouders de nodige zekerheden te bieden. Vandaar dat aan TMF de opdracht is verstrekt om alle kasmiddelen die binnenkomen in beheer te nemen en deze conform de onderliggende contracten te distribueren.”

Op verzoek van TMF (BVI) is op enig moment een nieuw inschrijfformulier (prod. 5 cva TMF c.s.) in gebruik genomen waarin de uiteenzetting over de aan TMF gegeven opdracht niet meer is vermeld. Op dat formulier is onder de relevante gegevens van DR Marketing alleen vermeld: “Administrateur: TMF (BVI), Ltd” Het gaat om een formulier waarin de prijs voor de aandelen € 2.500,= per aandeel bedroeg. In dit formulier wordt verder in de toelichting gesproken over het All Investment Plan (en niet meer over Macao Beach Investment Plan). Door TMF c.s. is een inschrijving d.d. 13-2-2002 (prod. 6 cva) op het nieuwe formulier overgelegd en verwezen (mva 7.20) naar inschrijvingen d.d. 24 augustus 2001 die op nieuwe formulieren zijn gedaan.

In het (emissie)prospectus Macao Beach, Inc. (prod. 3 cva TMF c.s.) wordt TMF Nederland B.V. vermeld als ‘Trustee (ten behoeve van de groepsadministratie en beheer derdengelden)’. Op pagina 61 wordt een uiteenzetting gegeven over TMF Nederland BV, gevestigd te [woonplaats 1] , en haar functioneren als Trustee. De in die toelichting genoemde trustakte (bijlage D) is in het prospectus niet aanwezig. Het door [appellanten] overgelegde exemplaar van het prospectus (inl. dagv. prod. 4) bevat een bijlage D met de tekst “Trust akte (kan op verzoek worden geleverd)”

TMF Management BV (geen partij in dit geding) beheerde de depositorekening van Construction Inc. in Nederland waarop kopers van appartementsrechten de verplichte depotstorting van € 6.500,= dienden te verrichten. De op die rekening gedane - bij niet doorgaan van het Project te restitueren - depotstortingen zijn door TMF Management B.V. grotendeels aan de verschillende deelnemers terugbetaald en worden voor enkele nog niet opgespoorde rechthebbenden ter beschikking gehouden.

Het Project is niet doorgegaan.

[appellanten] hebben in 2009 en 2010 hun door het hof Amsterdam toegewezen vordering voor een bedrag van € 264.960,= op [directeur GolfOne c.s.] kunnen verhalen.

[appellanten] hebben in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, kort samengevat, de hoofdelijke veroordeling gevorderd van [directeur GolfOne c.s.] c.s. en TMF c.s. tot betaling van (a) een bedrag van € 825.250,=, te vermeerderen met rente, aan de aandeelhouders van DR Marketing, (b) een bedrag van € 45.378,02, te vermeerderen met rente aan [appellanten] en (c) een bedrag van € 27.226, 81, te vermeerderen met rente aan [appellant 68] en eenzelfde bedrag aan [appellant 69] . Aan die vordering legden zij ten grondslag dat dit de schade is die zij hebben geleden doordat zij hebben belegd in aandelen DR Marketing, Caribbean Comfort en GolfOne Host, welke aandelen geen enkele waarde hebben doordat het Project niet van de grond is gekomen. Het laatste is volgens [appellanten] een gevolg van wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen van [directeur GolfOne c.s.] c.s. en van TMF c.s.

[appellanten] hebben daartoe gesteld dat [directeur GolfOne c.s.] , die zeggenschap had over alle vennootschappen (behoudens de drie gedaagde TMF vennootschappen), de ten behoeve van de aandelen betaalde gelden voor een groot deel voor privé-doelen heeft aangewend. Caribbean Comfort, GolfOne Cigars, GolfOne Host, DR Marketing en TMF c.s. moet dit volgens [appellanten] eveneens worden verweten omdat zij wisten dat de gelden onjuist werden aangewend dan wel er niet op hebben toegezien dat de gelden op de juiste wijze werden aangewend. Volgens [appellanten] valt [directeur GolfOne c.s.] c.s. verder onrechtmatig handelen te verwijten doordat de aandelen DR Marketing, Caribbean Comfort en GolfOne Host aan [appellanten] zijn aangeboden in strijd met de artikelen 7 en 3 Wte en valt dit ook TMF c.s. persoonlijk te verwijten omdat zij als bestuurder dan wel trustee hierop niet hebben toegezien.

TMF c.s. hebben de vorderingen van [appellanten] gemotiveerd betwist. Zij hebben betwist dat hun onrechtmatig handelen kan worden verweten. Verder hebben zij betwist dat [appellanten] schade hebben geleden en dat, zo zij al schade hebben geleden, die schade in enig causaal verband staat met enig aan TMF c.s. verweten onrechtmatig handelen. TMF c.s. hebben verder een beroep gedaan op ‘eigen schuld’ van [appellanten] .

