Rb. Noord-Holland, 05-06-2018, nr. 6785195 AO VERZ 18-39

Vitec heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerster] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

Op 8 mei 2018 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Vitec bij brief van 2 mei 2018 nog stukken toegezonden.

[verweerster] , geboren [geboortedag] 1960, is op 20 juni 2016 in dienst getreden bij Vitec. De laatste functie die [verweerster] vervulde, is die van Accounting Officer, met een salaris van€ 3.481,60 bruto per maand.

[verweerster] heeft bij Vitec gesolliciteerd op een vacature voor de functie Accounting Officer, waarbij in de vacaturetekst onder meer het volgende was opgenomen:

“scherpzinnige, hands-on finance professional met affiniteit voor IT (...) vanuit je standplaats De Rijp ondersteun je het team in Nederland en het internationale finance team bij de operationele boekhoudkundige- en rapportage werkzaamheden zoals maandafsluitingen, contractmanagement, voorraadbeheer, budgetbewaking, verschillenanalyses, voorbereiden jaarcijfers en BTW-aangifte. Daarnaast ben je aanspreekpunt voor IT-gerelateerde vraagstukken, zoals het implementeren van het bij Vitec gebruikte ERP systeem (M3).”

Jouw profiel: Een opleiding op het gebied van finance/accounting (minimaal hbo-niveau). Vanaf 3 jaar ervaring als junior assistent controller/accountant of financieel analist. (...).”

Vanaf 15 november 2016 zijn door Vitec e-mails gestuurd over problemen met de werkzaamheden van [verweerster] . In een e-mail van 15 november 2016 van [naam 1] (hierna: [naam 1] ), Business Process Analyst bij de Vitec Group, wordt gemeld dat “some transactions got the wrong accounting date”. In een e-mail van 28 november 2016 heeft [naam 2] (hierna: [naam 2] ), Controller bij de Vitec Group, aan [verweerster] meegedeeld: “we are waiting for your feedback ... see attached email where Cristiano and I suggested a solution in order tot avoid mistake and waste of time in launching procedure”. In een e-mail van 11 januari 2017 aan [verweerster] heeft [naam 3] (hierna: [naam 3] ), Sales & Pricing Controller bij de Vitec Group, opgemerkt: “Is there any reason for which yesterday you did not send us the weekly report and also you did not inform us in advance that you would not have send it? Are we supposed to wait and wait and then call tot understand that you simply took a day of and we have to do it on your behalf?”. Ook in e-mails van 24 januari 2017, 21 februari 2017, 10 maart 2017, 27 maart 2017, 5 april 2017, 3 mei 2017, 5 juni 2017, 6 juni 2017, 8 juni 2017 en 9 juni 2017 hebben [naam 3] en [naam 2] gewezen op fouten, gebreken en noodzakelijke correcties in de werkzaamheden en rapportages van [verweerster] , waarbij zij ook suggesties hebben gedaan voor verbetering en ondersteuning hebben (aan)geboden.

In een ongedateerd verslag heeft [naam 4] (hierna: [naam 4] ), een extern financieel administrateur, die vóór de indiensttreding van [verweerster] de financiële administratie van Vitec beheerde, uiteengezet dat hij vele correcties heeft moeten aanbrengen in de door [verweerster] verrichte werkzaamheden met betrekking tot het samenstellen van de jaarrekening en de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2016. Daarbij is onder meer genoemd dat [verweerster] nooit iets heeft gedaan wat betreft vennootschapsbelasting, dat de door [verweerster] geregistreerde cijfers behoorlijk uit de pas lopen met de werkelijkheid, dat met betrekking tot verschillende posten van de jaarrekening niets was gedaan of gecontroleerd, dat de aangifte omzetbelasting onjuist en te laat is gedaan, dat loonheffingen niet aansloten en onjuist waren geboekt en dat btw-boekingen niet waren verwerkt. In het verslag vermeldt [naam 4] ook dat [verweerster] in feite alleen bezig is geweest met het bijwerken van de administratie, en dat zij kennelijk niet de tijd heeft gevonden voor controle van de administratie en het zorgen voor een goede financiële rapportage voor het management.

