HR, 08-11-1991, nr. 14278
ECLI:NL:HR:1991:ZC0401
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
08-11-1991
- Zaaknummer
14278
- LJN
ZC0401
- Roepnaam
Nimox/Van den End
Nimox/Auditrade
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Belastingrecht algemeen (V)
Insolventierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, Uitspraak, Hoge Raad, 08‑11‑1991; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:1991:7
ECLI:NL:PHR:1991:7, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 20‑09‑1991
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1991:ZC0401
- Vindplaatsen
NJ 1992, 174 met annotatie van J.M.M. Maeijer
V-N 1992/2457, 33
JOR 2023/89 met annotatie van prof. mr. J. Barneveld
BNB 1960/185
Uitspraak 08‑11‑1991
Inhoudsindicatie
Onrechtmatige daad. Dividenduitkering van kort nadien gefailleerde dochtervennootschap aan enig aandeelhoudster na daartoe strekkend besluit laatstgenoemde en verkoop van deze vordering. Curator bevoegd? Onrechtmatigheid “geldig” besluit? Verificatie. Besluit dat reserves vrijwel deed verdwijnen is onrechtmatig jegens crediteuren vennootschap. Curator bevoegd in geval van benadeling door gefailleerde en kan in dat geval tevens vordering tot schadevergoeding te gelde maken tegen een derde die bij benadeling schuldeisers betrokken is (HR 14 jan 1983, NJ 1983, 597 Peeters/Gatzen), ook in geval de vorderingen die tijdens benadelingshandeling al bestonden voor faillissement reeds zijn voldaan. Ook indien van de geldigheid van het besluit tot dividenduitkering moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging op de voet van art. 2:11 BW, volgt hieruit niet dat uitvoering van het besluit of het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn. Onjuist is dat het stemmen in een algemene vergadering van aandeelhouders moet worden aangemerkt als een handeling van de vennootschap en derhalve, behoudens onder bijzondere omstandigheden, geen onrechtmatige daad van de aandeelhouder kan opleveren.
8 november 1991Eerste KamerNr. 14.278AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
NIMOX N.V.
gevestigd te Utrecht ,EISERES tot cassatie,advocaat: Mr. G.M.M. den Drijver,
t e g e n
Mr. Adrianus VAN DEN END,
wonende te Utrecht,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van AUDITRADE B.V.,
gevestigd te Amsterdam ,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen de curator - heeft bij exploot van 20 juni 1986 eiseres tot cassatie - verder te noemen Nimox - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en, voor zover in cassatie van belang, gevorderd:
A. te verklaren voor recht dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade B.V. (lees: Nimox ) d.d. 20 december 1983 betreffende de dividenduitkering onrechtmatig is, en voorts primair Nimox te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 1.124.000,-- met de wettelijke rente, subsidiair Nimox te veroordelen tot vergoeding van de schade welke het gevolg is van het besluit tot dividenduitkering, zonodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente;
B. primair te verklaren voor recht dat de overdracht van de vordering van ƒ 1.500.000,-- aan NMB-Heller N.V. teneinde middels het bij die derde aanwezige surplus aan zekerheden betaling te verkrijgen, onrechtmatig is en Nimox te veroordelen om binnen 5 dagen na het te dezen te wijzen vonnis aan NMB-Heller N.V. genoegzaam mee te delen dat Nimox met de curator van mening is dat het bedrag ad ƒ 1.500.000,-- niet ten laste van de door Auditrade B.V. aan Heller verstrekte zekerheden is kunnen c.q. kan worden gebracht, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 10.000,-- per dag; subsidiair te verklaren voor recht dat de overdracht van de vordering ad ƒ 1.500.000,-- aan NMB-Heller N.V. teneinde middels het bij die derde aanwezige surplus aan zekerheden betaling te verkrijgen, onrechtmatig is en Nimox te veroordelen tot betaling van het bedrag dat NMB-Heller N.V. ten laste van de zekerheden heeft gebracht c.q. zal brengen, zonodig nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente.
Nadat Nimox tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 15 april 1987:
- voor recht verklaard dat Nimox onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers van Auditrade door in de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 december 1983 te stemmen op het voorstel om een dividend uit te keren en betaalbaar te stellen ten bedrage van ƒ 1.124.000,--;
- bepaald dat ten titel van schadevergoeding de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans die uit hoofde van de geldlening van 21 december 1983 tot een bedrag van ƒ 1.124.000,-- niet voor verificatie in aanmerking komt;
- voor recht verklaard dat de verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van geldlening van 21 december 1983, tegen een koopprijs van ƒ 1.500.000,-- en met zekerheidstelling door Nimox jegens Heller voor het verhaalsrisico, jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig is geweest;
- Nimox veroordeeld tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade, op de voet van rechtsoverweging 14 van dit vonnis nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente sedert 20 juni 1986.