De rechtbank heeft bij vonnis van 30 november 2005 de vorderingen van [appellanten] tegen alle gedaagden afgewezen. De rechtbank overwoog, kort weergegeven, dat de beleggers op grond van de door hen aan [directeur GolfOne c.s.] c.s. en TMF c.s. gemaakte verwijten alleen aanspraak op schadevergoeding zouden kunnen maken indien: (a) zou komen vast te staan dat het Project geen doorgang zou vinden, (b) de gestelde verwijten juist zouden worden bevonden en (c) zou komen vast te staan dat het niet doorgaan van het Project een gevolg zou zijn van die verwijten. Volgens de rechtbank was over het al dan niet doorgaan van het Project nog niets te zeggen en moest de vordering reeds daarom worden afgewezen. De rechtbank overwoog verder dat ook aan de voorwaarden (b) en (c) niet was voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank was de gestelde onrechtmatige onttrekking van gelden door [directeur GolfOne c.s.] niet komen vast te staan en bovendien niet gebleken van enig causaal verband tussen dat aan [directeur GolfOne c.s.] verweten handelen en een niet doorgaan van het project. Voor zover er sprake zou zijn geweest van enig handelen in strijd met art. 3 en/of art.7 Wte, was naar het oordeel van de rechtbank door [appellanten] ook op dat punt onvoldoende gesteld voor het vereiste causaal verband. De rechtbank stelde bij haar oordeel voorop dat het [appellanten] allen duidelijk was geweest dat zij een belegging deden met een zeer hoog risico-profiel en dat zij het risico liepen dat hun investering geheel verloren zou gaan.

In het door [appellanten] tegen het vonnis van de rechtbank ingestelde hoger beroep (waarin door [appellanten] 11 grieven zijn aangevoerd en de vordering van de aandeelhouders DR Marketing is verminderd tot een bedrag van € 807.250,=) heeft het hof Amsterdam overwogen:

( i) dat er niet langer twijfel over bestond dat het Project niet doorging en daarmee de door [appellanten] tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank aangevoerde grief 2 gegrond was (r.o. 4.6.1 t/m 4.6.6);

(ii) dat [directeur GolfOne c.s.] en Caribbean Comfort in strijd met art. 7 Wte diensten als effectenbemiddelaar hebben verricht en dat CPC, GolfOne Host en Caribbean Comfort in strijd met art. 3 Wte aandelen hebben aangeboden en de grieven 6 en 9 in zoverre slagen (r.o. 4.8.1 t/m 4.8.6);

(iii) dat [directeur GolfOne c.s.] als handelend bestuurder van CPC en Caribbean Comfort daarvan persoonlijk een (voldoende ernstig) verwijt kan worden gemaakt en dat dit betekent dat hij ook in persoon onrechtmatig heeft gehandeld (r.o. 4.9.1);

(iv) dat [directeur GolfOne c.s.] , Caribbean Comfort, CPC en GolfOne Host derhalve onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld en grief 5 in zoverre slaagt (r.o. 4.11);

( v) dat, nu onvoldoende bestreden is dat [directeur GolfOne c.s.] , Caribbean Comfort, CPC en GolfOne Host door die onrechtmatige gedragingen [appellanten] ertoe bewogen hebben de bewuste aandelen te kopen, het aangaan van die aandelentransacties hen als een gevolg van dat onrechtmatig handelen kan worden toegerekend, zodat zij de schade die [appellanten] daardoor hebben geleden, dienen te vergoeden (r.o. 4.11);

(vi) dat de andere door [appellanten] aangevoerde gronden (het door [directeur GolfOne c.s.] aanwenden van gelden van CPC voor andere doeleinden dan (de promotie van) het Project en het door [directeur GolfOne c.s.] , Caribbean Comfort, CPC, GolfOne Host en TMF c.s. openbaar maken van misleidende mededelingen als bedoeld in de artikelen 6:194 BW en 6:195 BW) daarmee alleen nog hoefden te worden behandeld in verband met het aan TMF c.s. verweten onrechtmatig handelen (r.o. 4.13);(vii) dat vast stond dat CPC een aanzienlijk deel van de verkregen middelen niet heeft aangewend ten behoeve van het Project en grief 4 van [appellanten] daarom slaagde (r.o. 4.16 t/m 4.16.2).