[naam 5] (hierna: [naam 5] ), een medewerker van de Vitec Group die zich bezighoudt met verzekeringskwesties, heeft in een e-mail van 17 mei 2017 aan [verweerster] meegedeeld:

“I’m really disappointed for your no-executed work of providing me the information about Insurance Renewal. This is important for the Group in order to guarantee the Insurance coverage for coming period (07/17 — 06/18). I’ve ceased you several time, and 1 still have not received any information. 1f you were in trouble to execute this task, you should have report this to me in due time. Please complete within tomorrow.”

In een e-mail van 8 juni 2017 heeft [naam 3] verschillende problemen aan de orde gesteld met betrekking tot een door [verweerster] opgestelde financiële rapportage, waarbij onder meer het volgende is meegedeeld:

“There are several points regarding the financial closing of the month of May for MD Benelux that 1 would like to bring to your attention, because (...) in a very short period of time we had to solve from here several issues and blunders we found in your financial package. When, on Monday morning 5th May we found in our system MPC the financial submission you released last Friday, we immediately realized that the Profit and Loss statement for May was completely wrong, being the cost of goods sold absolutely inconsistent with the reported amount of sales. So, the first question is how is it possible that you did not realize that and submitted completely wrong financial data. (...) How is it possible that you did not realize that and didn’t do anything to solve or even ask for assistance and support? In all these months we have always assured you a high level support and assistance, both on finance from Elena and on IT from Cristiano. Other issues we found (and we had to solve) in the submitted financial package in MPC were:

• The order book at the end of May was wrong

• Sales by product were also wrong (different from net sales you reported in the Profit and Loss)

• The causal factor (bridge) was wrong

• Statistics on returns were empty (missing)

• The rounding of intercompany details was also wrong (you rounded by hundreds instead of thousands)

1 am extremely disappointed for what happened and 1 hope this will not repeat again in the future.”

In een brief van 16 november 2017 heeft [naam 6] (hierna: [naam 6] ), Managing Director van Vitec, verslag gedaan van gesprekken met [verweerster] op 14 en 16 november 2017. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“Het afgelopen jaar zijn jouw werkzaamheden meerdere malen geëvalueerd, zowel door jouw leidinggevende in Nederland als jouw leidinggevende in Italië. In deze evaluaties komen telkens dezelfde problemen naar voren. (...)

Het is één van jouw kerntaken om elke week correcte rapportages te verstrekken aan het

moederbedrijf in Italië. (...) Het afgelopen jaar is gebleken dat jouw functioneren juist op dit punt te wensen over laat. Weekrapportages zijn vaak onjuist en niet tijdig verstrekt. Jij bent daar ook meerdere keren op aangesproken. Zonder daar nu volledig in te zijn, heeft de heer [naam 3] jou onder meer op 11, 24 en 30 januari aangesproken op de weekrapportages. (...)

Gebleken is ook dat jij de geldende – en bij jou bekende – voorschriften voor het verstrekken van de weekrapportages met regelmaat niet in acht neemt. Zo heb jij op 15 mei een weekrapportage verstrekt die niet is goedgekeurd door ondergetekende (als jouw leidinggevende). Op het moment dat jij hierop aangesproken werd door de heer [naam 3] geef jij de gemaakte fout echter niet toe. Sterker, jij geeft aan “dat jij zo niet werkt in Nederland”. Een dergelijke reactie typeert jouw houding en gedrag; bij feedback heb jij altijd wel een weerwoord. Een fout zoek jij niet bij jezelf: “Het ligt allemaal aan Italië” of “Het is

een stom systeem, daar kun je niet mee werken”. (...)

