Hof 's-Hertogenbosch, 12-10-2017, nr. 200.218.552/01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1966, dreef een eenmanszaak genaamd [eenmanszaak] . Op 14 oktober 2014 hebben [appellant] en [de vennootschap] een overeenkomst gesloten inhoudende dat [de vennootschap] (een deel van) de onderneming van [appellant] kocht. Onderdeel van de overeenkomst was een dienstverband van [appellant] bij [de vennootschap] . Daarbij zijn partijen (onder meer) overeengekomen:

‘Indien [de vennootschap] van [appellant] af wil behalve als het te wijten is aan [appellant] (eventueel beslist kantonrechter), moet [de vennootschap] gedurende 3 jaar een vergoeding van € 25.000,- betalen. Afrekening op faktuur basis.’

[appellant] is met ingang van 1 november 2014 bij [de vennootschap] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van allround accountmanager. Het loon bedroeg laatstelijk € 4.750,- bruto per maand exclusief emolumenten (waaronder provisie).

[appellant] is met ingang van 16 januari 2017 op non-actief gesteld. Partijen hebben daarna onderhandeld over een beëindigingsovereenkomst, maar zij zijn niet tot overeenstemming gekomen.

[de vennootschap] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van artikel 7:671b jo. 699 lid 3 onderdelen d en g BW. [appellant] heeft zich verweerd en tegenverzoeken geformuleerd (die voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen). Bij beschikking van 31 maart 2017 heeft de kantonrechter zich bevoegd geacht (ondanks een beroep op een arbitraal beding) en aangekondigd op 13 april 2017 te beslissen op de verzoeken van partijen. Tegen deze beschikking zijn geen beroepsgronden gericht en deze beslissing speelt in hoger beroep geen rol meer. Bij beschikking van 14 april 2017 heeft de kantonrechter (samengevat) het volgende beslist:

a. a) ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2017;

b) veroordeling van [de vennootschap] tot betaling van de transitievergoeding bedragende € 5.038,-;

c) afwijzing van het verzoek van [appellant] om hem een billijke vergoeding toe te kennen;

d) afwijzing van het verzoek van [appellant] om hem de contractuele vergoeding toe te kennen;

e) aanhouding van de beslissing op het verzoek van [appellant] om [de vennootschap] te veroordelen tot betaling van loon en provisie;

f) afwijzing van het verzoek om een proceskostenveroordeling en compensatie van proceskosten.

Nadat partijen zich na deze beschikking hadden uitgelaten over loon en provisie, heeft de kantonrechter aan partijen laten weten dat uit de brieven van partijen blijkt dat zij geen behoefte meer hebben aan een eindbeschikking en dat het dossier wordt gesloten.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen van de beschikking van 14 april 2017. [appellant] heeft geconcludeerd (samengevat) dat het hof:

I. [de vennootschap] veroordeelt tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW;

II. [de vennootschap] veroordeelt tot betaling van de contractuele vergoeding ad € 75.000,- ex btw in drie jaarlijkse termijnen;

III. voor recht verklaart dat [de vennootschap] de provisie over 2017 aan [appellant] dient te voldoen, op basis van twee door hem alternatief geformuleerde uitgangspunten, met veroordeling van [de vennootschap] om op straffe van een dwangsom de door een accountant goedgekeurde omzetgegevens te verstrekken;

IV. [de vennootschap] veroordeelt in de proceskosten.

De grieven I tot en met V hebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat sprake was van disfunctioneren en de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst op die grond te ontbinden. [appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij zich neerlegt bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst, maar niet met het oordeel van de kantonrechter dat er een redelijke grond voor ontbinding was. [appellant] heeft in hoger beroep geen herstel verzocht van de arbeidsovereenkomst, maar in plaats daarvan een billijke vergoeding (artikel 7:683 lid 3 BW).

De toegekende transitievergoeding is in hoger beroep niet aan de orde. [de vennootschap] had zich reeds in eerste aanleg bereid verklaard de transitievergoeding te voldoen en deze is toegekend.