Tegen dit vonnis heeft Nimox hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij tussenarrest van 23 juni 1988 heeft het Hof een comparitie van partijen bevolen. Bij eindarrest van 13 juli 1989 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
De arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen beide arresten van het Hof heeft Nimox beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.
Nimox heeft in 1973 alle aandelen in Auditrade verworven. Zij bleef enig aandeelhoudster tot zij op 21 december 1983 49% van de aandelen overdroeg aan de toenmalige directeur van Auditrade , Faber, en 2% aan een derde.
Op 26 juli 1984 is aan Auditrade voorlopige surséance van betaling verleend, waarna zij op 7 augustus 1984 failliet is verklaard.
In een algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade gehouden op 20 december 1983 heeft Nimox , als enig aandeelhoudster van Auditrade , besloten "een bedrag van ƒ 1.124.000,-- als dividend uit te keren en betaalbaar te stellen". De considerans van dit besluit luidt, voor zover in dit geding van belang: "dat de Raad van Commissarissen van Auditrade B.V. heeft voorgesteld om de op de balans per 1 januari 1983 voorkomende reserve met terugwerkende kracht tot 1 januari 1983 tot een bedrag van ƒ 1.124.000,-- als dividend uit te keren en betaalbaar te stellen; dat Nimox als enig aandeelhoudster zich daarmee kan verenigen". De Raad van Commissarissen van Auditrade werd toen gevormd door Nimox . Dit besluit wordt hierna kortweg als het dividendbesluit aangeduid.
Bij onderhandse akte, gedateerd 21 december 1983, hebben Nimox en Auditrade onder meer verklaard overeengekomen te zijn dat Nimox bereid is haar vordering tot betaling van het dividend van ƒ 1.124.000,-- "om te zetten in een geldlening van een gelijk bedrag, af te lessen in tien jaarlijkse termijnen onder de voorwaarde dat zij in tweede verband na de eerste en enige bankier of financier van Auditrade in fiduciaire eigendom verkrijgt de voorraden en debiteuren van Auditrade B.V., alsmede onder de voorwaarde dat in de door Auditrade met de beoogde bankier of financier te sluiten kredietovereenkomst wordt overeengekomen dat de hoogte van het door de bankier of financier te verstrekken krediet wordt vastgesteld met instemming van Nimox Holding N.V., terwijl Nimox Holding N.V. ook ter zake van de opzegging van dat krediet zeggenschap dient te verkrijgen en de bepalingen van de desbetreffende kredietovereenkomst overigens zoveel als naar het inzicht van Nimox mogelijk is deze financiering veilig dienen te stellen", en voorts dat Nimox bereid is aan Auditrade op dezelfde voorwaarden "een aanvullende lening van dezelfde looptijd te verstrekken, echter tot maximaal een bedrag van ƒ 376.000,--, zodat het totaalbedrag der lening maximaal ƒ 1.500.000,-- bedraagt".
Rond de jaarwisseling 1983-1984 heeft Auditrade een tweetal aktes getekend waarin zij haar boekvorderingen respectievelijk haar handelsvoorraad aan Nimox overdroeg tot zekerheid in tweede verband. Voordien had Auditrade haar boekvorderingen en handelsvoorraad tot zekerheid in eerste verband overgedragen aan de Nederlandsche Middenstands Factoormaatschappij Heller ( NMB - Heller Factoring ) N.V., hierna te noemen Heller .
De andere beoogde partijen bij de tweede-verband-aktes, Nimox en Heller , hebben deze aktes (voorshands) niet mede-ondertekend, in verband met onenigheid over technisch-juridische aspecten.
Op 22 mei 1984 zijn de beide tweede-verband-aktes ten verzoeke van Heller geregistreerd; (in elk geval) op de akte met betrekking tot de boekvorderingen heeft de behandelende ambtenaar de aantekening geplaatst: " Nimox Holding N.V. en de credietnemer niet getekend hebbende, geregistreerd ..." etc.
Bij brief van 21 juni 1984 schreef Heller aan Nimox het volgende:
"Naar aanleiding van de bespreking welke U op 8 juni j.l. voerde met onze heer Groenen is het volgende overeengekomen:
- Nimox verkoopt en levert haar vordering uit geldlening ad f 1.500.000,-- op Auditrade B.V. aan NMB-Heller tegen betaling door NMB-Heller van de koopprijs ad ƒ 1.500.000,--.