De fouten in de weekrapportages staan niet op zichzelf. In de periode van november 2016 tot juni 2017 hebben wij ruim 10 incidenten geteld waaruit blijkt dat jij cruciale fouten hebt gemaakt in het verwerken van transacties, het juist boeken van uitgaven of inkomsten, het invoeren van de juiste data bij financiële gegevens en het opmaken van financiële

balansen. De meest in het oog springende zijn fouten in het juist opleveren van de maandafsluiting, van bijvoorbeeld april en mei 2017. De heer [naam 3] heeft jou op 8 juni 2017 gewezen op de door jou gemaakte fouten. (...)

Uit het voorgaande blijkt niet alleen dat jij grove fouten gemaakt hebt in het verwerken van financiële gegevens, maar ook dat je geen hulp of assistentie vraagt als jij zaken niet begrijpt of niet duidelijk zijn. Dit wordt nog eens bevestigd door het feit dat jij geen hulp hebt geaccepteerd van jouw voorganger, de heer [naam 4] . Hij was bereid om je te helpen met het inwerken. Hiervoor stond jij niet open. Dit heeft ertoe geleid dat de heer [naam 4] meerdere herstelwerkzaamheden heeft moeten verrichten. (...)

Zoals hiervoor al is toegelicht heeft Manfrotto alle belemmeringen weg willen nemen en er alles aan willen doen om jouw functioneren op het gewenste niveau te krijgen. Het heeft echter niet tot een verandering geleid in jouw houding en gedrag. De talloze instructies heb jij in de wind geslagen, jij conformeert je niet aan geldende regelingen en schuift fouten op anderen af. Dit zorgt voor een verstoring in de verhouding met jouw direct leidinggevenden. (...)

Wij kunnen in ieder geval niet op dezelfde voet doorgaan. (...) Niet alleen jouw functioneren, maar ook jouw gedrag en houding moet verbeteren. (...) Nu ook uit onze eerdere gesprekken is gebleken dat jij niet openstaat voor feedback, hebben wij jou tijdens het gesprek van vandaag ook een beëindigingsvoorstel gedaan. Het is immers voor beide partijen niet zinvol om tijd en energie te stoppen in een verbetertraject als jij de noodzaak tot verbetering niet ziet. (...) Mocht jij niet kiezen voor een beëindiging van jouw dienstverband dan komt ons beëindigingsvoorstel inclusief de aangeboden vergoeding te vervallen. Jij wordt in dat geval uitgenodigd voor een gesprek waarin wij het verbetertraject bespreken, op basis waarvan jij binnen een afzienbare periode jouw functioneren structureel op het vereiste niveau dient te brengen. Wij gaan er dan wel vanuit dat jij zelf inziet dat jouw functioneren, gedrag en houding dient te verbeteren.”

De advocaat van [verweerster] heeft Vitec in een brief van 21 november 2017 laten weten dat [verweerster] zich niet erin herkent dat zij zou disfunctioneren en dat zij het niet eens is met de inhoud van bovengenoemde brief van 16 november 2017. Daarbij is opgemerkt: “Zij functioneert prima”. Ook is meegedeeld dat [verweerster] niet wilde ingaan op de verwijten die haar zijn gemaakt, omdat die verwijten volgens [verweerster] voorgewend of vals waren.

In een e-mail van 6 december 2017 van [naam 7] (hierna: [naam 7] ), HR Director bij de Vitec Group, is aan [verweerster] meegedeeld dat een verbetertraject werd ingezet, waarbij als verbeterdoelen zijn genoemd de kwaliteit en tijdigheid van financiële maandrapportages, de juiste en tijdige verstrekking van weekrapportages, de implementatie van het “PO process”, het deugdelijk en zonder fouten managen van betalingsschema’s, en het updaten van kredietlimieten. Daarbij is verder opgemerkt:

“For our team in the Netherlands these represent the key activities for supporting the business in the country and reporting the results to the head office. Therefore to improve the accounting quality we decided to appoint a second accountant that would hopefully help to fulfil these requirements; meanwhile he, [naam 3] and [naam 2] will be supporting you when needed to develop your skills and fulfil your duties. To monitor your improvement plan, we will arrange biweekly calls in order to analyse your performance and support your development. As stated in the conversation report from [naam 8] on the 17th of November, Manfrotto is willing to help you to take your performance to the desired level. Unfortunately, so far you ignored the countless instructions and you adopted a reluctant attitude. We can’t continue our collaboration as before. It is necessary that you’re realizing that your performance, behavior and attitude need to improve. Both Manfrotto and you are required to make a maximum effort. In doing so, we are able to enter the improvement process. We will review your performance in about three months. If it shows that you are not making lasting improvements, as stated above, we cannot keep you on your position, as a result of which we will be forced to terminate your employment contract after all. Hopefully you are now aware of the fact that we will give you the opportunity to make lasting improvements. We will

follow up with a conference call meeting tomorrow to further discuss it with you. We will give you the opportunity to explain your point of view.”

Op 15 december 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerster] , [naam 6] , [naam 3] en [naam 2] , waarin over het functioneren van [verweerster] en het verbetertraject is gesproken. In een e-mail van 15 december 2017 heeft [naam 6] een verslag van het gesprek aan [verweerster] gezonden met het verzoek dat door te nemen en na akkoord te ondertekenen. In het verslag staat onder meer het volgende:

“Improvement Plan Ms. [verweerster]

In the opinion of Manfrotto, the performance of Ms. [verweerster] needs to improve significantly. This has already been discussed in the conversations of November 14 and 16, 2017. (...) The following points have been discussed with Ms. [verweerster] :

1. Monthly closing: Ms. [verweerster] is still unable to close a month without the help of Ms. [naam 2] . (...) As stated by Mr. [naam 3] , this is the most important improvement point.

2. Weekly report: Ms. [verweerster] needs to learn how to make a proper weekly report. (...)

3. PO process: Ms. [verweerster] was asked several times to implement the PO process in Manfrotto Distribution Benelux, but stil has not done it. She stated that she will start the implementation immediately.

4. Schedule of payments: There are a lot of mistakes in the schedules of payments as well from customers as to suppliers. Ms. [verweerster] needs to be more accurately on this. (...)

5. Credit limits: A lot of new customers has been registered in the system last year. A big part of these new customers have an incorrect credit limit. (...)

6. Accountabitity: Ms. [verweerster] will be accountable to Mr. [naam 6] as well as to Mr. [naam 3] . Mr. [naam 3] will assess the improvement on her substantive tasks. Mr. [naam 6] has insight in the level of commitment and her attitude.

In addition to this, Ms. [verweerster] stated several times that the lack of performance on some of these points (especially point 1 and 2) was caused by an incorrect transfer of tasks by her predecessor. During this conversation, it has been made dear that this is not the case. The lack of performance is not due to the handling by her predecessor. Also, she asked questions about the positions of Andrew several times. Actually, this is quite simple: Manfrotto hired him out of necessity and to give Ms. [verweerster] guidance and support on all above-mentioned points. He is not there to take over some tasks from Ms. [verweerster] . (...) To monitor the improvement plan, we will arrange biweekly calls in order to analyse Ms. [verweerster] ’

performance and support her development. Once again Mr. [naam 3] emphasized that Manfrotto is willing to help Ms. [verweerster] , but that he wants her total effort as well. Therefore, Ms. [verweerster] can not longer avoid the conversations on her performance. (...)”

