Hof 's-Hertogenbosch, 28-02-2017, nr. 200.169.712/02

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder: de holding,

2. [dochtermaatschappij] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder: de dochtermaatschappij,

appellanten,

gezamenlijk: [appellanten] ,

advocaat: mr. J. van Oijen te Etten-Leur,

tegen:

Gemeente Gilze en Rijen,

zetelend te Rijen, gemeente Gilze en Rijen,

geïntimeerde,

verder: de gemeente,

advocaat: mr. H.J.S.M. Langbroek te Den Haag,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2015 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda respectievelijk de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen vonnissen van 19 oktober 2011, 11 juli 2012, 19 september 2012 en 26 november 2014 tussen appellanten als eiseressen en geïntimeerde als gedaagde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het incidenteel vonnis van 2 juli 2014.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 20 februari 2015;

- het royement op 28 juli 2015 (onder zaaknummer 200.169.712/01);

- de hervatting op 23 februari 2016 (onder zaaknummer 200.169.712/02);

- de memorie van grieven van [appellanten] van 22 maart 2016 met eiswijziging;

- de memorie van antwoord van de gemeente van 31 mei 2016.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 19 oktober 2011 een aantal feiten vastgesteld (r.o. 3.1 - 3.6) en deze in het tussenvonnis van 11 juli 2012 aangevuld (r.o. 2.3.1). Een en ander is in hoger beroep niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Kortheidshalve verwijst het hof hier naar deze weergave van de feiten.

Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

De holding is houdster van alle aandelen in de dochtermaatschappij, die een kwekerij van potplanten exploiteert. De holding heeft in 2004 een perceel grond aan de [adres] in [plaats] verkregen. De bedoeling was om daar een potplantenkwekerij te realiseren op containervelden op geasfalteerde ondergrond. De gemeente heeft in 2005 een viertal besluiten genomen waarbij de holding onder meer werd gelast de aanleg van een permanent containerveld te beëindigen. Deze besluiten zijn, voor zover hier van belang, na bezwaar en beroep van de holding vernietigd c.q. herroepen, zodat de gemeente door het nemen ervan jegens de holding onrechtmatig heeft gehandeld. Met het oog op het vaststellen van de hierdoor veroorzaakte schade hebben partijen een niet-bindend adviseur ingeschakeld die in een rapport van 4 januari 2010 de bruto winstderving voor de holding heeft berekend op een bedrag van € 1.211.691,= exclusief ombouwkosten en rente. Dit heeft niet tot een regeling geleid, waarop de holding en de dochtermaatschappij bij dagvaarding van 14 juli 2010 tegen de gemeente een vordering ter hoogte van € 4.181.172,= hebben ingesteld.

Bij tussenvonnis van 19 oktober 2011 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat de dochtermaatschappij geen vordering op grond van onrechtmatige daad toekomt, zodat wat haar betreft de vordering moet worden afgewezen (r.o. 3.10). Ook schadeplichtigheid van de holding voor schade die de dochtermaatschappij heeft geleden oordeelde de rechtbank niet aanwezig (r.o. 3.18). De rechtbank heeft de holding in de gelegenheid gesteld nader toe te lichten welke schades zij in haar eigen vermogen heeft geleden als rechtstreeks gevolg van de herroepen en vernietigde besluiten van de gemeente.

Bij tussenvonnis van 11 juli 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat voor de vorderingen van de holding op grond van waardevermindering van haar aandelen in de dochtermaatschappij c.q. gederfd dividend geen grond bestaat (r.o. 2.4.4). De door de gemeente erkende vordering van de holding vanwege door haar getroffen noodvoorzieningen ten bedrage van € 118.991,56 oordeelde de rechtbank toewijsbaar met de wettelijke rente vanaf 31 december 2005. Dit bedrag is vervolgens door de gemeente voldaan, zodat deze post niet langer aan de orde is. Met betrekking tot de begroting van de schade in verband met het niet volledig kunnen aanleggen en als verhard containerveld in gebruik kunnen nemen van een deel van het perceel (aangeduid als veld 1) achtte de rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk. Het voornemen daartoe is in dit tussenvonnis uitgesproken. De resterende onderdelen van de vordering van de holding achtte de rechtbank niet toewijsbaar.