Het hof [woonplaats 1] wees op grond van voormelde overwegingen de (in hoger beroep voor wat betreft de vordering van de aandeelhouders DR Marketing tot € 807.750,= verminderde) vorderingen van [appellanten] toe jegens [directeur GolfOne c.s.] , CPC, GolfOne Host en Caribbean Comfort. Het hof [woonplaats 1] wees de vorderingen van [appellanten] voor het overige, waaronder de vorderingen tegen TMF c.s., af. Het hof [woonplaats 1] achtte TMF Management niet persoonlijk aansprakelijk voor het onrechtmatig handelen van een vennootschap waarvan zij bestuurder was omdat TMF Management geen handelend bestuurder van de vennootschappen was. Het hof achtte voorts TMF Nederland niet als trustbedrijf persoonlijk aansprakelijk omdat zij geen beslissende zeggenschap had over de (rechts)handelingen die [directeur GolfOne c.s.] binnen die vennootschappen verrichtte (r.o. 4.9.2 en 4.10).

In het geding na verwijzing door de Hoge Raad staan niet meer ter discussie: de tegen [directeur GolfOne c.s.] , CPC, GolfOne Host en Caribbean Comfort toegewezen vorderingen in conventie en de afwijzing van de vorderingen van [appellanten] in conventie tegen GolfOne Cigars (geen vennootschap die zich bezig hield met het Project) en tegen DR Marketing (geen overtreding van art. 3 of art. 7 Wte, r.o. 4.8.6).

Ook staat niet meer ter discussie het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof Amsterdam (r.o. 4.16.2 slot) dat CPC een aanzienlijk deel van de verkregen middelen, in afwijking van hetgeen is vermeld in onder meer het inschrijfformulier, niet heeft aangewend ten behoeve van het (verhogen van het verkoopsucces van) het Project.

In dit geding na verwijzing dient nader te worden beoordeeld:(a) de vraag of TMF Management in haar hoedanigheid van bestuurder van een van de vennootschappen van het Project persoonlijk onrechtmatig handen kan worden verweten jegens [appellanten] , dit te beoordelen naar de maatstaf voor de zogenaamde externe aansprakelijkheid, de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens derden;

( b) de vraag of TMF Nederland een de belangen van [appellanten] waarborgende rol bij het Project heeft gehad (als ‘trustee’) dan wel bij [appellanten] de schijn heeft gewekt van die rol en door een niet of onvoldoende uitvoering daarvan onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld en daarom mede aansprakelijk kan worden gehouden voor het handelen van de GolfOne vennootschappen in strijd met de Wte en/of de onrechtmatige onttrekkingen van gelden door [directeur GolfOne c.s.] ;

( c) de vraag of TMF c.s. onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld door openbaarmaking van een misleidend prospectus;

( d) het op voormelde vragen toepasselijke recht;

( e) hetgeen op grond van de devolutieve werking van het appel bij het slagen van een of meer grieven nog opnieuw zou dienen te worden beoordeeld.

toepasselijk recht

Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat de na verwijzing nog ter beoordeling staande vragen vorderingen van [appellanten] op grond van onrechtmatige daad betreffen, dat het daarbij gaat om in Nederland gepleegde onrechtmatige daden en dat op grond van art. 3 lid 1 van de van 1 juni 2001 tot 1 januari 2012 geldende WCOD (Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad) die vorderingen naar Nederlands recht dienen te worden beoordeeld.

persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder rechtspersoon jegens een derde

Indien een rechtspersoon een tekortkoming of onrechtmatig handelen jegens een derde kan worden verweten, heeft als uitgangspunt te gelden dat de rechtspersoon voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is. Die gevolgen kunnen in beginsel niet aan een bestuurder van de rechtspersoon in privé worden toegerekend. Dit beginsel lijdt slechts uitzondering indien die bestuurder van zijn handelen of nalaten persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurder kan dan naast de rechtspersoon op grond van hem persoonlijk te verwijten onrechtmatig handelen voor de nadelige gevolgen van de toerekenbare tekortkoming of het onrechtmatig handelen van de rechtspersoon aansprakelijk worden gehouden. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een verwijt als hiervoor bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

[appellanten] verwijten TMF Management dat zij in haar hoedanigheid van bestuurder van enkele van de vennootschappen van het Project niet heeft voorkomen dat de vennootschappen in strijd met het bepaalde in art. 7 en art. 3 Wte aandelen hebben aangeboden, dat misleidende mededelingen openbaar zijn gemaakt en dat de inleg van [appellanten] voor een groot deel niet is aangewend ten behoeve van (de promotie van) het Project. Zij verwijten TMF Management, met andere woorden, dat deze niets heeft gedaan en heeft toegelaten dat [directeur GolfOne c.s.] c.s. de jegens [appellanten] onrechtmatig te achten handelingen hebben verricht. Het gaat dus om een verwijt zoals door de Hoge Raad in zijn arrest van 8 december 2006 (NJ 2006, 659; JOR 2007/38 (Ontvanger/ [X.] ) gerangschikt onder de noemer ‘De bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt’.