- Tot meerdere zekerheid voor de betaling van de vordering door Auditrade aan NMB-Heller zal Nimox er zorg voor dragen, dat aan NMB-Heller een onvoorwaardelijke standaard bankgarantie voor een bedrag van ƒ 1.500.000,-- wordt verstrekt, luidende tot meerdere zekerheid voor al hetgeen NMB-Heller nu of te eniger tijd van Auditrade uit welken hoofde ook te vorderen heeft of zal hebben.
Wij verklaren hierbij op de bankgarantie, die uit de aard der zaak een onbeperkte looptijd zal dienen te hebben, niet eerder een beroep te zullen doen dan wanneer alle overige zekerheden, welke ons door Auditrade zijn verstrekt, zijn uitgewonnen.
Wij verzoeken U ten blijke van Uw instemming met een en ander de bijgaande kopie van deze brief, voor akkoord getekend door U zowel als Auditrade , aan ons te retourneren."
Deze brief is voor akkoord mede-ondertekend door Nimox en Auditrade .
3.1.2 De curator heeft bij de Rechtbank in een geding tegen Auditrade (rolnr. 84.7140 ), waarbij Nimox ingevolge art. 2:12 lid 1 BW was aangewezen om in naam van Auditrade op te treden, vernietiging gevorderd van het dividend-besluit. De Rechtbank heeft bij haar hiervoor onder 1 vermelde vonnis de curator niet ontvankelijk in die vordering verklaard op grond van haar oordeel dat hij niet langer het door art. 2:11 BW vereiste redelijk belang daarbij had aangezien vernietiging van het besluit hem niet in een gunstiger positie zou brengen dan die waarin hij op grond van de beslissingen van de Rechtbank in het onderhavige, tegen Nimox gevoerde geding (rolnr. H 86.1823) kwam te verkeren.
3.1.3 In het onderhavige geding heeft de Rechtbank de vorderingen van de curator tegen Nimox toegewezen als hiervoor onder 1 vermeld, zulks op gronden welke als volgt samengevat kunnen worden weergegeven.
(a) Nimox heeft jegens de overige schuldeisers van Auditrade onrechtmatig gehandeld door te stemmen voor het voorgestelde besluit om een dividend van ƒ 1.124.000,-- uit te keren, aangezien:
- het besluit uitkering van de totale reserve van Auditrade beoogde, zodat het eigen vermogen daarna nog slechts ƒ 100.000,-- zou bedragen;
- Nimox ten tijde van het besluit de zekerheid had dat Auditrade als gevolg van het besluit geen enkele reserve meer zou overhouden tenzij het Transonic project de door Nimox verwachte opzienbarende verbetering van de resultaten teweeg zou brengen;
- Nimox het risico voor haar rekening diende te nemen dat die verwachting niet zou uitkomen, en wel door voor dat geval haar aanspraak op uitbetaling van het dividend ten achter te stellen bij de aanspraken van de overige schuldeisers van Auditrade ;
- zij door dat na te laten zich de belangen van die overige schuldeisers onvoldoende heeft aangetrokken;
- het bedoelde risico zich heeft verwezenlijkt: het faillissement is veroorzaakt door de totale mislukking van het Transonic project.
(b) De schade bestaat hierin dat Nimox uit hoofde van het dividendbesluit in het faillissement van Auditrade een concurrente in plaats van een achtergestelde vordering heeft. Deze schade wordt exact goedgemaakt indien die vordering niet wordt geverifieerd.
(c) De verkoop en overdracht door Nimox aan Heller van de vordering van Nimox op Auditrade uit hoofde van de geldlening van 21 december 1983 is jegens de overige crediteuren van Auditrade onrechtmatig geweest aangezien:
- op grond van art. 54 F. het Heller niet vrijstond in de gegeven omstandigheden de van Nimox overgenomen vordering op Auditrade te verhalen op de haar door Auditrade verstrekte zekerheden indien Heller ten tijde van die overname wist dat het faillissement van Auditrade te verwachten was en dus te kwader trouw handelde;
- in het verlengde hiervan geldt dat Nimox evenzeer onrechtmatig handelde jegens de crediteuren van Auditrade door, in de wetenschap dat het faillissement van Auditrade te verwachten was, haar vordering op Auditrade tegen de nominale waarde daarvan te verkopen aan Heller onder zekerheidstelling jegens Heller voor het verhaalsrisico; immers, nu het verhaalsrisico van de vordering van Nimox op Auditrade geheel bij Nimox bleef berusten, had de transactie in de relatie Nimox / Heller geen reële (economische) betekenis doch uitsluitend het (beoogde) effect dat het zekerheden-surplus van Heller aan Nimox ten goede zou komen in plaats van aan de gezamenlijke schuldeisers van Auditrade ;- Nimox wist dat die schuldeisers dientengevolge schade zouden leiden.
