HR, 16-11-2018, nr. 18/00118

Zaaknr: 18/00118

mr. Hartlief

Zitting: 14 september 2018

Conclusie inzake:

Plano Plastics B.V.

(hierna: ‘Plano’)

tegen

[verweerder]

(hierna: ‘[verweerder]’)

[verweerder] dreef een eenmanszaak. In 2014 heeft Plano zijn onderneming gekocht en is [verweerder] als accountmanager bij haar in dienst gekomen. Daarbij is afgesproken dat Plano [verweerder] gedurende drie jaar een jaarlijkse vergoeding van € 25.000,-- zal betalen in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst behalve als de beëindiging aan [verweerder] te wijten is.

[verweerder] is met ingang van 16 januari 2017 op non-actief gesteld. Partijen hebben vervolgens geen overeenstemming kunnen bereiken over een beëindigingsovereenkomst. Op verzoek van Plano heeft de kantonrechter daarna de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van disfunctioneren (de zogenoemde d-grond). In hoger beroep heeft [verweerder] dit oordeel met succes aangevallen: het hof heeft zowel het beroep van Plano op de d-grond als op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) afgewezen en [verweerder] niet alleen een billijke vergoeding op grond van art. 7:683 lid 3 BW toegekend maar Plano bovendien veroordeeld tot betaling van de contractuele beëindigingsvergoeding.

In het principale cassatieberoep betoogt Plano in de eerste plaats dat het hof in het kader van de d-grond ten onrechte de eis heeft gesteld dat [verweerder] schriftelijk in kennis gesteld had moeten worden van (de gevolgen van) zijn disfunctioneren. Verder bestrijdt Plano het oordeel van het hof dat geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Ten slotte bestrijdt Plano dat [verweerder] recht heeft op de contractuele beëindigingsvergoeding. In het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep betoogt [verweerder] dat het hof er in het kader van het beroep op de d-grond (disfunctioneren) niet, ook niet veronderstellenderwijs, van uit mocht gaan dat [verweerder] vrijwel dagelijks mondeling is gewezen op zijn disfunctioneren.

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

1.2 [verweerder], geboren op [geboortedatum] 1966, dreef een eenmanszaak genaamd [A]. Op 14 oktober 2014 hebben [verweerder] en Plano een overeenkomst gesloten inhoudende dat Plano (een deel van) de onderneming van [verweerder] kocht. Onderdeel van de overeenkomst was een dienstverband van [verweerder] bij Plano. Daarbij zijn partijen (onder meer) overeengekomen:

“Indien Plano van [verweerder] af wil behalve als het te wijten is aan [verweerder] (eventueel beslist kantonrechter), moet Plano gedurende 3 jaar een vergoeding van € 25.000,- betalen. Afrekening op faktuur basis.”

1.3 [verweerder] is met ingang van 1 november 2014 bij Plano in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van allround accountmanager. Het loon bedroeg laatstelijk € 4.750,-- bruto per maand exclusief emolumenten (waaronder provisie).

1.4 [verweerder] is met ingang van 16 januari 2017 op non-actief gesteld. Partijen hebben daarna onderhandeld over een beëindigingsovereenkomst, maar zij zijn niet tot overeenstemming gekomen.

Plano heeft bij verzoekschrift van 16 februari 20172.de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van art. 7:671b jo. 7:669 lid 3 onder d (primair) of g (subsidiair) BW.3.[verweerder] heeft zich verweerd en tegenverzoeken geformuleerd. Bij beschikking van 14 april 20174.heeft de kantonrechter, zoals samengevat door het hof in rov. 3.2. van zijn beschikking van 12 oktober 2017, het volgende beslist:

a) ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2017;

b) veroordeling van Plano tot betaling van de transitievergoeding bedragende € 5.038,--;

c) afwijzing van het verzoek van [verweerder] om hem een billijke vergoeding toe te kennen;5.

d) afwijzing van het verzoek van [verweerder] om hem de contractuele beëindigingsvergoeding toe te kennen;

e) aanhouding van de beslissing op het verzoek van [verweerder] om Plano te veroordelen tot betaling van loon en provisie;

f) afwijzing van het verzoek om een proceskostenveroordeling en compensatie van proceskosten.

Nadat partijen zich na de beschikking van 14 april 2017 hadden uitgelaten over loon en provisie, heeft de kantonrechter aan partijen laten weten dat uit de brieven van partijen blijkt dat zij geen behoefte meer hebben aan een eindbeschikking en dat het dossier wordt gesloten.

[verweerder] is bij beroepschrift van 29 juni 2017 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 14 april 2017. Hij heeft daarbij, zoals samengevat door het hof in rov. 3.3. van zijn beschikking van 12 oktober 2017, geconcludeerd dat het hof:

I. Plano veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW;

II. Plano veroordeelt tot betaling van de contractuele beëindigingsvergoeding ad € 75.000,-- excl. btw in drie jaarlijkse termijnen;

III. voor recht verklaart dat Plano de provisie over 2017 aan [verweerder] dient te voldoen, op basis van twee door hem alternatief geformuleerde uitgangspunten, met veroordeling van Plano om, op straffe van een dwangsom, de door een accountant goedgekeurde omzetgegevens te verstrekken;

IV. Plano veroordeelt in de proceskosten.

[verweerder] heeft een zestal grieven geformuleerd. De grieven I tot en met V hebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat sprake was van disfunctioneren en op de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst op die grond te ontbinden. Grief VI stelt de afwijzende beslissing in eerste aanleg met betrekking tot het recht op de contractuele beëindigingsvergoeding aan de kaak. In rov. 3.4. heeft het hof aangegeven wat in hoger beroep nog aan de orde is en wat niet meer:

- [verweerder] heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij zich neerlegt bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst, maar niet bij het oordeel van de kantonrechter dat er een redelijke grond voor ontbinding was. [verweerder] heeft in hoger beroep dus geen herstel van de arbeidsovereenkomst verzocht, maar in plaats daarvan toekenning van een billijke vergoeding (op grond van art. 7:683 lid 3 BW);

- de transitievergoeding is in hoger beroep niet meer aan de orde, omdat Plano zich reeds in eerste aanleg bereid heeft verklaard de transitievergoeding te voldoen en deze vervolgens door de kantonrechter is toegekend;

- het recht op de contractuele beëindigingsvergoeding is nog wel voorwerp van debat in hoger beroep;

- de vorderingen in eerste aanleg met betrekking tot loon en provisie is in hoger beroep niet meer aan de orde;

- dat ligt anders voor de provisie over 2017. Tegen de eisvermeerdering van [verweerder] op dit punt heeft Plano geen bezwaar gemaakt. Het hof heeft ambtshalve evenmin aanleiding gezien om deze vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten.

In de beschikking van het hof van 12 oktober 2017 komen aldus verschillende thema’s aan de orde. Bij de bespreking van het procesverloop in hoger beroep wordt hierna dezelfde volgorde gehanteerd als door het hof in zijn beschikking is aangehouden. Hierbij wordt ook gebruik gemaakt van dezelfde kopjes als die het hof heeft gehanteerd.

Disfunctioneren

In rov. 3.5. heeft het hof eerst aangegeven dat de kantonrechter de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gebaseerd op de d-grond (disfunctioneren). Aan de beoordeling van het beroep op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) is de kantonrechter niet meer toegekomen. Vervolgens heeft het hof overwogen dat de grieven I tot en met V, die alle zien op het oordeel omtrent de d-grond (disfunctioneren), zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

Uit de weergave door het hof van de verwijten van Plano in rov. 3.6. blijkt dat het behalve om het functioneren van [verweerder] als zodanig ook om diens gedrag gaat. Wat het eerste, het functioneren als zodanig, betreft zou het [verweerder] onder meer ontbreken aan alledaagse computerkennis en creatief inzicht en aan de bereidheid om dit te leren, zou [verweerder] chaotisch werken en zouden zijn collega’s constant zijn fouten moeten corrigeren, aldus Plano. [verweerder] zou bovendien fouten hebben gemaakt die voor Plano tot veel schade hebben geleid. Naar eigen zeggen zou Plano [verweerder] onafgebroken en intensief hebben gecoacht en bijgestuurd en zou hierover bijna dagelijks een gesprek met hem zijn gevoerd. Niet alleen zijn functioneren zou onder de maat zijn. Het gedrag van [verweerder] zou ook grof, ongepast en ontoelaatbaar zijn, zowel binnen de onderneming van Plano als ten opzichte van zakelijke relaties. Plano heeft een en ander zowel in de stukken als tijdens de mondelinge behandeling met voorbeelden toegelicht.