In een e-mail van [naam 6] aan [verweerster] van 16 januari 2018 staat onder andere het volgende:

“Het eerste verslag heb jij nog niet ondertekend. Wil jij dit alsnog doen? Ook daar kan je opmerkingen bijzetten. [verweerster] , jij blijft naar mij toe steeds herhalen dat de problemen niet door jou worden veroorzaakt. Zoals in het gesprek van afgelopen vrijdag ook is benoemd, valt het op dat je ontwijkend en sceptisch reageert op het moment dat je aangesproken wordt op fouten of op het moment dat bepaalde dingen voor jou onduidelijk zijn. (...) Op het moment dat [naam 2] jou hulp aanbiedt, accepteer jij deze hulp niet. [naam 2] is naar Nederland gekomen om jou te helpen. Van tevoren heeft ze jou gevraagd om een lijst met vragen en onduidelijkheden te maken. Dit heb jij niet gedaan. Vervolgens reageer je ook niet op de gespreksverslagen. Je tekent ze zelfs niet voor ontvangst. Op die manier komen we niet verder. Het is wel van belang dat ook jij het verbetertraject serieus aanpakt.”

In reactie op de hiervoor genoemde e-mail van [naam 6] reageert [verweerster] als volgt in een e-mail van 2 februari 2018:

“In goede orde ontvangen, maar zoals je weet zeer strakke deadline Month End, dus vandaag echt geen tijd om het überhaupt te lezen. Zal ik maandag doen. De reden dat ik nog niet inhoudelijk op de aantijgingen ben ingegaan komt ook door tijdsdrukte. Daar gaat wel wat tijd inzitten en zal ik ook samen met mijn advocaat maken.”

Met een e-mail van 14 februari 2018 reageert [verweerster] aanvullend nog met onder meer de volgende opmerkingen:

“Het verbetertraject heb ik inderdaad vooralsnog niet ondertekend en inderdaad moet ik met mijn advocaat inhoudelijk op de aantijgingen ingaan. Dat is nog niet gebeurd omdat de tijd mij ontbrak en ik mij er thuis niet mee bezig wil houden.(...)

Het is niet zo dat de administratie niet correct is, in M3 is de administratie prima op orde. In de rapportages zitten weleens fouten, dat komt doordat het kopiëren en plakken is in een excel spreadsheet, dat ik niet zelf gebouwd heb, met 24 tabbladen, waarbij in ongeveer de helft iets geplakt moet worden, hetzij uit M3, hetzij uit Cognos, op de andere tabbladen staan tabellen, die uit de overige berekend worden. Het vreemde is, dat als er fouten in zitten, die

niet met mij gecommuniceerd worden, zodat ik ze de volgende keer kan voorkomen, maar door [naam 2] verbeterd met de opdracht die gegevens in MPC in te voeren. Bij de evaluatiegesprekken heb ik al meermalen aangegeven dat dat niet helpt mijn prestaties te verbeteren, maar daar wordt nooit op ingegaan en zie ik ook nooit terug in de verslagen. (...) Verder merk ik op dat er alleen over de rapportages wordt gesproken, waarbij ik niet zou voldoen, maar de rapportages nog geen 25% van mijn werkzaamheden omvatten.

Dat ik me erg negatief uit zou laten over de Italianen, baseer jij op een uitspraak van mij op maandag 5 februari toen jij ‘s morgens, nadat je net terug was van een trip naar Italië voor een managersmeeting, tegen mij zei dat ze in Italië niet blij waren dat ik foto’s op Instagram heb staan waarbij ik als locatie Manfrotto Distribution Benelux heb aangegeven, omdat ik daar dan ben, en of ik die eraf wilde halen. Dat weigerde ik en toen jij aan bleef dringen en zei dat zij dat willen, zei ik dat ik schijt aan ze heb. Dat sloeg erop dat ik vind dat zij er niets mee te maken hebben wat ik op mijn privé Instagram zet en het nogal pedant vind dat ze er zich überhaupt mee proberen te bemoeien.”

In een verslag van 27 februari 2018 is door partijen geconstateerd dat een (heropende) mediation niet tot resultaat heeft geleid.