De contractuele vergoeding is in hoger beroep nog wel van belang. Daarop heeft grief VI betrekking.

Het in eerste aanleg gevorderde loon en de provisie is in hoger beroep niet meer aan de orde. In hoger beroep is wel de provisie over 2017 aan de orde. [appellant] heeft zijn verzoek in hoger beroep hiermee vermeerderd. Daartegen is geen bezwaar gemaakt door [de vennootschap] en het hof ziet ambtshalve evenmin aanleiding om deze vermeerdering buiten beschouwing te laten.

disfunctioneren

De kantonrechter heeft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gebaseerd op de d-grond (disfunctioneren). Aan de beoordeling van de g-grond (verstoorde verhoudingen) is hij niet meer toegekomen. De grieven I tot en met V lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Volgens [de vennootschap] is het disfunctioneren tweeledig. Volgens [de vennootschap] ontbreekt het [appellant] aan alledaagse computerkennis en creatief inzicht en ontbreekt de wil om dit te leren. [appellant] werkte chaotisch en collega’s moesten constant zijn fouten corrigeren, aldus [de vennootschap] . Volgens [de vennootschap] maakte [appellant] fouten die tot veel schade leidden bij [de vennootschap] . Volgens [de vennootschap] heeft zij [appellant] onafgebroken en intensief gecoacht, bijgestuurd en bijna dagelijks werd hierover een gesprek met hem gevoerd. Verder was het gedrag van [appellant] grof, ongepast en ontoelaatbaar, zowel binnen de onderneming van [de vennootschap] als ten opzichte zakelijke relaties. [de vennootschap] heeft dit zowel in de stukken als tijdens de mondelinge behandeling met voorbeelden toegelicht.

Uit artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW volgt dat voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren niet alleen nodig is dat een werknemer ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid (anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken) maar ook dat de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Het hof is van oordeel dat [de vennootschap] niet kon volstaan met het geven van de door haar gestelde mondelinge waarschuwingen. [de vennootschap] heeft [appellant] geen enkele keer schriftelijk erop gewezen dat hij zich diende te verbeteren. Zij heeft er ook geen enkele keer schriftelijk op gewezen dat zij zou streven naar een einde van de arbeidsovereenkomst wanneer geen verbetering op zou treden in zijn functioneren en in zijn houding en gedrag. [appellant] heeft betwist dat hij hierop is aangesproken. Het hof gaat in het navolgende er veronderstellenderwijs vanuit dat [de vennootschap] wel degelijk vrijwel dagelijks [appellant] mondeling heeft aangesproken op zijn functioneren, zoals zij uitdrukkelijk en bij herhaling heeft aangevoerd. Daarvan uitgaande, moet het [de vennootschap] duidelijk zijn geweest dat het ofwel niet tot [appellant] doordrong wat [de vennootschap] van hem verlangde, ofwel dat dit wel tot hem doordrong maar dat hij daar lak aan had. Gelet op de zware consequenties die [de vennootschap] daarna hieraan heeft willen verbinden (einde arbeidsovereenkomst), had van haar als goed werkgever verlangd mogen worden dat zij [appellant] schriftelijk wees op de consequenties van zijn disfunctioneren en dat zij hem schriftelijk waarschuwde voor een mogelijk ontslag. Dat geldt ook, en misschien zelfs te meer, voor het door [de vennootschap] gestelde (en door [appellant] betwiste) gedrag van [appellant] . Volgens [de vennootschap] paste [appellant] zijn gedrag niet aan. Als het gedrag van [de vennootschap] zo erg was als door [de vennootschap] is beschreven én als zij vond dat [appellant] daarmee grenzen overschreed en dat dit gedrag niet paste binnen haar bedrijfscultuur, dan had zij [appellant] hierop schriftelijk moeten aanspreken, omdat haar mondelinge waarschuwingen (er nog steeds veronderstellenderwijs vanuit gaande dat die zijn gegeven) geen effect hadden en geen gedragsverandering bij [appellant] teweeg brachten. [de vennootschap] had schriftelijk moeten waarschuwen voor de mogelijke consequenties van een voortzetting van zijn ongewenste gedrag. [de vennootschap] heeft ongeveer vijftig werknemers in dienst. Zij voert functioneringsgesprekken met productiemedewerkers en zorgt voor een schriftelijke vastlegging daarvan. [de vennootschap] beschikt over een externe bedrijfsjurist. In die omstandigheden is niet begrijpelijk waarom [de vennootschap] niets schriftelijk heeft bevestigd aan [appellant] . [de vennootschap] heeft daartoe meer dan voldoende aanleiding gehad. Immers, [appellant] heeft vele e-mails gestuurd naar [de vennootschap] over zijn samenwerking met [collega van appellant] (zie hierna 3.10), maar [de vennootschap] heeft daar geen reactie op gestuurd. Gelet op de inhoud van die e-mails lag het voor de hand dat [de vennootschap] in reactie daarop aan [appellant] had laten weten dat niet het gedrag van [collega van appellant] , maar het gedrag van [appellant] , wat [de vennootschap] betreft ver over de schreef was en dat hij hierin diende te veranderen. [de vennootschap] heeft aangevoerd dat [appellant] al vanaf oktober 2016 wist dat zijn functie in gevaar was (zie pleitnota eerste aanleg). Volgens [de vennootschap] heeft [appellant] toen op een vraag wie [personeelslid van de vennootschap 2] zou ontslaan als hij directeur was geantwoord: ‘mij zelf’. Daaruit leidt [de vennootschap] af dat [appellant] drommels goed wist dat hij zich moest verbeteren. Het hof is van oordeel dat, gelet op de hoeveelheid en de verscheidenheid van de verwijten, [de vennootschap] uit die mededeling er niet op kon vertrouwen dat het [appellant] voldoende duidelijk was wat hij diende te doen en (misschien wel met name) wat hij diende na te laten. Evenmin blijkt daaruit of het [appellant] duidelijk was wanneer [de vennootschap] dan vervolgens de balans zou opmaken.