Bij de beoordeling van de grieven I-V heeft het hof art. 7:669 lid 3 onder d BW tot uitgangspunt genomen:

“3.7. Uit artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW volgt dat voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren niet alleen nodig is dat een werknemer ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid (anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken) maar ook dat de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren.”

Daarna is het hof in dezelfde rechtsoverweging ingegaan op het onderhavige geval:

“Het hof is van oordeel dat Plano niet kon volstaan met het geven van de door haar gestelde mondelinge waarschuwingen. Plano heeft [verweerder] geen enkele keer schriftelijk erop gewezen dat hij zich diende te verbeteren. Zij heeft er ook geen enkele keer schriftelijk op gewezen dat zij zou streven naar een einde van de arbeidsovereenkomst wanneer geen verbetering op zou treden in zijn functioneren en in zijn houding en gedrag. [verweerder] heeft betwist dat hij hierop is aangesproken. Het hof gaat in het navolgende er veronderstellenderwijs vanuit dat Plano wel degelijk vrijwel dagelijks [verweerder] mondeling heeft aangesproken op zijn functioneren, zoals zij uitdrukkelijk en bij herhaling heeft aangevoerd. Daarvan uitgaande, moet het Plano duidelijk zijn geweest dat het ofwel niet tot [verweerder] doordrong wat Plano van hem verlangde, ofwel dat dit wel tot hem doordrong maar dat hij daar lak aan had. Gelet op de zware consequenties die Plano daarna hieraan heeft willen verbinden (einde arbeidsovereenkomst), had van haar als goed werkgever verlangd mogen worden dat zij [verweerder] schriftelijk wees op de consequenties van zijn disfunctioneren en dat zij hem schriftelijk waarschuwde voor een mogelijk ontslag. Dat geldt ook, en misschien zelfs te meer, voor het door Plano gestelde (en door [verweerder] betwiste) gedrag van [verweerder]. Volgens Plano paste [verweerder] zijn gedrag niet aan. Als het gedrag van [[verweerder]] zo erg was als door Plano is beschreven én als zij vond dat [verweerder] daarmee grenzen overschreed en dat dit gedrag niet paste binnen haar bedrijfscultuur, dan had zij [verweerder] hierop schriftelijk moeten aanspreken, omdat haar mondelinge waarschuwingen (er nog steeds veronderstellenderwijs vanuit gaande dat die zijn gegeven) geen effect hadden en geen gedragsverandering bij [verweerder] teweeg brachten. Plano had schriftelijk moeten waarschuwen voor de mogelijke consequenties van een voortzetting van zijn ongewenste gedrag. Plano heeft ongeveer vijftig werknemers in dienst. Zij voert functioneringsgesprekken met productiemedewerkers en zorgt voor een schriftelijke vastlegging daarvan. Plano beschikt over een externe bedrijfsjurist. In die omstandigheden is niet begrijpelijk waarom Plano niets schriftelijk heeft bevestigd aan [verweerder]. Plano heeft daartoe meer dan voldoende aanleiding gehad. Immers, [verweerder] heeft vele e-mails gestuurd naar Plano over zijn samenwerking met [betrokkene 1] (zie hierna 3.10), maar Plano heeft daar geen reactie op gestuurd. Gelet op de inhoud van die e-mails lag het voor de hand dat Plano in reactie daarop aan [verweerder] had laten weten dat niet het gedrag van [betrokkene 1], maar het gedrag van [verweerder], wat Plano betreft ver over de schreef was en dat hij hierin diende te veranderen. Plano heeft aangevoerd dat [verweerder] al vanaf oktober 2016 wist dat zijn functie in gevaar was (zie pleitnota eerste aanleg). Volgens Plano heeft [verweerder] toen op een vraag wie [betrokkene 2] zou ontslaan als hij directeur was geantwoord: ‘mij zelf’. Daaruit leidt Plano af dat [verweerder] drommels goed wist dat hij zich moest verbeteren. Het hof is van oordeel dat, gelet op de hoeveelheid en de verscheidenheid van de verwijten, Plano uit die mededeling er niet op kon vertrouwen dat het [verweerder] voldoende duidelijk was wat hij diende te doen en (misschien wel met name) wat hij diende na te laten. Evenmin blijkt daaruit of het [verweerder] duidelijk was wanneer Plano dan vervolgens de balans zou opmaken.

Nu Plano niet heeft voldaan aan de plicht tot – in genoemde omstandigheden schriftelijke – in-kennis-stelling als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW, had de kantonrechter het verzoek tot ontbinding op deze grond moeten afwijzen.”

Het hof is tot volgende oordeel gekomen:

“3.8. Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden op de d-grond. Dat betekent niet zonder meer dat aan [verweerder] een billijke vergoeding kan worden toegekend (in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst). De devolutieve werking brengt mee dat het hof alsnog dient te onderzoeken of ontbonden had kunnen worden op de g-grond, die in eerste aanleg ook door Plano is aangevoerd.”

Verstoorde verhoudingen

Het beroep op de g-grond staat vooral in het teken van problemen tussen [verweerder] en één van zijn collega’s, [betrokkene 1] (hierna: ‘[betrokkene 1]’). Het hof heeft in dit verband overwogen:

“3.9. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken blijkt dat de verhouding tussen [verweerder] en zijn collega, [betrokkene 1], grondig was verstoord. [verweerder] heeft echter aangevoerd, en dat blijkt ook uit de door hem overgelegde e-mails, dat hij meermaals heeft gepoogd om zijn relatie met [betrokkene 1] te verbeteren. [verweerder] heeft daarover aangevoerd dat Plano heeft nagelaten leiding en sturing te geven en dat zij het sluimerende ongenoegen tussen hem en [betrokkene 1] op zijn beloop heeft gelaten. Volgens [verweerder] heeft Plano het aan hem en [betrokkene 1] zelf overgelaten om de verhoudingen te normaliseren en heeft Plano niets gedaan met zijn berichten hierover, terwijl dat van haar in het kader van goed werkgeverschap wel verwacht had mogen worden. [verweerder] heeft hierover verder aangevoerd dat het zelfs zo is geweest dat Plano bewust hem en [betrokkene 1] tegen elkaar heeft opgezet en uitgespeeld, door hen allebei te vragen om negatieve informatie over de ander.”

Dit heeft het hof aanleiding gegeven tot de volgende conclusie:

“3.10. Het hof is van oordeel dat onbesproken kan blijven of Plano bewust [verweerder] en [betrokkene 1] tegen elkaar heeft opgezet. Het hof kan volstaan met het oordeel dat van Plano minst genomen verlangd had mogen worden dat zij zich had bemoeid met de samenwerkingsproblemen tussen [verweerder] en [betrokkene 1]. Uit de (door beide partijen) overgelegde e-mails van [verweerder] van 10 oktober 2016, 1 november 2016, 13 december 2016, 14 december 2016, 15 december 2016, 20 december 2016, 9 januari 2017, 12 januari 2017 en een ongedateerd schrijven van hem, blijkt overduidelijk dat de spanningen tussen hem en [betrokkene 1] steeds verder opliepen. Ook blijkt daaruit dat het [verweerder] is geweest die pogingen heeft ondernomen om de verhoudingen te normaliseren. Uit de stellingen van Plano blijkt niet dat zij ook maar iets heeft ondernomen op dit punt. Ook als juist is dat meerdere werknemers moeite hadden met de wijze waarop [verweerder] zijn werk uitvoerde, dan betekent dat nog niet zonder meer dat de verhoudingen (definitief) waren verstoord. Dat sprake was van een verstoorde verhouding tussen [verweerder] en de directie van Plano is niet gesteld en rijmt ook niet met de door partijen onderzochte mogelijkheid om de samenwerking voort te zetten, zij het op een andere basis (niet zijnde een arbeidsovereenkomst maar door [verweerder] als zelfstandige).”