Ook voor een nalaten door een bestuurder van een rechtspersoon in zijn hoedanigheid is het uitgangspunt dat de rechtspersoon jegens een derde die daardoor contractueel of onrechtmatig is benadeeld voor de nadelige gevolgen van dat handelen aansprakelijk is en dat de bestuurder voor dat nalaten alleen persoonlijk naast de rechtspersoon voor dat nadeel aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen jegens de derde zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Voor wat betreft de aanbieding in Nederland door CPC, GolfOne Host en Caribbean Comfort van aandelen DR Marketing, GolfOne Host en Caribbean Comfort in strijd met art. 3 Wte (zonder prospectus) en het door [directeur GolfOne c.s.] en Caribbean Comfort in Nederland in strijd met art. 7 Wte (zonder vergunning) optreden als effectenbemiddelaar, hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan tot een persoonlijk onrechtmatig handelen/nalaten van TMF Management in de hiervoor omschreven zin kan worden geconcludeerd. De stelling van [appellanten] dat naleving van de effectenwetgeving een collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur behoort te zijn en dat iedere bestuurder daarvoor verantwoordelijk is, is wellicht van belang voor de interne verantwoordelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap. Daaruit volgt echter nog niet dat de bestuurder die niet op de naleving heeft toegezien jegens een derde persoonlijk onrechtmatig handelen kan worden verweten. In dit geval gaat het om een project waarvan [directeur GolfOne c.s.] de geestelijk vader en initiator was, zoals ook tot uitdrukking is gebracht in het voorwoord van [directeur GolfOne c.s.] als CEO GolfOne Group in het Emissieprospectus Macao Beach, Inc. (prod. 3 cva). [directeur GolfOne c.s.] was Nederlander met connecties in Nederland. Hij was bij uitstek de persoon om de aanbieding en verkoop van aandelen in Nederland in het kader van het Project ter hand te nemen. TMF Management was (mede)bestuurder van vier van de (BVI) vennootschappen die ten behoeve van het project waren opgericht. TMF Management was een op de British Virgin Islands gevestigde vennootschap. Gelet op het feit dat zij het verlenen van management- en administratieve services als bedrijfsvoering had, mag worden aangenomen dat laatstgenoemde omstandigheid een belangrijke reden is geweest om haar voor de bestuursfuncties in de BVI vennootschappen in te zetten. Van enige specifiek aan haar toebedeelde taak, anders dan de registratie van de DR Marketing inschrijvingen en het versturen van de aandeelbewijzen voor die aandelen en het (in dit geding verder niet relevante, aan TMF Nederland gedelegeerde) beheer van de depotbetalingen voor de appartementsrechten, is niet gebleken. Dat TMF Management zich niet heeft bemoeid met de aanbieding en verkoop van aandelen DR Marketing, GolfOne Host en Caribbean Comfort door [directeur GolfOne c.s.] c.s. in Nederland en er niet op heeft toegezien of daarbij de Nederlandse regelgeving wel in acht werd genomen, kan haar, zo zij daarvoor al intern verantwoordelijk zou kunnen worden gesteld, in de hiervoor omschreven omstandigheden naar het oordeel van het hof niet persoonlijk als een zodanig onzorgvuldig handelen jegens [appellanten] worden verweten dat zij op die grond persoonlijk voor de door [appellanten] daardoor geleden schade aansprakelijk kan worden gehouden. Door [appellanten] zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat TMF Management heeft geweten of redelijkerwijs heeft behoren te weten dat [directeur GolfOne c.s.] c.s. in strijd met de Nederlandse regelgeving voormelde aandelen in Nederland hebben aangeboden en verkocht en dat [appellanten] daarvan nadeel zouden ondervinden.