(d) De schade die de overige schuldeisers tengevolge van het onder (c) bedoelde onrechtmatig handelen van Nimox hebben geleden bestaat hierin dat het zekerheden-surplus van Heller niet naar de boedel is gevloeid. De meest passende vorm van herstel van deze schade is betaling door Nimox aan de curator van een bedrag gelijk aan het bedrag dat Heller , tot verhaal van de door haar van Nimox gekochte vordering, ten laste van de zekerheden heeft gebracht; thans staat nog niet vast om welk bedrag het gaat.
Het Hof heeft alle in appel door Nimox tegen het vonnis van de Rechtbank aangevoerde grieven verworpen en het vonnis bekrachtigd.
3.2 Onderdeel 1 van het middel neemt tot uitgangspunt dat de door de curator op de grondslag van art. 1401 BW ingestelde vordering niet anders kan worden verstaan dan als een vordering ingesteld wegens schade toegebracht aan het vermogen van bepaalde crediteuren van Auditrade , te weten de crediteuren "wier vorderingen eerst na 20 december 1983 zijn ontstaan", en strekt ten betoge dat de curator tot het instellen van "een dergelijke vordering, die tot de vermogens van de betrokken crediteuren (...) behoort", alleen bevoegd is indien hij daartoe van die crediteuren een procesvolmacht heeft verkregen of anderszins - bij voorbeeld door cessies ter incasso - rechtens in staat is gesteld.
Daargelaten of voor het voormelde uitgangspunt voldoende feitelijke grondslag kan worden gevonden in de arresten van het Hof en de overige gedingstukken, kan dat betoog niet als juist worden aanvaard. Zoals is aangenomen in HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597, is een faillissementscurator ook bevoegd voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en kan in zo een geval ook plaats zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is. Er is geen grond om hierop een uitzondering te maken voor het in het onderdeel veronderstelde geval dat de vorderingen die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden vóór het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas ná die handeling zijn ontstaan.
Het onderdeel faalt derhalve.
3.3.1 Onderdeel 2 richt zich tevergeefs met de daarin onder a tot en met e aangevoerde klachten tegen 's Hofs oordeel dat het stemgedrag van Nimox onrechtmatig is jegens crediteuren van Auditrade .
Subonderdeel a betoogt dat Nimox door het uitbrengen van haar stem voor het dividendbesluit niet onrechtmatig kan hebben gehandeld omdat het besluit tevergeefs is aangevochten en dus als rechtsgeldig meet worden beschouwd.
Dit betoog is onjuist. Ook indien van de geldigheid van het besluit als zodanig meet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging bij rechterlijk vonnis op de voet van art. 2:11 BW, volgt hieruit niet dat uitvoering van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn, noch dat het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden niet onrechtmatig kan zijn.
Anders dan het subonderdeel voorts aanvoert, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.
3.3.2 Subonderdeel b berust op de stelling dat het stemmen in een algemene vergadering van aandeelhouders moet worden aangemerkt als een handeling van de vennootschap en derhalve geen onrechtmatige daad van de aandeelhouder kan opleveren, behoudens onder bijzondere omstandigheden. Deze stelling is onjuist.
3.3.3 Subonderdeel c klaagt over onbegrijpelijkheid van het in rov. 4.12 van het tussenarrest gegeven oordeel dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (en daarom ook het stemgedrag van Nimox als enige aandeelhouder) onrechtmatig was; dit oordeel zou niet begrijpelijk zijn nu het Hof "in navolging van de Rechtbank (...) niet heeft onderzocht of het besluit (...) een aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad heeft opgeleverd".
De klacht miskent de gedachtengang van Rechtbank en Hof. De Rechtbank heeft in rov. 22 van haar vonnis vooropgesteld dat het besluit niet slechts "een intern- vennootschappelijke rechtshandeling" is geweest, maar "tevens een externe rechtshandeling, bestaande in de toekenning aan Nimox van een vordering op Auditrade ", en dat het "als externe handeling bezien" een onrechtmatige daad kan opleveren. In het vervolgens door de Rechtbank overwogene ligt besloten dat zij het besluit als "externe rechtshandeling" als een onrechtmatige daad van Auditrade heeft beschouwd. Hiermee heeft het Hof zich kennelijk verenigd.
Opmerking verdient nog dat ook indien het besluit als zodanig geen aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad zou zijn, zulks geenszins zou uitsluiten dat het tot stand brengen van het besluit door de enige aandeelhouder onrechtmatig was tegenover schuldeisers van de vennootschap.