Billijke vergoeding

Nadat het hof, in de kern, zowel het beroep van Plano op de d-grond als op de g-grond heeft afgewezen, heeft het hof geconcludeerd dat de arbeidsovereenkomst dus ten onrechte in eerste aanleg is ontbonden. In een dergelijk geval kan de appelrechter ingevolge art. 7:683 lid 3 BW in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding toekennen (rov. 3.11.).

In dit verband heeft het hof aangegeven waartoe deze billijke vergoeding strekt en wat daarvan de consequenties zijn voor (het bepalen van) de omvang van de vergoeding:

“3.12. Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW is een vergoeding die in de plaats komt van herstel van de arbeidsovereenkomst. Verwijtbaarheid is dus niet van belang voor een vergoeding op basis van deze bepaling.6.In de hoogte van deze billijke vergoeding moet dan ook tot uitdrukking komen dat, de omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor herstel van de arbeidsrelatie (zie Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 115). Het hof zal daarom ‘de waarde’ van de arbeidsovereenkomst schatten.”

Voor het hof is in het onderhavige geval bepalend dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Plano en [verweerder] op (korte) termijn onvermijdelijk was:

“3.13. Hiervoor heeft het hof overwogen dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet toewijsbaar was, (slechts) omdat Plano onvoldoende heeft voldaan aan haar in-kennis-stellingsverplichting. Het hof is van oordeel dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst uiteindelijk onvermijdelijk was. In de kern komen de problemen tussen partijen erop neer dat [verweerder] niet paste in de strakke en moderne wijze waarop Plano haar bedrijfsorganisatie heeft ingericht. Het hof is van oordeel dat uit de stukken voldoende blijkt dat [verweerder] moeite had om alle regels te volgen en alle formulieren digitaal op juiste wijze in te vullen op de door Plano verlangde manier. [verweerder] is lange tijd zelfstandig ondernemer geweest en is dus vele jaren gewend geweest zaken te regelen op zijn eigen manier. [verweerder] heeft zelf voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst van 14 oktober 2014 ook te kennen gegeven dat hij niet goed is in administratie en daar een hekel aan heeft, dat hij niet past in een strak keurslijf en dat op tijd komen niet zijn sterkste kant is. Hoewel Plano daarvan al bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst op de hoogte was, betekent dat niet dat zij geen eisen mocht stellen in dit opzicht, of dat zij haar organisatie aan [verweerder] moest aanpassen. Het hof veronderstelt dat beide partijen hebben onderschat hoe moeilijk het zou zijn om met elkaar samen te werken in een werkgevers- / werknemersrelatie wat deze punten betreft. Weliswaar heeft [verweerder] desgevraagd verklaard dat hij bij het aangaan van de koop- en de arbeidsovereenkomst de bedoeling had om een lange relatie met Plano aan te gaan, maar daarbij heeft hij naar het oordeel van het hof onderschat dat het stramien waarbinnen hij als werknemer moest gaan werken volstrekt anders was. Het hof meent dat hij zich bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst onvoldoende heeft gerealiseerd dat hij niet op dezelfde voet zijn werkzaamheden kon voortzetten en dat van hem een drastisch andere manier van werken zou worden verlangd. Andersom is het hof van oordeel dat Plano zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat [verweerder] waarschijnlijk niet zou kunnen of willen werken op de wijze die zij normaliter van haar werknemers verwacht.”

Het hof heeft aannemelijk geacht dat ook wanneer Plano [verweerder] wel schriftelijk in kennis zou hebben gesteld van zijn ongeschiktheid, een verbetertraject niet tot het gewenste resultaat zou hebben geleid en dat de arbeidsovereenkomst dan uiteindelijk toch zou zijn geëindigd:

“3.14. (…) Het hof schat in dat de arbeidsovereenkomst dan grofweg een halfjaar langer zou hebben geduurd. Alle omstandigheden in aanmerking nemend zal het hof aan [verweerder] een billijke vergoeding toekennen van € 35.000,- bruto. Bij dit bedrag is rekening gehouden met het loon inclusief vakantietoeslag (€ 5.130,- bruto) en een geschat bedrag aan provisie (€ 1.250,- per maand). Het hof heeft het bedrag afgerond, omdat het slechts zeer grof kan inschatten hoe lang de arbeidsovereenkomst nog zou hebben geduurd. Het hof ziet geen aanleiding om op dit bedrag de hierna te bespreken contractuele vergoeding in mindering te brengen, omdat het bij deze billijke vergoeding gaat om de (relatief geringe) periode dat de arbeidsovereenkomst langer zou hebben geduurd en nergens uit blijkt dat de contractuele vergoeding daarvoor was bedoeld.”

Hoewel het hof dat niet uitdrukkelijk heeft beslist, is wel duidelijk dat de grieven I-V van [verweerder] slagen.

Contractuele vergoeding

Het hof is vervolgens toegekomen aan grief VI7.die betrekking heeft op de contractuele beëindigingsvergoeding (hiervoor randnummers 2.1 onder d en 2.3). Het hof heeft daarbij in herinnering geroepen dat de kantonrechter het hierop betrekking hebbende verzoek van [verweerder] heeft afgewezen ‘omdat zich hier de in het contractuele beding opgenomen uitzondering voordoet: de beëindiging is te wijten aan [verweerder]; de kantonrechter beoordeelt de term ‘wijten aan’ die in het contract is opgenomen als ‘het gevolg van een omstandigheid die voor risico is van [verweerder]’ (rov. 3.15.). Het hof heeft ook deze grief laten slagen: partijen hebben niets aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat zij met ‘te wijten aan’ het ruimere ‘risico’ hebben bedoeld. Het hof is daarna, anders dan de kantonrechter dus, uitgegaan van de betekenis die ‘te wijten aan’ in het normale spraakgebruik heeft. Het hof heeft daarbij overigens niet toegelicht welke betekenis ‘te wijten aan’ in het normale spraakgebruik volgens hem heeft. Vervolgens is het hof tot het oordeel gekomen dat ‘Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt’ dat geen sprake is van de situatie dat de beëindiging is te wijten aan [verweerder], zodat hij recht heeft op de overeengekomen vergoeding (rov. 3.15.).

Omdat Plano niet heeft weersproken dat zij wettelijke handelsrente over de contractuele beëindigingsvergoeding verschuldigd is, heeft het hof deze toegewezen zoals deze is verzocht (rov. 3.16.).

Provisie

Het hof heeft het verzoek van [verweerder] met betrekking tot de provisie over 2017 afgewezen. Plano heeft in haar verweerschrift in hoger beroep gemotiveerd betwist dat de door [verweerder] gerealiseerde omzet uitkwam boven het daartoe overeengekomen bedrag aan minimale omzet. Hiertoe heeft Plano een uitdraai overgelegd van de omzet van [verweerder]. Daarop is [verweerder] niet meer ingegaan, zodat dit verweer onbetwist is gebleven (rov. 3.17.).

Slotsom

Het hof is uiteindelijk tot de volgende slotsom gekomen:

“3.18. Het hof komt aan bewijslevering niet toe, omdat dit niet kan leiden tot een ander oordeel.

Het hof kan slechts de bestreden beschikking vernietigen voor zover deze aan het oordeel van het hof is onderworpen. Uitsluitend de afwijzing van het verzoek om de contractuele vergoeding toe te kennen is aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel vernietigen. Voor de duidelijkheid merkt het hof hierover op dat de afwijzing van het in eerste aanleg gedane verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen niet aan het oordeel van het hof is onderworpen, omdat dat verzoek betrekking had op artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW en omdat tegen de afwijzing van dat verzoek geen grieven zijn geformuleerd. In hoger beroep gaat het bij de billijke vergoeding om de vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW.”

Het hof heeft Plano, als overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Hoewel [verweerder] niet expliciet een grief heeft geformuleerd tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren, heeft het hof een dergelijke grief wel gelezen in het verzoek van [verweerder] om Plano te veroordelen in de kosten van beide instanties. Vervolgens heeft het deze grief geslaagd geoordeeld en Plano veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg (rov. 3.20.).