Met betrekking tot de stelling dat CPC een aanzienlijk deel van de gelden niet heeft aangewend ten behoeve van het Project doordat [directeur GolfOne c.s.] deze gelden te eigen behoeve aan CPC heeft onttrokken en het verwijt aan TMF Management dat zij onvoldoende toezicht heeft gehouden op het beheer en de besteding van de ingelegde gelden, geldt eveneens dat [appellanten] , gelet op de omstandigheid dat [directeur GolfOne c.s.] de initiator van het Project was en op de omstandigheid dat [directeur GolfOne c.s.] zelfstandig bevoegd was om over de gelden te beschikken, onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat TMF Management heeft geweten of redelijkerwijs heeft behoren te weten dat [directeur GolfOne c.s.] onrechtmatig gelden aan CPC onttrok en dat [appellanten] daardoor zouden worden benadeeld. Aan de door [appellanten] gestelde omstandigheid dat aan TMF Management gelieerde vennootschappen beheerstaken en andere belangrijke functies in het project op zich hadden genomen en dat TMF Management deel uitmaakte van de TMF Groep, een gerenommeerd Nederlands Trustbedrijf – waarover hierna meer – komt voor het handelen van TMF Management als bestuurder geen relevantie toe. Naar het hof Amsterdam in zijn arrest van 4 november 2008 (r.o. 4.5) al overwoog, is er voor vereenzelviging van de TMF vennootschappen geen grond. Indien en voor zover andere TMF vennootschappen bij het Project betrokken zijn geweest, is daarin nog geen grond gelegen om aan de taakvervulling van TMF Management als bestuurder en haar handelen of nalaten namens de door haar bestuurde vennootschappen jegens derden andere en/of zwaardere eisen te stellen dan aan een andere bestuurder in die positie zouden mogen worden gesteld. In het arrest van 4 november 2008 heeft het hof Amsterdam bovendien (r.o. 4.19.2 en r.o. 4.19.3) de stelling van [appellanten] verworpen dat de kopers van aandelen DR Management aan het feit dat TMF Management de aandeelbewijzen aan hen verstuurde, het vertrouwen mochten ontlenen dat TMF (BVI) de inleg van de aandeelhouders DR Marketing in beheer zou nemen. Het hof Amsterdam overwoog verder dat uit de prospectussen niet bleek dat TMF Nederland of TMF (BVI) de inleg van de DR Marketing aandeelhouders zou beheren. Het tegen die oordelen aangevoerde cassatiemiddel is door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 december 2010 verworpen (r.o. 4.5). Overigens kan naar het oordeel van het hof met de verwerping van de onderdelen 7 en 8 van het cassatiemiddel van [appellanten] voormeld verwijt in het geding na verwijzing niet meer ter beoordeling staan.

Ten aanzien het Macao Beach prospectus is een en ander niet anders. Dit prospectus is specifiek door [directeur GolfOne c.s.] in zijn in het voorwoord vermelde hoedanigheid van CEO van de GolfOne Group uitgebracht. Het gaat hierbij om een algemeen prospectus betreffende de ontwikkeling van het project en niet om een prospectus dat specifiek is opgesteld (en in dit geval niet is opgesteld) ten behoeve van de uitgifte van aandelen DR Marketing, Caribbean Comfort en GolfOne Host. Ook indien zou mogen worden aangenomen dat TMF Management met (het bestaan van) het Macao Beach prospectus bekend is geweest, dan betekent dat nog niet dat zij met de precieze inhoud daarvan bekend is geweest. Indien en voor zover dit prospectus misleidende informatie bevat – hetgeen door TMF c.s. gemotiveerd is betwist – en GolfOne Group op dat punt onrechtmatig handelen jegens derden kan worden verweten, is voor mogelijke schade die derden daardoor hebben geleden in de eerste plaats GolfOne Group aansprakelijk en verder [directeur GolfOne c.s.] voor zover hem als handelend bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voldoende concrete feiten en omstandigheden op grond waarvan ook TMF Management als medebestuurder van GolfOne Group ter zake persoonlijk onzorgvuldig handelen of nalaten jegens derden zou moeten worden verweten, zijn - in aanmerking genomen de hiervoor voor aansprakelijkheid van TMF Management niet toereikend gevonden feiten en omstandigheden - door [appellanten] onvoldoende gesteld. In het bijzonder zijn door [appellanten] geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat TMF Management bekend is geweest met de door [appellanten] gestelde onjuistheden in het prospectus.

De omstandigheid dat TMF Management zorgde voor de verzending van de aandeelhoudersbewijzen leidt niet tot een ander oordeel. Naar het oordeel van het hof brengt die activiteit niet met zich dat de kopers van aandelen DR Marketing van TMF Management een specifieke behartiging van hun belangen mochten verwachten en dat TMF Management om die reden eerder persoonlijk aansprakelijk zou moeten worden gehouden voor het onrechtmatig handelen van een of meer van de door haar (mede)bestuurde vennootschappen.

de rol van TMF c.s. als trustee/ behartigers van de belangen van beleggers

Het door de Hoge Raad gegrond bevonden onderdeel 9 van het door [appellanten] ingestelde cassatieberoep (gericht tegen r.o. 4.10 van het arrest van 4 november 2008 van het hof Amsterdam ), houdt in dat nader dient te worden onderzocht of TMF c.s. voor de niet naleving van de artikelen 3 en 7 Wte (en de onrechtmatige onttrekkingen door [directeur GolfOne c.s.] ) aansprakelijk kunnen worden gehouden omdat zij als trustee onvoldoende hebben toegezien op de desbetreffende regelgeving (en het handelen van [directeur GolfOne c.s.] ). De lezing van het hof Amsterdam (r.o. 4.10), dat het gaat om een verwijt aan TMF Nederland, is door [appellanten] in cassatie niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Bij de beoordeling zal het hof verder betrekken dat de door [appellanten] tegen de rechtsoverwegingen 4.19.2 en 4.19.3 van het arrest van het hof Amsterdam aangevoerde bezwaren (onderdeel 10 van het cassatiemiddel) door de Hoge Raad zijn verworpen.