3.3.4 Subonderdeel d mist feitelijke grondslag voor zover het stelt dat de curator ter comparitie op 17 oktober 1988 heeft verklaard dat "de concurrente crediteuren per datum van de faillissementsuitspraak waren afgelost". Blijkens het proces-verbaal van die comparitie heeft de curator toen slechts verklaard "ten naaste bij" te kunnen instemmen met de stelling van de raadsman van Nimox dat "de op 21 december 1983 bestaande concurrente crediteuren" waren afgelost per datum van de faillissementsuitspraak.
Ook mist het subonderdeel feitelijke grondslag voor zover het bedoelt te klagen dat het Hof de uitlating van de curator niet in zijn beoordeling van de zaak heeft betrokken. Met name uit rov. 2.2 van 's Hofs eindarrest blijkt het tegendeel.
3.3.5 Subonderdeel e klaagt dat het Hof in strijd met de bepalingen van de Faillissementswet op het gebied van de verificatie van schuldvorderingen heeft gehandeld door het in stand laten van de beslissing van de Rechtbank dat de vordering van Nimox uit hoofde van het dividend-besluit, althans uit hoofde van de geldlening van 21 december 1983, niet voor verificatie in aanmerking komt.
Deze niet nader toegelichte klacht moet klaarblijkelijk aldus worden verstaan dat zij berust op de stelling dat het stelsel van de Faillissementswet meebrengt dat over de verificatie van schuldvorderingen niet anders kan worden beslist dan in een renvooiprocedure op de voet van art. 122 e.v. of bij verzet tegen de uitdelingslijst overeenkomstig art. 186, tenzij die wet zelf uitdrukkelijk een uitzondering maakt.
Die stelling kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. De in de Faillissementswet met betrekking tot de verificatie getroffen voorzieningen strekken tot een doelmatige afwikkeling van geschillen omtrent bestaan, omvang en eventuele preferentie van vorderingen op de gefailleerde. Met die strekking is niet onverenigbaar dat in een buiten de in die wet geregelde procesgang gevoerd geding tussen de curator en een derde die ook een vordering op de gefailleerde pretendeert, wordt beoordeeld en beslist of de vordering van die derde van dien aard is dat zij niet geverifieerd behoort te worden.
3.4 Ook onderdeel 3 is tevergeefs voorgesteld.
Het onderdeel klaagt erover dat het Hof zonder motivering een bewijsaanbod van Nimox heeft gepasseerd. Dit aanbod had betrekking op een door Nimox na het tussenarrest bij conclusie van antwoord na comparitie overgelegd ongedateerd "kredietresumé" afkomstig uit een dossier van Heller . Het bewijsaanbod, aldus het onderdeel, was relevant omdat uit dat resumé bleek dat ten tijde van het opstellen ervan het faillissement van Auditrade niet voorzienbaar was.
In voormelde conclusie bood Nimox aan "de inhoud van dit stuk" door middel van getuigen te bewijzen. De inhoud van het stuk bevat geen enkele indicatie dat de daarin vermelde prognoses van een sterke omzetstijging in 1984 en van in dat jaar te behalen winst berustten op eigen onderzoek van Heller ; het Hof heeft dan ook kennelijk en begrijpelijkerwijs aangenomen dat het ging om medegedeelde verwachtingen van Nimox en van Faber, directeur van Auditrade . Blijkens rov. 2.6 en 2.7 van 's Hofs eindarrest was het Hof van oordeel dat de verwachtingen van Nimox en Faber slechts een ondergeschikte rol spelen, dat hun prognoses "uiteindelijk niet meer dan prognoses" waren en dat deze niet konden rechtvaardigen "dat Nimox als enig aandeelhouder op die prognoses een voorschot nam en het verdere risico grotendeels op de crediteuren afwentelde". Het Hof heeft kennelijk op grond van deze oordelen het aanbod van getuigenbewijs omtrent "de inhoud" van het kredietresumé niet relevant geacht. Het stond het Hof vrij op die grond het aanbod te passeren; tot een verdere motivering dan reeds in de rov. 2.6 en 2.7 besloten ligt, was het Hof niet verplicht.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Nimox in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 2.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Bloembergen, Roelvink, Davids en Heemskerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Hermans op 8 november 1991.
Conclusie 20‑09‑1991
Inhoudsindicatie
Onrechtmatige daad. Dividenduitkering van kort nadien gefailleerde dochtervennootschap aan enig aandeelhoudster na daartoe strekkend besluit laatstgenoemde en verkoop van deze vordering. Curator bevoegd? Onrechtmatigheid “geldig” besluit? Verificatie. Besluit dat reserves vrijwel deed verdwijnen is onrechtmatig jegens crediteuren vennootschap. Curator bevoegd in geval van benadeling door gefailleerde en kan in dat geval tevens vordering tot schadevergoeding te gelde maken tegen een derde die bij benadeling schuldeisers betrokken is (HR 14 jan 1983, NJ 1983, 597 Peeters/Gatzen), ook in geval de vorderingen die tijdens benadelingshandeling al bestonden voor faillissement reeds zijn voldaan. Ook indien van de geldigheid van het besluit tot dividenduitkering moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging op de voet van art. 2:11 BW, volgt hieruit niet dat uitvoering van het besluit of het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn. Onjuist is dat het stemmen in een algemene vergadering van aandeelhouders moet worden aangemerkt als een handeling van de vennootschap en derhalve, behoudens onder bijzondere omstandigheden, geen onrechtmatige daad van de aandeelhouder kan opleveren.