Bij beschikking van 12 oktober 20178.heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd, maar uitsluitend voor zover het verzoek om de contractuele beëindigingsvergoeding van € 75.000,-- is afgewezen en heeft het hof, opnieuw rechtdoende, Plano veroordeeld (uitvoerbaar bij voorraad):

- om aan [verweerder] tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 75.000,-- ex btw te betalen, te voldoen in drie opeenvolgende jaarlijkse termijnen van € 25.000,-- in de jaren 2017, 2018 en 2019, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf 31 december van het jaar waarin het bedrag verschuldigd is geworden tot de dag der algehele voldoening;

- om aan [verweerder] € 35.000,-- te voldoen ter zake een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW;

- in de proceskosten van beide instanties.

Plano heeft bij verzoekschrift van 5 januari 2018 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 12 oktober 2017. [verweerder] heeft verweer gevoerd en tevens een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben daarbij hun stellingen schriftelijk toegelicht. Plano heeft zich vervolgens nog verweerd in het kader van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

Het verzoekschrift in cassatie van Plano vangt aan met een korte schets van de feiten en het procesverloop (zonder klachten). Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen met verschillende subonderdelen.

Plano stelt in cassatie een drietal thema’s aan de orde. In de eerste plaats betoogt Plano dat het hof in het kader van het beroep op de d-grond (art. 7:669 lid 3 onder d BW) ten onrechte heeft geoordeeld dat zij [verweerder] schriftelijk in kennis had moeten stellen van zijn disfunctioneren (onderdeel 1; hierna randnummers 3.26 e.v.). In de tweede plaats heeft het hof volgens Plano ten onrechte beslist dat geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder g BW (onderdeel 2; hierna randnummers 3.60 e.v.). Ten slotte heeft het hof volgens Plano ten onrechte geoordeeld dat [verweerder] aanspraak kan maken op een contractuele beëindigingsvergoeding (onderdeel 3; hierna randnummers 3.77 e.v.).

Omdat in deze zaak verschillende beëindigingsgronden aan de orde zijn, maak ik ter inleiding een enkele opmerking om de onderhavige zaak te situeren in (de discussie over) het ontslagrecht. Dat ontslagrecht is per 1 juli 2015 met de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) ingrijpend gewijzigd.9.

Van oud naar nieuw

Voordien bestonden er twee routes voor ontslag van een werknemer, de procedure bij de kantonrechter (ontbindingsroute) en de procedure bij het UWV (BBA-route), en was het aan de werkgever om te kiezen welke route hij wilde bewandelen. In dit zogenaamde duaal stelsel nam de procedure bij de kantonrechter, waartoe ik me nu gelet op de in de onderhavige zaak naar voren geschoven ontbindingsgronden kan beperken, een prominente plaats in. Op grond van art. 7:685 lid 1 BW (oud) kon een werkgever een ontbindingsverzoek indienen wegens ‘gewichtige redenen’. Als zodanig werden aangemerkt omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW (oud) zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst onverwijld zou zijn opgezegd (art. 7:685 lid 2 BW (oud)). Daarnaast gaf art. 7:685 lid 2 BW (oud) een ruim geformuleerde grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij ‘veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen’.

Hier had de rechter de nodige ruimte die ook daadwerkelijk werd benut. In de praktijk werden ‘ontslaggronden’ in dit verband door werkgevers wel ‘vermengd’, gecombineerd of ‘opgeteld’ om in ieder geval aannemelijk te maken dat beëindiging aangewezen was ook al was aan geen van de (vereisten voor een succesvol beroep op de) gronden als zodanig werkelijk voldaan.10.Daarbij kwam goed uit dat de rechter de mogelijkheid had om de werknemer aan de hand van de kantonrechtersformule een vergoeding toe te kennen, waarbij de mate van verwijtbaarheid van de bijdrage van een of van beide partijen werd verdisconteerd in de zogenoemde ‘C-factor’.11.In de praktijk werd deze ontslagvergoeding wel gebruikt om een onvoldragen dossier ‘te repareren’. In dit verband is de ontslagvergoeding ook wel een ‘smeermiddel’ genoemd.12.In ‘onvoldragen’ ontslagdossiers, bijvoorbeeld betrekking hebbende op disfunctioneren, kon, zij het dat daaraan dus een prijskaartje voor de werkgever was verbonden, zo toch beëindiging worden gerealiseerd.

Het nieuwe ontslagrecht beoogt een eenduidige en eenvoudiger regeling, die ook rechtsgelijkheid en rechtszekerheid bevordert.13.Sinds 1 juli 2015 zijn de gronden voor ontslag gedetailleerd in het BW opgenomen. Van een ruime, algemene maatstaf voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals die in het oude ontslagrecht gold, is niet langer sprake. De preventieve toetsing van een ontslag is in het nieuwe stelsel wél gehandhaafd. Zij wordt, afhankelijk van de grond die voor het ontslag wordt gegeven, uitgevoerd door hetzij het UWV, hetzij de kantonrechter. Er is dus nog steeds sprake van twee routes en van verschillende instanties, doch de werkgever kan niet langer kiezen tussen de diverse routes.14.Welke route moet worden gevolgd, is afhankelijk van de ontslaggrond.

De kern van de nieuwe regeling is te vinden in art. 7:669, 7:671, 7:671a-c en 7:683 BW.15.Het uitgangspunt is te vinden in art. 7:669 lid 1 BW: de werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor bestaat. Bovendien dient hij aannemelijk te maken dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Wat een redelijke grond voor opzegging oplevert, blijkt uit de limitatieve opsomming in art. 7:669 lid 3 BW. Art. 7:671 BW bepaalt vervolgens dat de werkgever de arbeidsovereenkomst, een aantal uitzonderingen daargelaten, niet kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Uiteindelijk komt dit stelsel op het volgende neer. Wanneer geen sprake is van schriftelijke instemming van de werknemer of de werkgever deze niet wil afwachten, dient hij een route te volgen die afhankelijk is van de door hem naar voren te schuiven ontslaggrond in de zin van art. 7:669 lid 3 BW. In een enkel geval (lid 3 onder a en b) kan de werkgever, na daartoe verkregen toestemming van het UWV, opzeggen (de route van art. 7:671a BW). In de andere in lid 3 genoemde gevallen (onder c tot en met h)16.is het de kantonrechter die op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbindt (de route van art. 7:671b BW).17.

De ontslaggronden die zijn opgenomen in art. 7:669 lid 3 BW zijn ontleend aan het voorheen geldende Ontslagbesluit en aan de voormalige beleidsregels van het UWV. Daarmee komen de ‘nieuwe’ ontslaggronden dus overeen met die van het oude arbeidsrecht, zij het dat omwille van de consistentie, op onderdelen, formuleringen zijn aangepast.18.In verband met de vraag naar de waarde en bruikbaarheid van de ‘oude’ beleidsregels van het UWV onder het nieuwe regime is van belang, dat Uw Raad in de Decor-uitspraak heeft overwogen dat deze beleidsregels weliswaar vervallen zijn, maar dat dit niet uitsluit dat de rechter bij zijn oordeelsvorming omtrent de vraag of sprake is van een van de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW, acht slaat op de in deze oude regelgeving vervatte gezichtspunten.19.Dat heeft, zo komt hierna nog aan de orde (randnummer 3.45), mogelijk ook betekenis bij het antwoord op de vraag wanneer met succes een beroep kan worden gedaan op de in art. 7:669 lid 3 BW genoemde d-grond (disfunctioneren).

De ene vergoeding is de andere niet

Ongeacht de route heeft de werknemer wiens arbeidsovereenkomst na een dienstverband van ten minste 2 jaar wordt beëindigd recht op een transitievergoeding (art. 7:673 e.v. BW).20.Zij beoogt niet alleen een compensatie te bieden voor de gevolgen van het ontslag, maar ook de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. Tegelijkertijd is van belang dat het nieuwe door de Wwz geïntroduceerde stelsel ook de kosten van het ontslag voor de werkgever ten opzichte van het voorheen geldende recht moet verlagen om zo het aangaan van vaste contracten te bevorderen. De hoogte van de transitievergoeding is om die reden in art. 7:673 BW gelimiteerd.21.Uiteindelijk is de transitievergoeding een forfaitaire vergoeding die niet afhankelijk is van (de omvang van) eventuele schade van de werknemer. Evenmin is de aanspraak op de transitievergoeding of haar omvang afhankelijk van een aan de werkgever te maken verwijt.