Bij tussenvonnis van 19 september 2012 heeft de rechtbank bepaald dat een onderzoek zal worden uitgevoerd in verband met veld 1 en ing. R.J. Scheele van Grontmij Nederland BV tot deskundige benoemd.

Bij incidenteel vonnis van 2 juli 2014 heeft de rechtbank een vordering van [appellanten] tot veroordeling van de gemeente, bij wijze van voorlopige voorziening, twee door de deskundige vermelde bedragen (€ 61.328,67 exclusief btw en € 488.004,52 exclusief btw), afgewezen met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het incident.

Bij eindvonnis van 26 november 2014 heeft de rechtbank de door de deskundige vermelde post van € 61.328,27 exclusief btw toegewezen. Voor het overige oordeelde de rechtbank alleen een bedrag van € 15.000,= toewijsbaar, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2006. De gemeente is veroordeeld in de proceskosten, met inbegrip van de kosten van het deskundigenbericht.

In hoger beroep heeft [appellanten] haar eis gewijzigd en vordert zij, samengevat, de gemeente alsnog te veroordelen tot betaling van:

met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

Tegen het tussenvonnis van 19 september 2012 heeft [appellanten] geen grieven gericht, zodat zij in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

Grief 1 betreft het oordeel van de rechtbank dat voor de vorderingen van de holding op grond van waardevermindering van haar aandelen in de dochtermaatschappij c.q. gederfd dividend geen grond bestaat. Volgens [appellanten] heeft de holding schade geleden in het eigen vermogen doordat als gevolg van de lagere winst van de dochtermaatschappij de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij een lagere intrinsieke waarde hebben dan wel sprake is van gederfd dividend. De dochtermaatschappij heeft zelf geen schadevergoedingsvordering op de gemeente, zodat de schade voor de waarde van de aandelen definitief is. Het al dan niet verkopen van de aandelen is in dit verband volgens [appellanten] niet van belang. De schade kan en moet volgens [appellanten] thans abstract worden vastgesteld. [appellanten] acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien schade die als gevolg van het handelen van de gemeente is ontstaan aan geen van beide vennootschappen zou worden vergoed. De onderdelen A. en B. van de vordering van [appellanten] , zoals in hoger beroep gewijzigd, betreffen deze schade.

De gemeente heeft deze onderdelen van de vordering van [appellanten] gemotiveerd betwist.

Het hof overweegt hierover het volgende. De onderdelen A. en B. van de vordering van [appellanten] betreffen schade die voortvloeit uit de schade die de dochtermaatschappij heeft geleden door haar lagere bedrijfsresultaat als gevolg van de besluiten van de gemeente. Inmiddels is in eerste aanleg vastgesteld dat de gemeente jegens de dochtermaatschappij niet aansprakelijk is voor die schade. Eveneens is vastgesteld dat van aansprakelijkheid van de gemeente jegens de holding geen sprake is vanwege het concernverband tussen de holding en de dochtermaatschappij of op grond van wanprestatie van de holding jegens de dochtermaatschappij. Tegen deze vaststellingen zijn geen grieven gericht. De grond die [appellanten] in hoger beroep aanvoert betreft (alleen) de positie van de holding als aandeelhouder van de dochtermaatschappij en de vermogensschade die de holding in die hoedanigheid zelf heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig optreden van de gemeente. Het hof stelt vast dat dit niet de schade kan zijn die de dochtermaatschappij heeft geleden, want daarvoor is de gemeente, zoals gezegd, niet aansprakelijk. Volgens [appellanten] is door het onrechtmatig handelen van de gemeente definitief schade ontstaan voor de waarde van de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij c.q. is sprake van gederfd dividend, zodat eventuele verkoop van de aandelen niet relevant is en de schade ook zonder die verkoop reeds is geleden en voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. In geval van verkoop van de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij kan worden vastgesteld of en in hoeverre die aandelen een waardevermindering hebben ondergaan als gevolg van het handelen van de gemeente. Bij voortzetting van de verhouding tussen de holding en de dochtermaatschappij, zoals inmiddels meer dan tien jaar het geval is, kan niet worden vastgesteld dat schade is ontstaan, zodat ook een abstracte schadeberekening als [appellanten] voorstaat, niet aan de orde is.