HVNr. 14.278Zitting 20 september 1991
Mr. Koopmans
Conclusie inzake:
Nimox N.V.
t e g e n
Mr. A. VAN DEN END, q.q.
Edelhoogachtbaar College,
1. In dit geding ageert de curator in het faillissement van Auditrade B.V. op verschillende gronden uit onrechtmatige daad tegen Nimox N.V., die tot ruim zeven maanden voor de faillietverklaring enig aandeelhoudster van Auditrade was, en daarna 49% van de aandelen in handen hield.
In cassatie is slechts een drietal aspecten van de zaak aan de orde; zij betreffen een besluit tot dividenduitkering, de omzetting van de aanspraak op dividend in een vordering uit geldlening en de overdracht van die vordering aan een derde, nl. NMB-Heller N.V.
2. De van belang zijnde feiten blijken grotendeels uit het vs. van de rb. (r.o. 1 al. 1-3 en r.o. 2 onder a, b, c, d en g; zie tussenarr. hof r.o. 3). Zij kunnen als volgt kort worden weergegeven.
Auditrade handelde in hi-fi-apparatuur; zij had sinds het begin van de jaren tachtig te maken met een teruglopende markt. De zaken gingen niet erg goed; het hof stelt vast dat Nimox , aanvankelijk enig aandeelhoudster, medio 1984 reeds wist dat Auditrade niet van de ondergang te redden was (tussenarr. r.o. 4.3). Op 20 dec. 1983 heeft Nimox , in haar hoedanigheid van algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade , besloten tot een dividenduitkering aan aandeelhouders van f 1.124.000,--. Omdat er nog een oude schuld van Auditrade bestond ten belope van f 376.000,--, resulteerde dit in een vordering van Nimox op Auditrade ad f 1.500.000,--. Deze vordering is aldus voldaan dat Auditrade dit bedrag jegens Nimox schuldig erkende uit hoofde van geldlening; die lening zou in tien jaarlijkse termijnen worden afgelost. Een dag na het dividendbesluit heeft Nimox 49% van de aandelen verkocht en overgedragen aan de toenmalige directeur van Auditrade , een zekere Faber , en 2% aan een derde, een bank.In juni 1984 heeft Nimox haar vordering van f 1.500.000,-- op Auditrade voor het nominale bedrag verkocht en gecedeerd aan NMB-Heller . Tot meerdere zekerheid voor de betaling van deze vordering zorgde Nimox voor een bankgarantie tot hetzelfde bedrag. NMB-Heller bezat echter, uit hoofde van eerdere transacties met Auditrade , zekerheden (met name door fiduciaire overdrachten), die voldoende waren tot verhaal van genoemde vordering van f 1.500.000,--.
Op 26 juli 1984 is aan Auditrade surséance van betaling verleend; de faillietverklaring volgde op 7 aug. 1984. Tot dan toe werd het bedrijf gewoon voortgezet; de belangrijkste leverancier van hi-fi-apparatuur, Revox, heeft veruit de grootste vordering ter verificatie aangemeld.
Het hof vat de gang van zaken aldus samen dat Nimox in staat geweest is de positie van post-concurrent crediteur die zij bij liquidatie van Auditrade als aandeelhoudster zou hebben, om te zetten in die van een medecrediteur, die vervolgens getracht heeft zich een feitelijke preferentie boven alle andere crediteuren te verschaffen (eindarr. r.o. 2.5).
3. Onderdeel 1 van het middel betreft de vraag of de curator wel bevoegd was namens de boedel tegen Nimox op te treden uit onrechtmatige daad.
Het onderdeel kan op twee manieren worden uitgelegd.