In een aantal gevallen kan de rechter echter een (additionele) billijke vergoeding toewijzen.22.Soms, zoals in de door art. 7:681 lid 1 onder a, art. 7:671c lid 2 onder b, BW en art. 7:671b lid 8 onder b en lid 9 onder c BW bestreken situaties, is daarvoor een aan de werkgever te maken ernstig verwijt noodzakelijk,23.maar dat geldt bijvoorbeeld niet voor de billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW zoals het hof die in casu aan [verweerder] heeft toegekend omdat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden (randnummers 2.11 e.v. en 3.24).24.In de New Hairstyle-beschikking25.is Uw Raad, in een zaak die betrekking had op de vergoeding van art. 7:681 lid 1 onder a BW (billijke vergoeding na onterecht ontslag waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever), niet alleen ingegaan op de strekking van de billijke vergoeding en de verhouding tot de transitievergoeding, maar heeft Uw Raad ook, niet-limitatief, gezichtspunten aangeduid die de omvang van de uiteindelijke billijke vergoeding mede bepalen. Zo mag onder meer rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, is afd. 6.1.10 BW van overeenkomstige toepassing voor zover de billijke vergoeding ook vergoeding van schade van de werknemer beoogt en heeft Uw Raad benadrukt dat de vergoeding geen punitief karakter heeft. In de Tihani-beschikking26.heeft Uw Raad vervolgens geoordeeld dat, hoewel de billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW niet afhankelijk is van een aan de werkgever te maken verwijt, de gezichtspunten genoemd in rov. 3.4.4 en 3.4.5 van de New Hairstyle-beschikking, waarvan diverse gezichtspunten de nodige ruimte laten voor ‘de omstandigheden van het geval’, ook in het kader van art. 7:683 lid 3 BW toepassing kunnen vinden. Dat geldt ook voor een eventueel (wel) aan de werkgever te maken verwijt.

Voor meerdere ankers gaan liggen mag; mixen en optellen gaat echter niet meer

De werkgever mag in het kader van een ontbindingsverzoek verschillende in art. 7:669 lid 3 BW genoemde gronden aanvoeren.27.Dat is hier ook gebeurd: Plano heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:669 lid 3 onder d (disfunctioneren) danwel onder g (verstoorde arbeidsverhouding) BW. Anders dan de kantonrechter is het hof ook aan de beoordeling van de laatste grond toegekomen, zij het dat het hof het verzoek tot ontbinding ook op deze grond niet wenste toe te wijzen.

Reeds uit de tekst van art. 7:669 lid 3 onder d BW blijkt dat aan een succesvol beroep op de d-grond de nodige eisen worden gesteld in aanvulling op hetgeen reeds uit art. 7:669 lid 1 BW voortvloeit namelijk dat herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.28.Ingevolge art. 7:669 lid 3 onder d BW is een redelijke grond voor opzegging door de werkgever:

“de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer”.

Voor een geslaagd beroep op de d-grond is niet alleen vereist dat sprake is van disfunctioneren, maar ook dat de werkgever de werknemer daarvan in kennis heeft gesteld en hem in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. In de onderhavige zaak speelt in het kader van het beroep op de d-grond in het bijzonder de vraag of wel aan het inkennisstellingsvereiste is voldaan (hierna randnummers 3.26 e.v.).

In casu is Plano voor een tweede anker gaan liggen en heeft zij ook een beroep op de g-grond gedaan. Op grond van art. 7:669 lid 3 onder g BW kan de arbeidsovereenkomst worden ontbonden wanneer sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Dat is het geval wanneer van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.29.Ook het beroep op de g-grond blijkt in de onderhavige zaak echter niet zonder problemen (hierna randnummers 3.60 e.v.).

In dit verband is van belang dat de werkgever in het kader van een ontbindingsverzoek weliswaar verschillende in art. 7:669 lid 3 BW genoemde gronden mag aanvoeren (hiervoor randnummer 3.11), maar de parlementaire geschiedenis leert dat iedere ontslaggrond op zichzelf moet worden beschouwd en zelfstandig toereikend moet zijn: aan alle vereisten voor ontslag op de bewuste grond moet dus zijn voldaan.30.Is dat bij geen van de voorgedragen gronden het geval en is dus sprake van ‘een niet voldragen dossier’ dan wijst de rechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af.31.De praktijk zoals die zich onder het oude ontslagrecht had ontwikkeld (het hiervoor (randnummer 3.5) genoemde ‘mixen’ of ‘optellen’ van ontslaggronden en het eventueel ‘repareren’ van een onvoldragen ontslagdossier door het toekennen van een hogere ontslagvergoeding) is dus verleden tijd.32.

De ‘h-grond’ kan hier geen ontsnapping bieden:33.deze grond is niet bedoeld om een onvoldoende onderbouwing van een van de andere ontslaggronden te ‘repareren’. De h-grond is een vangnet dat de ruimte biedt voor beëindiging in gevallen die niet kunnen worden ondergebracht bij de onder a tot en met g opgesomde gronden, maar waarin wel duidelijk is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.34.

Zolang wetswijziging, die overigens wel op til is (hierna randnummer 3.17), uitblijft, zit de enige (zij het zeer beperkte) ruimte die het systeem biedt in de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Niet ondenkbaar is, juist ook in de sfeer van een niet voldragen of gefingeerde d-grond (disfunctioneren), dat de werkgever de zaak laat ‘escaleren’ tot een g-grond. Hier wreekt zich dan dat daarvoor in het huidige stelsel, anders dan in het oude recht, geen financiële compensatie kan worden geboden. Afgezien van de transitievergoeding heeft de werknemer nergens recht op, tenzij kan worden aangenomen dat de werkgever een ernstig verwijt te maken valt zodat hij een additionele billijke vergoeding verschuldigd is (art. 7:671b lid 8 onder c BW). In dit verband wordt wel, in verband met de aandacht voor deze optie van de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Lodewijk Asscher in het debat met de Senaat, van de ‘Asscher-escape’ gesproken.35.Een ruimhartige toepassing van deze ontsnappingsroute wordt echter onwenselijk geacht, omdat daarmee het hele stelsel (semi-gesloten van aard) overhoop kan worden gehaald en alsnog open wordt gemaakt.36.Tot nu toe lijkt overigens van een frequente toepassing geen sprake.37.

Op weg naar een Wet arbeidsmarkt in balans?

Hoewel de bedoeling eigenlijk was pas in 2020 (werking en gevolgen van) de Wwz te evalueren, ligt er, als uitvloeisel van het regeerakkoord Rutte III (Vertrouwen in de toekomst, Den Haag oktober 2017), reeds nu in verband met (vermeende) knelpunten een concept-voorstel Wet arbeidsmarkt in balans38.en is zelfs al een internetconsultatieronde afgerond. In het onderhavige kader is relevant dat ons ontslagrecht mogelijk alsnog wordt verrijkt met een cumulatie-grond (diverse eigenlijk niet voldragen ontslaggronden leveren in combinatie eventueel wel een redelijke grond in de zin van art. 7:669 BW op). In het regeerakkoord wordt daarover het volgende gesteld:39.

“De WWZ heeft er toe geleid dat ontslag ook in situaties waar dat redelijkerwijze aan de orde is, onnodig wordt bemoeilijkt. Dat maakt werkgevers extra huiverig om contracten voor onbepaalde tijd aan te bieden. Werkgevers lopen tegen situaties aan waarin op basis van elk van de afzonderlijke bestaande ontslaggronden onvoldoende wettelijke basis is voor ontslag, maar waar wel bij meerdere gronden gedeeltelijk sprake is van problemen (bijvoorbeeld verwijtbaar handelen gecombineerd met disfunctioneren en een verstoorde arbeidsrelatie). In die gevallen moet het mogelijk zijn om de rechter de afweging te laten maken of het van een werkgever verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten of dat ontslag gerechtvaardigd is op basis van de cumulatie van omstandigheden genoemd in de verschillende gronden. Hier staat voor de werknemer tegenover dat de rechter een extra vergoeding kan toekennen van maximaal de helft van de transitievergoeding (bovenop de reeds bestaande transitievergoeding).”