In dit geding na verwijzing dient in de eerste plaats te worden onderzocht òf TMF Nederland binnen de vennootschappen van de GolfOne Groep een toezichthoudende functie heeft gehad die meebracht dat zij ten behoeve van de kopers van aandelen toezag op de naleving van de Nederlandse regelgeving voor het aanbieden en verkopen van de aandelen in Nederland en op een juiste besteding van gelden van CPC (concl. P-G alinea nrs. 53 en 55). Indien tot het oordeel wordt gekomen dat van een dergelijke positie sprake is geweest, komen de vragen aan de orde of TMF Nederland onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld doordat zij haar toezichthoudende taak heeft veronachtzaamd en of dit tot schade als door [appellanten] gevorderd heeft geleid.

Ook voor wat betreft hun standpunt dat van onrechtmatig handelen van TMF Nederland als hiervoor omschreven sprake is geweest, beroepen [appellanten] zich niet op een daadwerkelijke bekleding van een dergelijke positie door TMF Nederland in een contractuele relatie tussen haar en een of meer van de vennootschappen. Zij stellen dat TMF Nederland zich jegens hen, [appellanten] , als zodanig heeft geprofileerd en dat zij daarom jegens hen tot dat toezicht gehouden was. Volgens [appellanten] heeft TMF Nederland zich geprofileerd als trustee voor de gehele GolfOne Groep. Zij verwijzen daarvoor naar het (oude) inschrijfformulier voor de aandelen en naar de informatie in het Macao Beach Prospectus (prod. 4 inl. dagv., prod. 3 cva TMF c.s.). Zij voegen daaraan toe dat TMF Nederland al vanaf 1997 bij het Project was betrokken (in de personen van CEO [CEO TMF 1] en [CEO TMF 2] ) en dat mag worden aangenomen dat zij met het prospectus bekend is geweest. TMF Nederland heeft nooit laten weten dat de in het prospectus over haar rol verstrekte informatie niet juist zou zijn. [appellanten] merken op dat TMF Nederland voor het eerst in de procedure na cassatie heeft beweerd dat zij het prospectus niet kende en dat zij in 1997 alleen een concept-prospectus heeft gezien waarin de betreffende informatie niet was opgenomen. Die concept-versie heeft TMF Nederland op een door [appellanten] daartoe bij akte van 23 februari 2016 gedaan verzoek echter niet in het geding gebracht. [appellanten] stellen verder dat uit een e-mail van 24 december 2002 (prod. 19 mva na cassatie) van [CEO TMF 2] (TMF Nederland) aan zijn collega’s [vertegenwoordiger TMF 1] en [vertegenwoordiger TMF 2] blijkt dat [CEO TMF 2] [appellanten] en diens mede-eigenaren van Paco Invest juist op het Macao Prospectus heeft gewezen. Ook in haar brief van 7 maart 2003 aan [appellanten] (prod. 13 mva na cassatie) schreef TMF Nederland dat haar rol omschreven stond in het Macao Beach Prospectus zonder aan te geven dat zij dat prospectus niet kende.

[appellanten] verwijzen onder meer naar p. 2 van het Macao Beach Prospectus (prod. 4 inl. dagv.), waar onder ‘Algemene gegevens’ is vermeld: “Trustee (ten behoeve van de groepsadministratie en beheer derdengelden) TMF Nederland B.V. (…)”. Verder verwijzen zij naar de pagina’s 62 (in de door TMF c.s. als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegde versie p. 61) en volgende van het (emissie)prospectus Macao Beach, Inc. Pagina 61 van de door TMF c.s. overgelegde versie heeft als opschrift “TMF Nederland BV (TMF)”, p. 62 van het door [appellanten] overgelegde exemplaar heeft het opschrift “De Trustee”. In de tekst op deze pagina’s (hierna is de tekst weergegeven van de door TMF c.s. overgelegde versie; de tekst van het door [appellanten] overgelegde exemplaar is grotendeels gelijkluidend) is onder meer vermeld: “Omdat bij Macao Beach een zeer groot aantal aandeelhouders/ investeerders betrokken is, zal het vaak moeilijk zijn om het belang van al deze aandeelhouders afdoende te beschermen of uit te dragen. Situatie als deze doen zich met name voor in geval van conflictsituaties waarbij een groot deel van de aandeelhouders betrokken zijn. Juist voor deze situaties is een aandeelhouders- of investeringscommissie gewenst, maar liever nog een professioneel toezichthouder. Om de belangen van de aandeelhouders in Macao Beach te waarborgen heeft de directie van GolfOne Group gekozen voor een onafhankelijke, professionele organisatie: TMF Nederland B.V. (TMF). TMF is gevestigd te [woonplaats 1] (…) TMF fungeert in dit project als Trustee (‘trustkantoor’) en zal in die hoedanigheid naast het beheer van de geldstromen alle administratieve handelingen voor haar rekening nemen. (…) Als Bijlage D is de trustakte opgenomen. In deze akte zijn alle functies, bevoegdheden en verplichtingen van de Trustee verder uitgewerkt.” In de ten processe overgelegde prospectussen bevindt zich geen bijlage D. Op de pagina na pagina 61 (62) is schematisch het verloop van de geldstromen weergegeven met de toelichting (de redacties in de twee versies zijn slechts in geringe mate verschillend): “De kopers storten alle betalingen, zoals rente, de koopsom van de woning en de investering in Macao Beach, Inc. op rekening van de betreffende vennootschap. De rekening van de betreffende vennootschap wordt in beheer gehouden door TMF. TMF, die als trustee optreed voor de belegger, zorgt er op haar beurt voor dat de aanwezige middelen op hun plaats terechtkomen. (...)”