Nu [de vennootschap] niet heeft voldaan aan de plicht tot – in genoemde omstandigheden schriftelijke – in-kennis-stelling als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW, had de kantonrechter het verzoek tot ontbinding op deze grond moeten afwijzen.

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden op de d-grond. Dat betekent niet zonder meer dat aan [appellant] een billijke vergoeding kan worden toegekend (in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst). De devolutieve werking brengt mee dat het hof alsnog dient te onderzoeken of ontbonden had kunnen worden op de g-grond, die in eerste aanleg ook door [de vennootschap] is aangevoerd.

verstoorde verhoudingen

Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken blijkt dat de verhouding tussen [appellant] en zijn collega, [collega van appellant] , grondig was verstoord. [appellant] heeft echter aangevoerd, en dat blijkt ook uit de door hem overgelegde e-mails, dat hij meermaals heeft gepoogd om zijn relatie met [collega van appellant] te verbeteren. [appellant] heeft daarover aangevoerd dat [de vennootschap] heeft nagelaten leiding en sturing te geven en dat zij het sluimerende ongenoegen tussen hem en [collega van appellant] op zijn beloop heeft gelaten. Volgens [appellant] heeft [de vennootschap] het aan hem en [collega van appellant] zelf overgelaten om de verhoudingen te normaliseren en heeft [de vennootschap] niets gedaan met zijn berichten hierover, terwijl dat van haar in het kader van goed werkgeverschap wel verwacht had mogen worden. [appellant] heeft hierover verder aangevoerd dat het zelfs zo is geweest dat [de vennootschap] bewust hem en [collega van appellant] tegen elkaar heeft opgezet en uitgespeeld, door hen allebei te vragen om negatieve informatie over de ander.