De vordering die [appellanten] instelt, beloopt de gestelde schade van de dochtermaatschappij. Zoals de gemeente in haar memorie van antwoord terecht aanvoert, schuift de holding hiermee de gestelde schade van de dochtermaatschappij door naar de holding om langs een omweg die schade alsnog op de gemeente te verhalen. Dat doel is ook naar het oordeel van het hof niet via de gestelde waardevermindering c.q. gederfd dividend te bereiken. Een toereikende grondslag daarvoor ontbreekt immers. Voor het overige kan het hof zich vinden in het oordeel van de rechtbank over deze aangelegenheid en sluit zich daarbij aan. Ook hetgeen [appellanten] overigens naar voren heeft gebracht, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, leidt niet tot een ander oordeel. Voor bewijslevering is bij deze stand van zaken geen grond aanwezig. Grief 1 wordt verworpen en de onderdelen A. en B. van de vordering van [appellanten] worden bij gebrek aan grondslag afgewezen.

Grief 2 betreft de kosten van de voltooiingswerkzaamheden. [appellanten] baseert in hoger beroep haar vordering op het door de deskundige berekende bedrag van € 488.004,52 exclusief btw. De rechtbank heeft een bedrag van € 15.000,= toegewezen; het verschil tussen beide bedragen, € 473.004,52 exclusief btw, is onderdeel C. van de vordering van [appellanten] zoals in hoger beroep gewijzigd. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank miskend dat de door de deskundige beschreven werkzaamheden uitgevoerd dienen te worden en dat de kosten daarvan voor rekening van de gemeente dienen te komen. Het gaat hierbij om werkzaamheden aan het gedeelte van het perceel dat hiervoor met veld 1 is aangeduid.

In haar memorie van antwoord heeft de gemeente aangevoerd dat in deze procedure een vergoeding is gevorderd voor de aanleg van de noodvoorziening van veld 1 en dat het desbetreffende bedrag, € 118.991,56 met wettelijke rente, is toegewezen. Daarnaast is een vergoeding gevorderd voor de verwijdering van de noodvoorziening van veld 1. Hiervoor is een bedrag van € 61.328,37 met wettelijke rente, toegewezen. Voor vergoeding van de voltooiingskosten van het containerveld bestaat volgens de gemeente geen grond, aangezien die kosten ook zonder het onrechtmatig handelen van de gemeente voor rekening van de holding zouden zijn gekomen.

Het hof deelt dit standpunt van de gemeente. Aangezien bedoelde voltooiingskosten niet het gevolg zijn van de onrechtmatige besluiten van de gemeente, maar werkzaamheden betreffen die de holding ook zonder die besluiten zou moeten hebben laten uitvoeren, is aansprakelijkheid van de gemeente voor het door [appellanten] gevorderde kosten en eventueel nog te maken kosten niet aanwezig. Bespreking van het gevorderde bedrag kan daarom achterweg blijven, terwijl voor bewijslevering over deze aangelegenheid geen grond bestaat. Grief 2 wordt verworpen en de onderdelen C. en D. van de vordering van [appellanten] worden bij gebrek aan grondslag afgewezen.

Nu beide grieven zijn verworpen, worden de tussenvonnissen van 19 oktober 2011 en 11 juli 2012 en het eindvonnis van 26 november 2014 bekrachtigd met afwijzing van het meer of anders gevorderde. [appellanten] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 september 2012;

bekrachtigt de tussenvonnissen van 19 oktober 2011 en 11 juli 2012 en het eindvonnis van 26 november 2014, waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten va het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 5.160,= aan vast recht en op € 4.580,= aan salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 februari 2017.

griffier rolraadsheer