Op pagina 63 (64) is onder het opschrift ‘Directie GolfOne Group’ vermeld: “Als belangenbehartiger van de aandeelhouders van Macao Beach en de woningeigenaren in het Macao Beach Resort heeft de trustee TMF een zetel in de directie van GolfOne Group. Naast TMF behoort de heer [directeur GolfOne c.s.] tot de directie van GolfOne Group. (..)”Op pagina 64 (65) is onder het opschrift ‘Toezicht en directie Macao Beach, Inc. vermeld: “Het toezicht op de directie van Macao Beach wordt gehouden door het bestuur van de Stichting Aandelen A Macao Beach en bestaat uit vertegenwoordigers van TMF, Construction en aandeelhouders B Macao Beach. Directie over de vennootschap wordt in eerste instantie gevoerd door Construction en TMF. Beide vennootschappen zijn statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] , British Virgin Islands en houden kantoor te [adres] , [vestigingsplaats 1] , British Virgin Islands. Op een later tijdstip zal per bedrijfsonderdeel gezocht worden naar professionele directieleden.”

Gezien het oordeel van het hof Amsterdam in r.o. 4.19.3 van het arrest van 4 november 2008 staat niet meer ter discussie dat de kopers van aandelen DR Marketing geen rechten aan het prospectus Macao Beach Inc. dan wel het prospectus Columbus Beach & Golf Resort konden ontlenen en dat uit die genoemde prospectussen niet blijkt dat TMF Nederland of TMF (BVI) de inleg van de DR Marketing aandeelhouders zou beheren. De taakomschrijving van TMF Nederland op pagina 2 van het prospectus kan daarmee verder onbesproken blijven. [appellanten] hebben aan die taakomschrijving niet het vertrouwen kunnen ontlenen van enige toezichthoudende taak ten aanzien van de besteding van die gelden. Naar het oordeel van het hof vloeit uit een uitoefening van administratieve en beheerstaken niet voort dat [appellanten] van TMF Nederland mede een toezicht op naleving door de vennootschappen van de Nederlandse regelgeving mochten verwachten. Aan de vraag in hoeverre zij door toedoen van TMF Nederland zelf een taakververvulling mochten verwachten als in het prospectus omschreven, wordt hiermee niet toegekomen.

Wat de hiervoor gerelateerde pagina’s 61 t/m 64 (62 t/m 65) van het prospectus betreft overweegt het hof verder als volgt. Het gaat hier om een prospectus voor het Macao Beach Project. Voor zover op voormelde pagina’s wordt gesproken over behartiging van de belangen van aandeelhouders gaat het – zoals op p. 61 (62) expliciet gesteld - om de aandeelhouders in ‘Macao Beach’. Op p. 65 (66) van het prospectus is daarover vermeld dat deelname in Macao Beach open staat voor kopers/ eigenaren van een woning in het Macao Beach Resort. In de schetstekening (op de pagina na p. 61 (62)) van het verloop van de geldstromen gaat het ook om Macao Beach. Het prospectus geeft duidelijk een voorstelling van zaken over de belangenbehartiging zoals die er uit zal zien als het Project van de grond komt. De enige betrokkenheid van TMF Nederland op dat moment die uit het prospectus blijkt is, in de door TMF c.s. overgelegde versie, de bepaling (p. 65) dat de storting voor deelname diende plaats te vinden op de $-rekening van TMF Nederland. Het betreft hier de stortingen voor de appartementsrechten als hiervoor omschreven in r.o. 3.1.2 onder i. Het prospectus zag niet op belegging in aandelen in een of meer werkvennootschappen zoals DR Marketing.