Het hof is van oordeel dat onbesproken kan blijven of [de vennootschap] bewust [appellant] en [collega van appellant] tegen elkaar heeft opgezet. Het hof kan volstaan met het oordeel dat van [de vennootschap] minst genomen verlangd had mogen worden dat zij zich had bemoeid met de samenwerkingsproblemen tussen [appellant] en [collega van appellant] . Uit de (door beide partijen) overgelegde e-mails van [appellant] van 10 oktober 2016, 1 november 2016, 13 december 2016, 14 december 2016, 15 december 2016, 20 december 2016, 9 januari 2017, 12 januari 2017 en een ongedateerd schrijven van hem, blijkt overduidelijk dat de spanningen tussen hem en [collega van appellant] steeds verder opliepen. Ook blijkt daaruit dat het [appellant] is geweest die pogingen heeft ondernomen om de verhoudingen te normaliseren.

Uit de stellingen van [de vennootschap] blijkt niet dat zij ook maar iets heeft ondernomen op dit punt. Ook als juist is dat meerdere werknemers moeite hadden met de wijze waarop [appellant] zijn werk uitvoerde, dan betekent dat nog niet zonder meer dat de verhoudingen (definitief) waren verstoord. Dat sprake was van een verstoorde verhouding tussen [appellant] en de directie van [de vennootschap] is niet gesteld en rijmt ook niet met de door partijen onderzochte mogelijkheid om de samenwerking voort te zetten, zij het op een andere basis (niet zijnde een arbeidsovereenkomst maar door [appellant] als zelfstandige).

billijke vergoeding

Het hof is dus van oordeel dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. In artikel 7:683 lid 3 BW is bepaald dat het hof in zo’n situatie in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding kan toekennen.

Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW is een vergoeding die in de plaats komt van herstel van de arbeidsovereenkomst. Verwijtbaarheid is dus niet van belang voor een vergoeding op basis van deze bepaling. In de hoogte van deze billijke vergoeding moet dan ook tot uitdrukking komen dat, de omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor herstel van de arbeidsrelatie (zie Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 115). Het hof zal daarom ‘de waarde’ van de arbeidsovereenkomst schatten.

Hiervoor heeft het hof overwogen dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet toewijsbaar was, (slechts) omdat [de vennootschap] onvoldoende heeft voldaan aan haar in-kennis-stellingsverplichting. Het hof is van oordeel dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst uiteindelijk onvermijdelijk was. In de kern komen de problemen tussen partijen erop neer dat [appellant] niet paste in de strakke en moderne wijze waarop [de vennootschap] haar bedrijfsorganisatie heeft ingericht. Het hof is van oordeel dat uit de stukken voldoende blijkt dat [appellant] moeite had om alle regels te volgen en alle formulieren digitaal op juiste wijze in te vullen op de door [de vennootschap] verlangde manier. [appellant] is lange tijd zelfstandig ondernemer geweest en is dus vele jaren gewend geweest zaken te regelen op zijn eigen manier. [appellant] heeft zelf voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst van 14 oktober 2014 ook te kennen gegeven dat hij niet goed is in administratie en daar een hekel aan heeft, dat hij niet past in een strak keurslijf en dat op tijd komen niet zijn sterkste kant is. Hoewel [de vennootschap] daarvan al bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst op de hoogte was, betekent dat niet dat zij geen eisen mocht stellen in dit opzicht, of dat zij haar organisatie aan [appellant] moest aanpassen. Het hof veronderstelt dat beide partijen hebben onderschat hoe moeilijk het zou zijn om met elkaar samen te werken in een werkgevers- / werknemersrelatie wat deze punten betreft. Weliswaar heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat hij bij het aangaan van de koop- en de arbeidsovereenkomst de bedoeling had om een lange relatie met [de vennootschap] aan te gaan, maar daarbij heeft hij naar het oordeel van het hof onderschat dat het stramien waarbinnen hij als werknemer moest gaan werken volstrekt anders was. Het hof meent dat hij zich bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst onvoldoende heeft gerealiseerd dat hij niet op dezelfde voet zijn werkzaamheden kon voortzetten en dat van hem een drastisch andere manier van werken zou worden verlangd. Andersom is het hof van oordeel dat [de vennootschap] zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat [appellant] waarschijnlijk niet zou kunnen of willen werken op de wijze die zij normaliter van haar werknemers verwacht.