In het internetconsultatieronde-voorstel wordt inderdaad voorzien in het opnemen van een als ‘i-grond’ in art. 7:669 lid 3 BW op te nemen cumulatie-grond en in een in te voegen nieuw lid 8 in art. 7:671b BW dat de kantonrechter in geval van ontbinding op de i-grond de bevoegdheid geeft ‘ter compensatie’ een vergoeding toe te kennen van maximaal 50% van de transitievergoeding.40.Aan beëindiging zou dan wel een prijskaartje voor de werkgever verbonden zijn, maar in de voorgestelde opzet is ontslag nog steeds duidelijk minder kostbaar dan onder het hiervoor (randnummer 3.5) besproken regime van het oude ontslagrecht. Het wachten is nu op een officieel aanhangig gemaakt wetsvoorstel.

Ontbinding wegens disfunctioneren onder het nieuwe regime

De zojuist genoemde ‘strenge lijn’ (hiervoor randnummer 3.14), elke aangevoerde grond wordt nauwkeurig op zijn eigen merites beoordeeld en afwijzing van het ontbindingsverzoek volgt wanneer niet aan alle vereisten is voldaan, geldt ook voor de d-grond (disfunctioneren).41.In de literatuur wordt wel aangenomen dat deze lijn juist bij deze grond serieuze consequenties zou kunnen hebben voor de praktijk. Juist hier zouden werkgevers het gevaar lopen met een afwijzing van het ontbindingsverzoek te worden geconfronteerd, omdat het ontslagdossier vaak niet op orde is, althans niet voldragen is.42.Het lijkt er in ieder geval op dat in de feitenrechtspraak nauwkeurig wordt getoetst of wel aan alle vereisten voor een ontslag wegens disfunctioneren is voldaan.43.In de regelmatig voorkomende gevallen dat dat niet het geval is, wordt (het verzoek tot) ontbinding op deze grond inderdaad afgewezen.44.Een belangrijke vaststelling in dit verband lijkt overigens dat de d-grond niet werkelijk ‘op slot zit’ en dat ook de toepasselijkheid van het bewijsrecht op de ontbindingsprocedure (hierna randnummers 3.45 e.v.) niet echt problematisch is, maar dat (behalve dat er nu eenmaal aan de nodige voorwaarden moet zijn voldaan (hiervoor randnummer 3.12)) vooral het op orde hebben van het dossier werkgevers ook onder het nieuwe regime nog altijd parten speelt.45.Hoe zo’n dossier er idealiter uitziet (wat heeft de rechter (achteraf) nodig voor toewijzing van het verzoek?), is niet zozeer de vraag.46.Lastig blijkt het kennelijk voor werkgevers vooral ‘lopende de rit’ de juiste acties te ondernemen en vast te leggen, voorbeelden van disfunctioneren te verzamelen, al dan niet formele gesprekken te voeren en daarin duidelijk te zijn etc. Zie ook nog hierna randnummer 3.48.

In de onderhavige zaak heeft Plano de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:669 lid 3 onder d (disfunctioneren) danwel onder g (verstoorde arbeidsverhouding) BW. De kantonrechter is aan de laatste grond niet toegekomen, maar heeft de ontbinding op grond van de d-grond uitgesproken.

Wanneer de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, dient hij het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd (art. 7:671b lid 8 BW). Is de ontbinding het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dan kan de kantonrechter aan de werknemer ook een billijke vergoeding toekennen (art. 7:671b lid 8 onder c en lid 9 onder b BW). Een verzoek van [verweerder] daartoe heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak afgewezen (hiervoor randnummer 2.1 onder c).

Is de werknemer het niet eens met de ontbinding door de kantonrechter, dan staat voor hem hoger beroep open (art. 7:683 BW).47.Heeft de kantonrechter het verzoek van de werkgever tot ontbinding ten onrechte toegewezen, zoals hier door het hof is aangenomen, dan kan de werknemer in hoger beroep (veroordeling van de werkgever tot) herstel van de arbeidsovereenkomst verzoeken48.of, in plaats daarvan, toekenning van een billijke vergoeding (lid 3).

Wanneer de appelrechter het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst toewijst, bepaalt hij het tijdstip van herstel. Hij is echter niet gehouden tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Ondanks een uitdrukkelijk verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst, kan de appelrechter daarvan afzien, bijvoorbeeld omdat herstel niet in de rede ligt vanwege het tijdsverloop tussen het einde van de arbeidsovereenkomst en de beslissing van de appelrechter, en de werkgever veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding.49.

Verwijtbaarheid van de werkgever is voor de toekenning van de billijke vergoeding niet vereist doch is wel één van de factoren die de omvang van deze vergoeding bepalen. In de hoogte van de vergoeding moet tot uitdrukking komen dat, de omstandigheden van het geval in ogenschouw genomen, de vergoeding een alternatief is voor het herstel van de arbeidsrelatie.50.In de Tihani-beschikking (hiervoor reeds randnummer 3.10) heeft Uw Raad in dit verband als volgt overwogen:51.

“Bij de beoordeling van deze klacht dient het volgende tot uitgangspunt. In de gevallen die door art. 7:683 lid 3 BW worden bestreken is, anders dan bij andere op grond van de Wwz toe te kennen billijke vergoedingen, niet noodzakelijk sprake van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst (Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 115). Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door, zoals het hof het heeft uitgedrukt, de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had.

Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298, 3.4.4 en 3.4.5 (New Hairstyle), bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toepassing vinden.”

In de onderhavige zaak heeft [verweerder] zich inderdaad neergelegd bij beëindiging en heeft hij afgezien van herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof heeft hem op zijn verzoek een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW toegekend.

Tegen deze achtergrond bespreek ik nu de diverse onderdelen.

Onderdeel 1: d-grond

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.7. waar het hof heeft geoordeeld dat Plano ter vervulling van haar verplichting om [verweerder] tijdig in kennis te stellen van zijn disfunctioneren en hem in voldoende mate in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren niet kon volstaan met het geven van de door haar gestelde mondelinge waarschuwingen. De redenering van het hof komt daarbij in de kern hierop neer dat nu de (door Plano gestelde) mondelinge waarschuwingen geen effect hadden en geen gedragsverandering bij [verweerder] teweeg brachten, niet valt te begrijpen dat Plano niets schriftelijk heeft bevestigd aan [verweerder], terwijl zij daartoe meer dan voldoende aanleiding heeft gehad.

In dit verband formuleert Plano behalve een enkele rechtsklacht ook verschillende motiveringsklachten.

In de eerste plaats zou het hof hebben miskend dat bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:669 lid 3 onder d BW voldoende is dat de werkgever de werknemer tijdig in kennis heeft gesteld van de geconstateerde ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid en de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Anders dan het hof volgens Plano klaarblijkelijk heeft aangenomen, geldt hierbij niet de eis dat dit in kennis stellen van de werknemer van zijn disfunctioneren ook schriftelijk plaatsvindt en dat de werknemer daarbij wordt gewaarschuwd voor een mogelijk ontslag. Het in kennis stellen van de werknemer als bedoeld in art. 7:669 lid 3 onder d BW kan immers ook op andere wijze plaatsvinden. Voor zover het hof er met zijn oordeel dat Plano niet heeft voldaan aan de plicht tot inkennisstelling van art. 7:669 lid 3 onder d BW van uit is gegaan dat in deze bepaling de plicht tot schriftelijke inkennisstelling besloten ligt, is dat oordeel dus rechtens onjuist. Datzelfde geldt volgens Plano voor zover het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat een dergelijke verplichting uit goed werkgeverschap zou volgen. Ook dat is, aldus de toelichting op onderdeel 1, niet het geval.52.