Men kan er de algemene stelling in lezen dat de curator in een faillissement niet bevoegd is een actie uit onrechtmatige daad in te stellen namens de schuldeisers van de gefailleerde vennootschap zonder daartoe door die schuldeisers uitdrukkelijk gemachtigd te zijn. Deze stelling stuit af op HR 14 jan. 1983 NJ 1983 no. 597. Weliswaar was in dat geval sprake geweest van samenspanning tussen de failliet verklaarde persoon en de derde, maar er is geen enkele reden waarom het algemeen geformuleerde rechtsoordeel van de HR in iets anders getinte gevallen niet van toepassing zou zijn. De HR aanvaardde "dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is". Dat i.c. de initiële benadeling niet van de gefailleerde uitging, maar van haar enige aandeelhoudster, doet aan de ratio niet af. Zie ook Van Schilfgaarde nt. AAe 33 (1984) p. 220.Men kan het onderdeel ook anders lezen, en wel in die zin dat de bevoegdheid van de curator uitsluitend wordt betwist als deze slechts voor bepaalde schuldeisers optreedt (Mr. Von Schmidt auf Altenstadt leest, blijkens zijn schriftelijke toelichting, het onderdeel aldus). In dat geval mist het onderdeel feitelijke grondslag: het hof is, bij de bespreking van de bevoegdheid van de curator om tegen Nimox op te treden, ervan uitgegaan dat dit optreden geschiedde in het belang van de gezamenlijke crediteuren. Aldus uitdrukkelijk tussenarr. r.o. 4.13; zie ook eindarr. r.o. 2.2-2.3.
4. Onderdeel 2 betreft de vraag of het stemgedrag van Nimox dat tot het litigieuze dividendbesluit heeft geleid, onrechtmatig was jegens crediteuren van Auditrade . Het valt in verschillende subonderdelen uiteen. Subonderdeel a klaagt dat rb. en hof het stemgedrag van Nimox onrechtmatig hebben geacht hoewel het dividendbesluit rechtsgeldig is; het besluit is immers in rechte vergeefs aangevochten.De rb. oordeelde dat het dividendbesluit onrechtmatig was jegens de overige schuldeisers (r.o. 32) en dat derhalve de vordering van Nimox die uit dat besluit voortvloeide, met inbegrip van die uit geldlening, niet in aanmerking komt voor verificatie in het faillissement van Auditrade (r.o. 33). Daaruit leidde de rb. vervolgens af dat de curator niet langer het door art. 2:11 BW vereiste belang had om vernietiging van het besluit te vragen: immers, die vernietiging zou de curator niet in een gunstiger positie kunnen brengen "dan die waarin hij reeds op grond van het vorenstaande zal komen te verkeren” (r.o. 34). Tegen die beslissing is in appel niet opgekomen.Men moet m.i. uit de overwegingen van de rb. afleiden dat volgens de rb. de curator geen belang heeft bij de vordering tot vernietiging; m.a.w. het procesbelang ontbreekt. Dat laat de vraag van de rechtmatigheid onverlet. Subonderdeel a faalt daarom. Er moet bovendien van worden uitgegaan dat het "redelijk belang” om vernietiging van een besluit te vragen, dat volgens art. 2:11 BW aanwezig moet zijn, ontbreekt wanneer die vernietiging geen effect meer kan hebben: HR 19 mei 1989 NJ 1989 no. 652; Asser-Van der Grinten II (7e dr. 1991) no. 136. Ook dan blijft de mogelijkheid bestaan dat het besluit onrechtmatig was, bv. jegens schuldeisers.
5. Subonderdelen b en c vechten met een rechtsklacht en een motiveringsklacht het oordeel van het hof aan dat het stemgedrag dat tot het dividendbesluit leidde aan Nimox kan worden toegerekend. Omdat het de stem betreft van een aandeelhouder in een rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap, zou dat gedrag aan de vennootschap moeten worden toegerekend, niet aan de aandeelhouder; in ieder geval zou het hof in gebreke zijn gebleven aan te geven waarom het i.c., bv. op grond van bijzondere omstandigheden, anders zou wezen. Geen van beide klachten treft doel. Dat het besluit van de aandeelhoudersvergadering een handeling is van de vennootschap betekent niet dat het uitbrengen van een stem, als onderdeel van het besluitvormingsproces, niet onrechtmatig kan zijn, ook jegens de vennootschap. Verg. Asser-Van der Grinten II no. 146. En wat de bijzondere omstandigheden betreft, zij zijn naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof daarin gelegen dat Nimox enig aandeelhouder was (zie eindarr. r.o. 2.2-2.3). Verg. HR 25 sept. 1981 NJ 1982 no. 443 (Osby), waarin aan die omstandigheid eveneens veel gewicht wordt toegekend.
6. Subonderdeel d klaagt dat het hof ten onrechte niet bij zijn oordeel heeft betrokken dat blijkens uitlatingen van de curator ter comparitie de concurrente crediteuren per datum van de faillissementsuitspraak waren afgelost.Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. De curator heeft ter comparitie slechts verklaard dat hij "ten naaste bij" kon instemmen met de uitlating van de raadsman van Nimox dat "de op 21 december 1983 bestaande concurrente crediteuren" waren afgelost per datum van de faillissementsuitspraak. Het bedrijf van Auditrade liep intussen echter gewoon door.