Ervan uitgaande dat [de vennootschap] [appellant] wel duidelijk schriftelijk in kennis zou hebben gesteld van zijn ongeschiktheid, acht het hof het aannemelijk dat een verbetertraject niet tot het gewenste resultaat zou hebben geleid en dat de arbeidsovereenkomst dan uiteindelijk toch zou zijn geëindigd. Het hof schat in dat de arbeidsovereenkomst dan grofweg een half jaar langer zou hebben geduurd. Alle omstandigheden in aanmerking nemend zal het hof aan [appellant] een billijke vergoeding toekennen van € 35.000,- bruto. Bij dit bedrag is rekening gehouden met het loon inclusief vakantietoeslag (€ 5.130,- bruto) en een geschat bedrag aan provisie (€ 1.250,- per maand). Het hof heeft het bedrag afgerond, omdat het slechts zeer grof kan inschatten hoe lang de arbeidsovereenkomst nog zou hebben geduurd. Het hof ziet geen aanleiding om op dit bedrag de hierna te bespreken contractuele vergoeding in mindering te brengen, omdat het bij deze billijke vergoeding gaat om de (relatief geringe) periode dat de arbeidsovereenkomst langer zou hebben geduurd en nergens uit blijkt dat de contractuele vergoeding daarvoor was bedoeld.

contractuele vergoeding

Grief V heeft betrekking op de contractuele beëindigingsvergoeding (de in 3.2 genoemde beslissing onder d). De kantonrechter heeft dit verzoek afgewezen ‘omdat zich hier de in het contractuele beding opgenomen uitzondering voordoet: de beëindiging is te wijten aan [appellant] ; de kantonrechter beoordeelt de term ‘wijten aan’ die in het contract is opgenomen als ‘het gevolg van een omstandigheid die voor risico is van [appellant] ’.’ Nu partijen niets hebben aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat zij met ‘te wijten aan’ het ruimere ‘risico’ hebben bedoeld, slaagt de grief. Het hof gaat uit van de betekenis van ‘te wijten aan’ in het normale spraakgebruik. ’. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof van oordeel is dat geen sprake is van de situatie dat de beëindiging is te wijten aan [appellant] . [appellant] heeft recht op de overeengekomen vergoeding.

[de vennootschap] heeft niet weersproken dat zij wettelijke handelsrente verschuldigd is over de contractuele vergoeding, zodat deze zal worden toegewezen zoals verzocht.

provisie

[de vennootschap] heeft in haar verweerschrift in hoger beroep gemotiveerd betwist dat de door [appellant] gerealiseerde omzet uitkwam boven het daartoe overeengekomen bedrag aan minimale omzet. Hiertoe heeft [de vennootschap] een uitdraai overgelegd van de omzet van [appellant] . Daarop is [appellant] niet meer ingegaan, zodat dit verweer onbetwist is gebleven. Het hof zal het verzoek om provisie over 2017 daarom afwijzen.

slotsom

Het hof komt aan bewijslevering niet toe, omdat dit niet kan leiden tot een ander oordeel.

Het hof kan slechts de bestreden beschikking vernietigen voor zover deze aan het oordeel van het hof is onderworpen. Uitsluitend de afwijzing van het verzoek om de contractuele vergoeding toe te kennen is aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel vernietigen. Voor de duidelijkheid merkt het hof hierover op dat de afwijzing van het in eerste aanleg gedane verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen niet aan het oordeel van het hof is onderworpen, omdat dat verzoek betrekking had op artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW en omdat tegen de afwijzing van dat verzoek geen grieven zijn geformuleerd. In hoger beroep gaat het bij de billijke vergoeding om de vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW.

Het hof zal [de vennootschap] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Hoewel [appellant] niet expliciet een grief heeft geformuleerd tegen het oordeel van de kantonrechter om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren, leest het hof een dergelijke grief wel in het verzoek van [appellant] om [de vennootschap] te veroordelen in de kosten van beide instanties. Deze grief slaagt. Het hof zal [de vennootschap] veroordelen in de kosten van de eerste aanleg. Deze kosten worden begroot op € 120,-.