De rechtsklachten bestrijden dus dat uit het wettelijk regime voortvloeit dat de werkgever in geval van disfunctioneren de betrokken werknemer daarvan schriftelijk in kennis stelt. In haar toelichting is Plano behalve op de achtergrond van art. 7:669 BW53.(de in deze bepaling opgenomen opzeggingsgronden zijn ontleend aan het voormalige Ontslagbesluit en de voormalige beleidsregels van het UWV), ook ingegaan op de memorie van toelichting op de hervorming van het ontslagrecht (ingevolge de Wwz). Nergens, zo betoogt Plano, wordt de eis gesteld dat de werkgever de werknemer schriftelijk van diens disfunctioneren op de hoogte stelt en/of hem de eventuele consequenties daarvan schriftelijk aanzegt.54.De werkgever moet de werknemer tijdig in kennis stellen van disfunctioneren om te voorkomen dat een disfunctioneringsontslag als een verrassing komt. Het gestelde disfunctioneren moet daarbij berusten op feitelijke gegevens en voldoende zijn onderbouwd en in geval van betwisting door de werknemer zal de werkgever moeten aantonen dat sprake is van disfunctioneren bijvoorbeeld door schriftelijke stukken (beoordelingsverslagen, klachtbrieven, e-mails etc.). Dat bewijs kan, aldus nog steeds Plano, ook op andere wijzen worden geleverd.55.

Ten slotte formuleert Plano, voor het geval het hof het wettelijk regime niet mocht hebben miskend, enkele motiveringsklachten die in de kern op hetzelfde neerkomen: het oordeel van het hof dat van Plano had mogen worden verlangd dat zij [verweerder] schriftelijk wees op (de consequenties van) zijn disfunctioneren en waarschuwde voor een mogelijk ontslag, is, gelet op de stellingen van Plano, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.56.Uit de door Plano gestelde omstandigheden, waarvan het hof ten dele (waar het de herhaalde mondelinge waarschuwingen betreft) veronderstellenderwijs is uitgegaan, zou overduidelijk blijken dat [verweerder] niet functioneerde, dat Plano zich zeer heeft ingespannen om diens functioneren te verbeteren, dat [verweerder] meermaals (indringend) op zijn disfunctioneren is aangesproken en dat in dat traject ook zaken op schrift zijn gesteld.57.

Wat mij betreft falen zowel de rechtsklachten als de motiveringsklachten. Het hof heeft het wettelijk systeem niet miskend en ook anderszins geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn oordeel, dat in de gegeven specifieke omstandigheden van het geval van Plano kon worden verlangd dat zij meer deed dan [verweerder] mondeling aanspreken, kan wat mij betreft een begrijpelijkheidstoets doorstaan.

Ik zal deze uitkomst hierna kort toelichten om vervolgens nader in te gaan op de vraag wat in het kader van (een beroep op) art. 7:669 lid 3 onder d BW nu van de werkgever kan worden verlangd in het bijzonder op het punt van het in kennis stellen van de werknemer. Hoewel de onderhavige zaak als zodanig niet meteen aanleiding geeft tot zulke beschouwingen, kan daarvan mogelijk in andere zaken met betrekking tot de d-grond worden geprofiteerd.

Wat de rechtsklachten betreft is in de eerste plaats van belang dat zij ervan uit lijken te gaan dat het hof zijn oordeel zou hebben gegrond op een algemeen geldende verplichting van de werkgever in het kader van art. 7:669 lid 3 onder d BW om de werknemer schriftelijk in kennis te stellen van zijn disfunctioneren. Dat heeft het hof in de bestreden rov. 3.7. echter niet aangenomen: het heeft geoordeeld dat van Plano in het specifieke geval kon worden verlangd dat zij [verweerder] schriftelijk op zijn disfunctioneren had gewezen en had gewaarschuwd voor de consequenties daarvan. Het hof heeft daartoe naar een groot aantal omstandigheden verwezen, waaronder de omstandigheid dat de (door Plano gestelde) mondelinge waarschuwingen geen effect leken te sorteren (hiervoor randnummer 2.7).

Hoewel de klachten er terecht van uitgaan (hierna randnummers 3.51 e.v.) dat een dergelijke algemene verplichting niet geldt, missen zij in zoverre dus feitelijke grondslag.

Voor zover de rechtsklachten van onderdeel 1 betogen dat het wettelijk regime zich zou verzetten tegen een incidentele, tot een specifiek geval beperkte, verplichting om de werknemer schriftelijk in kennis te stellen van disfunctioneren, falen zij wat mij betreft. Het wettelijk regime laat wel degelijk ruimte voor een dergelijke door de concrete omstandigheden ingegeven verplichting die beoogt recht te doen aan de gedachte achter het inkennisstellingsvereiste van art. 7:669 lid 3 onder d BW: de werknemer moet weten (en dus begrijpen) wat er aan schort, wat er van hem verlangd wordt en wat er op het spel staat (hierna randnummers 3.50 e.v.). Hoe dat wordt gerealiseerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Dat daarvoor in de regel geen schriftelijke stukken nodig zijn, sluit niet uit dat een schriftelijke mededeling in een enkel geval wel degelijk geboden is. Daarbij valt te denken aan een geval als het onderhavige waarin de (veronderstellenderwijs aangenomen) mondelinge waarschuwingen kennelijk geen effect sorteren.

De rechter hoeft voor een dergelijk incidenteel oordeel zijn toevlucht niet te zoeken tot ‘goed werkgeverschap’ of art. 7:611 BW. De strekking van het inkennisstellingsvereiste van art. 7:669 lid 3 onder d BW als zodanig biedt voldoende ruimte. Uit de omstandigheid dat het hof in dit kader in rov. 3.7. spreekt van ‘goed werkgever’ blijkt wat mij betreft overigens niet dat het hof zijn beslissing (mede) heeft gegrond op ‘goed werkgeverschap’ in de zin van art. 7:611 BW. Ik lees deze woorden hier als een aanduiding voor een ‘zorgvuldig werkgever’. In die lezing mist de klacht in onderdeel 1 met betrekking tot goed werkgeverschap (hiervoor randnummer 3.28) ook feitelijke grondslag.

Ook de motiveringsklachten van onderdeel 1 falen wat mij betreft. Het hof heeft geoordeeld dat Plano [verweerder] in de gegeven omstandigheden schriftelijk in kennis had moeten stellen. Dit oordeel, dat nauw verbonden is met een waardering van de feiten die juist is voorbehouden aan de feitenrechter, kan mijns inziens een begrijpelijkheidstoets doorstaan. Het oordeel van het hof dat het [verweerder] niet duidelijk was wat van hem verwacht werd omdat zijn houding en gedrag, ondanks (veronderstellenderwijs aangenomen) mondelinge waarschuwingen, niet veranderde, is in het licht van de door het hof genoemde omstandigheden goed te volgen. Hier heeft het hof aan toegevoegd dat het, als het gedrag van [verweerder] zo erg was als Plano meent, niet begrijpelijk is dat zij [verweerder] niet schriftelijk heeft gewaarschuwd. Het hof heeft hierbij ook oog gehad voor de zware consequenties die Plano hieraan heeft willen verbinden. Voorts heeft het hof in dit verband overwogen dat Plano beschikt over een externe bedrijfsjurist en functioneringsgesprekken houdt. In die omstandigheden valt inderdaad niet goed te begrijpen dat er geen schriftelijke bevestigingen zijn van het disfunctioneren van [verweerder] of waarschuwingen aan zijn adres. Het oordeel dat mondelinge waarschuwingen in deze context onvoldoende waren, is daarom wat mij betreft voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Het onderdeel betoogt nog dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk zou zijn in het licht van verschillende stellingen van Plano en door haar overgelegde bescheiden, die het hof echter zou hebben miskend. Zo heeft Plano onder meer betoogd dat een intensief begeleidingstraject is gevolgd en [verweerder] ook wist dat hij niet functioneerde. Voorts zijn, aldus Plano, ook zaken op schrift gesteld. Het hof heeft hierop, mijns inziens begrijpelijk, gerespondeerd door te benadrukken dat het voor [verweerder] niet duidelijk was dat hij disfunctioneerde gezien de wisselende berichten van Plano. Daarnaast heeft het hof zijn oordeel onderbouwd met de overweging dat Plano onvoldoende heeft gerespondeerd op de e-mails van [verweerder] met betrekking tot de problemen in de verhouding tot zijn collega [betrokkene 1]. Plano had hiervoor echter alle aanleiding gelet op de inhoud van de e-mails. Het had voor de hand gelegen om [verweerder] te melden dat niet het gedrag van zijn collega over de schreef ging, maar dat juist zijn eigen gedrag moest verbeteren. Het hof heeft aldus wel degelijk rekening gehouden met de door Plano overgelegde stukken en de door haar betrokken stellingen en daarop voor zover nodig gerespondeerd. Ook in dat licht kan niet worden gezegd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is of anderszins ontoereikend is gemotiveerd.