7. Volgens subonderdeel e heeft het hof in strijd met de bepalingen van de Faillissementswet op het stuk van verificatie van schuldvorderingen gehandeld door de beslissing van de rb. in stand te laten dat ten titel van schadevergoeding de vordering van Nimox uit hoofde van het dividendbesluit, althans uit hoofde van de geldlening waarin de dividendvordering is omgezet, niet voor verificatie in aanmerking komt. Deze stelling wordt noch in het middel noch in de schriftelijke toelichting nader uitgewerkt. Ook in appel is de these eerder geponeerd dan aannemelijk gemaakt (mem. v. gr. p. 18). Het hof volstaat met de overweging dat het de rb. vrijstond aldus omtrent de schadevergoeding te beslissen (eindarr. r.o. 2.8). Ik lees de stelling van het middel aldus dat het systeem van de Faillissementswet mee zou brengen dat de rb. uitsluitend over al dan niet verificatie van schuldvorderingen kan beslissen in een renvooiprocedure (art. 122 e.v. Fw.) of bij verzet tegen de uitdelingslijst wanneer, zoals i.c., de verificatievergadering reeds achter de rug is (art. 186 Fw.).
8. Rechtspraak en literatuur hebben over dit probleem niet veel houvast te bieden. Zie Polak-Polak, Faillissement en surséance van betaling (7e dr. 1972) p. 280 e.v. en p. 357 e.v.; Losbl. Faillissementswet ad art. 122; C.E. Polak WPNR 5778-5779. Het komt mij evenwel voor dat de bijzondere procedures voorzien in de Faillissementswet geen exclusief karakter hebben. Art. 122 Fw. bepaalt zelf dat de renvooiprocedure niet speelt wanneer het geschil reeds aanhangig is; zie ook art. 29 Fw. Daarnaast moet men aannemen dat het systeem van de Faillissementswet geen afbreuk doet aan bijzondere competenties die door de wet geschapen zijn; men denke aan geschillen over pacht of over de hoogte van de belastingschuld. Zie Polak-Polak p. 282. Als dit zo is, staat evenwel niets in de weg aan toepassing van de vaste jurisprudentie dat schadevergoeding ter zake van onrechtmatige daad kan bestaan uit herstel van de rechtmatige toestand, door wegneming van de gevolgen die door de onrechtmatige daad in het leven zijn geroepen. Zie Losbl. Onrechtmatige daad II no. 183. De rb. heeft binnen dit bestek gehandeld, zodat de stelling van subonderdeel e moet worden verworpen.
9. Onderdeel 3 klaagt dat het hof zonder motivering een concreet bewijsaanbod van Nimox heeft gepasseerd. Dat aanbod hield verband met het kredietresumé van NMB-Heller . In dat kredietresumé, overgelegd bij concl. v. antw. na comparitie (prod. H), zijn beschouwingen van NMB-Heller over de gang van zaken bij Auditrade te vinden, waaruit Nimox een oordeel over de levensvatbaarheid van deze onderneming meent te kunnen afleiden. Nimox heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden van al hetgeen in het resumé is gesteld en van de versterking van de positie van Auditrade in de ogen van NMB-Heller die daarin zou worden bevestigd (concl. v. antw. na comp. no. 14-15).
Ook dit onderdeel wordt vergeefs voorgesteld. Het hof heeft in zijn tussenarrest al een beslissing genomen op alle grieven van Nimox die betrekking hadden op de transactie tussen NMB-Heller en Nimox (tussenarr. r.o. 4.1-4.9); die beslissing heeft het karakter van een eindbeslissing. Alleen voor de behandeling van de overige grieven, die inzake de bevoegdheid van de curator om namens schuldeisers op te treden en inzake de rechtmatigheid van het stemgedrag van Nimox , oordeelde het hof een comparitie van pp. noodzakelijk. Na de comparitie hoefde het hof daarom niet meer in te gaan op een bewijsaanbod dat kennelijk betrekking had op de overwegingen van NMB-Heller om haar relaties met Nimox en met Auditrade op nieuwe voet te schoeien.Voor zover het onderdeel tevens beoogt de HR ertoe te bewegen afstand te nemen van de jurisprudentieregel dat de rechter die in een tussenvs. een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist in het verdere verloop van de procedure niet van die beslissing kan terugkomen, verdient het geen bijval. De redenen om die jurisprudentieregel te handhaven zijn trefzeker onder woorden gebracht door HR 4 mei 1984 NJ 1985 no. 3.
10. Geen van de onderdelen van het middel gegrond achtend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,