Naar het oordeel van het hof wordt in het Macao Beach Prospectus niet een zodanige rol van TMF Nederland geschetst dat [appellanten] op grond daarvan zouden mogen verwachten dat TMF Nederland in brede zin toezicht zou uitoefenen op het reilen en zeilen binnen het Macao Beach Project. Dit geldt temeer nu in het prospectus de bijlage over de aan TMF c.s. op te dragen taken ontbrak. Uit het enkele feit dat TMF Nederland wordt aangeduid als trustee kan niet tot een dergelijke rol worden geconcludeerd en al helemaal niet bij de toevoeging als in het (emissie)prospectus (prod 3 cva) opgenomen (ten behoeve van de groepsadministratie en beheer derdengelden). De vraag in hoeverre een onjuiste voorstelling van de rol van TMF Nederland in het prospectus niettemin aan TMF Nederland kan worden tegengeworpen omdat zij niets heeft gedaan om die onjuiste voorstelling te weg te nemen, kan onbesproken blijven.

Het moge zo zijn dat [appellanten] mede tot hun beleggingen (de koop van aandelen) zijn overgegaan omdat het verbonden zijn van TMF c.s. aan het Project en de bekendheid van TMF c.s. als gerenommeerd trustbedrijf heeft bijgedragen aan hun vertrouwen in het project maar aan die omstandigheid kan geen grondslag worden ontleend voor de brede toezichthoudende taak die [appellanten] TMF Nederland willen toedichten.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat uit de ten processe gestelde feiten en omstandigheden niet blijkt van een zodanig toezichthoudende positie van TMF Nederland dan wel een door toedoen van TMF c.s. bij [appellanten] gerechtvaardigde schijn van zodanige positie dat TMF Nederland op grond van een niet naar behoren hebben vervuld van die taak mede voor de door [appellanten] gestelde schade aansprakelijk kan worden gehouden. De omstandigheid dat TMF c.s. voor hun betrokkenheid bij het project een honorering hebben ontvangen, leidt niet tot een ander oordeel. [appellanten] hebben niet gesteld dat en waarom uit de aan TMF c.s. betaalde vergoeding zou moeten worden geconcludeerd dat TMF Nederland wel een intensief toezichthoudende positie zou hebben bekleed. Evenmin hebben [appellanten] gesteld dat zij bij de aankoop van hun aandelen (door toedoen van TMF c.s.) met de hoogte van de aan TMF c.s. voor hun werkzaamheden betaalde vergoeding bekend waren en dat en waarom zij TMF c.s. vanwege de hoogte van die vergoeding aan TMF c.s. de positie zouden hebben mogen toedichten die zij aan hun vordering jegens TMF c.s. wegens onzorgvuldig handelen als trustee ten grondslag leggen.

openbaar maken misleidende mededelingen

Naar het oordeel van het hof kan, mede gelet op hetgeen de Hoge Raad daarover in verband met onderdeel 4 van het cassatieberoep van [appellanten] heeft overwogen, van het prospectus worden aangenomen dat dit openbaar is gemaakt. De vraag of en in hoeverre het prospectus misleidende informatie bevatte en de vraag in hoeverre een causaal verband tussen die informatie en de door [appellanten] gestelde schade – schade door belegging in aandelen van enkele vennootschappen in het Project – bestaat, kunnen onbesproken blijven. Bij een oordeel over die vragen hebben [appellanten] , gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de aansprakelijkheid van TMF Management als bestuurder en ten aanzien van het aan TMF c.s. verweten onzorgvuldig handelen als trustee, geen belang. De Nieuwsbrief Meringue van januari 2001 is verder niet relevant nu het hof Amsterdam ten aanzien van die brief heeft geoordeeld dat deze geen misleidende mededeling bevat en dat oordeel in cassatie niet ter discussie is gesteld.

conclusie

Gelet op het voorgaande leidt de verdere beoordeling na cassatie ten aanzien van de vorderingen van [appellanten] in conventie tegen TMF c.s. niet tot een andere beslissing dan die van het hof Amsterdam in zijn arrest van 4 november 2008. Het hof zal het vonnis van de rechtbank Amsterdam (zaak/rolnummer 268439/H 03.1636) van 30 november 2005, voor zover in conventie gewezen tussen [appellanten] en TMF c.s., bekrachtigen en het door [appellanten] in hoger beroep meer of anders gevorderde afwijzen.

Nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof aan nadere bewijsvoering niet toe.

[appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep en het geding na verwijzing worden verwezen. Het hof zal op vordering van TMF c.s. bepalen dat binnen acht (in plaats van de door TMF c.s. gevorderde zeven) dagen na deze uitspraak aan de kostenveroordeling zal dienen te worden voldaan en dat bij gebreke daarvan de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de achtste dag na deze uitspraak. Op vordering van TMF c.s. zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.