Nu zowel de rechtsklachten als de motiveringsklachten falen, mist onderdeel 1 doel.

Voordat ik met de bespreking van onderdeel 2 begin (hierna randnummers 3.60 e.v.), maak ik nog, zoals hiervoor reeds is aangekondigd (randnummer 3.32), een enkele opmerking over het beroep op de d-grond in art. 7:669 lid 3 BW waarbij de nadruk ligt op (het bewijs van) disfunctioneren en het in art. 7:669 lid 3 BW bedoelde in kennis stellen van de werknemer.

Disfunctioneren en het bewijs daarvan

Zoals hiervoor (randnummer 3.12) al is aangegeven, is voor een geslaagd beroep op de d-grond niet alleen vereist dat sprake is van disfunctioneren, maar ook dat de werkgever de werknemer daarvan in kennis heeft gesteld en hem in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. De vraag is vervolgens wat dat precies inhoudt en meebrengt.

Behalve in tekst en parlementaire geschiedenis van de bepaling zelf kan bij vragen met betrekking tot de toepassing van art. 7:669 lid 3 onder d BW ook inspiratie worden gezocht in het oude Ontslagbesluit en in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. De vereisten van art. 7:669 lid 3 onder d BW zijn immers ontleend aan art. 5:1 lid 1 onder a tot en met d van het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit (zie ook hiervoor randnummer 3.8). In de Beleidsregels Ontslagtaak UWV was omtrent disfunctioneren het volgende opgenomen:58.

“2. Disfunctioneren

Disfunctioneren betekent het in onvoldoende mate voldoen aan de gestelde functie-eisen; het niet op de juiste wijze vervullen van taken door een werknemer. Dat houdt in zijn algemeenheid in dat de prestaties niet voldoen aan de verwachtingen die de werkgever daarvan heeft. (…)

Vormen van disfunctioneren

(…)

Enerzijds kan het gaan om de functie-uitoefening waarover bij de werkgever ontevredenheid bestaat. Als een werkgever aannemelijk moet maken dat een werknemer niet voldoet aan de redelijkerwijs gestelde of te stellen functie-eisen, zal allereerst duidelijk moeten zijn wat die eisen precies zijn. Hierbij is het belangrijk te beschikken over een eenduidige functiebeschrijving met de daarbij behorende functie-eisen. Te denken valt o.a. aan opleidingseisen, taakstelling, productie- en kwaliteitsnormen. De functie-eisen zullen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst of bij een functiewijziging ook duidelijk aan de werknemer kenbaar moeten zijn gemaakt. Aan de hand van deze achtergrondinformatie kan worden onderzocht welke onderdelen van de functie ter discussie staan en welke niet. (…)

Anderzijds kan het gaan om eigenschappen/gedragskenmerken die liggen in de persoon van de werknemer (karakter, houding, gedrag). (…)

Er hoeven geen ‘harde’ bewijzen op tafel te komen om aan te tonen dat sprake is van disfunctioneren. Voldoende is dat de werkgever het disfunctioneren aannemelijk maakt. UWV kan aan de hand van hetgeen werkgever heeft aangevoerd en hetgeen werknemer daar tegenin heeft gebracht, tot het oordeel komen dat bepaalde stellingen voldoende aannemelijk zijn geworden om ontslag te rechtvaardigen. Dit betekent dat het disfunctioneren wel voldoende concreet moet zijn gemaakt. Daartoe kan de werkgever allerlei gegevens overleggen. Dit kan gaan om correspondentie uit het personeelsdossier, gespreksverslagen, een functiebeschrijving, de arbeidsovereenkomst, overzichten over loopbaanbegeleiding en - ontwikkeling, opleidingen, trainingen en evaluatiegesprekken, enzovoort.”

Nu het principale cassatieberoep wat mij betreft faalt, zou Uw Raad niet toekomen aan het incidenteel door [verweerder] ingestelde cassatieberoep. Dat is immers ingesteld op de voorwaarde dat enige klacht van Plano gegrond zou zijn. Voor het geval Uw Raad dat laatste toch zou aannemen, bespreek ik kort het incidenteel cassatieberoep.

Met het incidenteel cassatieberoep lijkt [verweerder] te willen voorkomen dat nu als vaststaand moet worden aangenomen dat hij vrijwel dagelijks mondeling op zijn functioneren is aangesproken. Dat is in het bijzonder van belang bij het slagen van onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel. In dat geval immers, staat wederom ter discussie of [verweerder] in kennis is gesteld van zijn disfunctioneren in de zin van art. 7:669 lid 3 onder d BW. Daarbij is op zijn minst relevant dat hij vrijwel dagelijks op zijn functioneren zou zijn aangesproken.

[verweerder] heeft een middel voorgesteld dat bestaat uit één onderdeel dat in verschillende subonderdelen nader wordt toegelicht. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het incidentele cassatieberoep is gericht tegen rov. 3.7. waar het hof heeft overwogen dat het hof in het navolgende er veronderstellenderwijs van uitgaat dat Plano wel degelijk vrijwel dagelijks [verweerder] mondeling heeft aangesproken op zijn functioneren. Het incidentele middel klaagt dat het hof op grond van art. 149 Rv de hierop gerichte stellingen van Plano had moeten verwerpen gezien de gemotiveerde betwisting van [verweerder] in samenhang met het ontbreken van een concreet door Plano gedaan getuigenbewijsaanbod ex art. 166 Rv.106.Hiermee zou het hof art. 149 Rv hebben miskend, althans zijn oordeel niet in voldoende mate hebben gemotiveerd.107.

De klacht is vergeefs voorgesteld. In de bestreden overweging heeft het hof immers niet vastgesteld dat [verweerder] vrijwel dagelijks door Plano is aangesproken, maar is het daar veronderstellenderwijs van uit gegaan. Dat heeft het hof gedaan om zijn uiteindelijke conclusie, dat [verweerder] schriftelijk in kennis had moeten worden gesteld, kracht bij te zetten: het hof oordeelt in de bestreden overweging immers dat, ook indien wordt aangenomen dat [verweerder] dagelijks mondeling is aangesproken, hiermee niet voldaan is aan het vereiste van inkennisstelling. Het hof heeft dus niet (in strijd met art. 149 Rv) vastgesteld dat [verweerder] dagelijks is aangesproken. Of het klopt dat [verweerder] dagelijks is aangesproken, kan zo nodig (in het geval dat een van de klachten in het principale beroep slaagt) na cassatie en verwijzing alsnog aan de orde komen. Daarop stuit de klacht over het miskennen van art. 149 Rv af. Ook de motiveringsklacht faalt. Het bestreden oordeel is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Voor zover wordt geklaagd (subonderdeel I.1) dat het hof op grond van art. 149 Rv reeds had moeten beslissen op dit geschilpunt, faalt het onderdeel eveneens. Het hof heeft als feitenrechter de ruimte om te bepalen in welke volgorde hij geschilpunten afdoet.108.In dit geval heeft het hof het niet nodig geacht om uitdrukkelijk te beslissen over de vraag of [verweerder] dagelijks is aangesproken, omdat dit, volgens het hof, niet doorslaggevend is: het hof oordeelt immers dat, ook als het waar is dat [verweerder] dagelijks is aangesproken, dit onvoldoende is om te oordelen dat hij in kennis is gesteld. Het stond het hof vrij om op deze wijze te beslissen.

Kortom, nu het hof op grond van de hem toekomende ruimte niet heeft vastgesteld dat [verweerder] vrijwel dagelijks mondeling op zijn functioneren is aangesproken, maar heeft geoordeeld dat het verzoek van Plano tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond door [verweerder] met andere feiten en stellingen met succes is bestreden en daarom reeds had moeten worden afgewezen, mist het incidenteel cassatiemiddel doel.

De slotsom in het incidentele cassatieberoep, mocht Uw Raad daaraan toekomen, luidt wat mij betreft dat het zou moeten worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G