In een e-mail van 8 maart 2018 schrijft [naam 6] het volgende aan [verweerster] :

“Helaas heeft ook het tweede mediationgesprek op 27 februari 2018 geen uitzicht op een oplossing opgeleverd. (...) Toen ik je liet weten dat ik niet meer wist hoe we verder moesten, reageerde je nonchalant en brutaal. Je deed alsof er niets aan de hand was en je gaf enkel aan “dat je blijft zitten waar je zit en dat je je niet laat wegsturen”. Dat Manfrotto op dit moment niet weet hoe het nu verder moet vind jij zelfs “grappig”. Jij zei letterlijk tegen mij dat je je “rot lacht om de situatie die is ontstaan”. Je luistert toch niet naar “die spaghettivreters” zoals je zelf zegt. Onze samenwerking levert al lange tijd vooral spanning en frustratie op. (...) Voor ons is er weinig grappigs aan. Het kan zo niet verder. (...) Ik verzoek je om maandagochtend om 10.00 uur vrij te houden. [naam 9] en ik zullen dan met je in gesprek gaan om de situatie te bespreken.”

In een e-mail van 12 maart 2018 schrijft [naam 7] het volgende:

“Following the meeting today with [naam 8] , I’d like to summarize what has been shared with you: In recent months we have been through an improvement plan with [naam 8] , [naam 3] and [naam 2] . The result of them has been very disappointing so far as all the time you denied there was an issue and you continuously refused the feedback from all the participants. You told [naam 8] literally that you don’t listen to your Italian colleagues. Your attitude and your behavior is not acceptable. We tried mediation for several times to help you realize that things could not carry on as they were. Unfortunately, mediation didn’t help to break the deadlock. You keep denying that there is a problem with both your performance as your attitude. Your e-mail to [naam 8] last Friday is typical; you blame everything and everyone and you are not taking any responsibility. The same can be said of the conversation of today; you just laughed at us, like it was very funny. With your attitude and behavior you crossed a line.

As a result of that we cannot see any other ways than having to propose a negotiation with yourself to try to reach an agreement which would lead to a termination. (...)”

Bij e-mail van 12 maart 2018 is [verweerster] vrijgesteld van werk.

Vitec verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden, omdat volgens Vitec sprake is van disfunctioneren van [verweerster] , dan wel een verstoorde arbeidsverhouding.

Aan dit verzoek legt Vitec ten grondslag – kort gezegd – dat [verweerster] de doelstellingen van haar functie niet haalt, doordat zij de jaarafsluiting over het jaar 2016 niet tijdig en correct heeft afgerond, de financiële maandafsluitingen niet goed lopen, de week- en maandrapportages niet tijdig en onjuist worden afgeleverd, het overzicht van betalingen van klanten en leveranciers fouten bevat, en de administratie van het debiteurenbeheer niet op orde is. Volgens Vitec is [verweerster] veelvuldig aangesproken op haar disfunctioneren, maar heeft dit niet tot verbetering geleid. Vitec stelt dat [verweerster] vooral ontkent dat haar functioneren tekort schiet en dat zij begeleiding en hulp weigert, waardoor ook conflicten en een verstoorde arbeidsrelatie zijn ontstaan. Verder meent Vitec dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , zodat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang kan worden ontbonden en [verweerster] geen aanspraak kan maken op enige vergoeding.

[verweerster] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Zij voert daartoe – samengevat – aan dat geen sprake is van disfunctioneren, althans dat dit disfunctioneren voor rekening en risico van Vitec komt, omdat Vitec in feite van [verweerster] verwacht dat zij werkzaamheden als accountant verricht, terwijl zij is aangenomen voor de functie van Accounting Officer. Daarbij heeft [verweerster] er ook op gewezen dat zij moest werken met gebrekkige systemen, dat de verwijten aan haar adres nooit zijn geconcretiseerd, dat geen adequate functioneringsgesprekken zijn gevoerd en dat geen coaching of opleidingen zijn aangeboden. Verder stelt [verweerster] dat Vitec geen deugdelijke verbetertraject heeft gevolgd en dat overigens nog herplaatsingsmogelijkheden aanwezig zijn.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een transitievergoeding van € 2.534,75 bruto en een billijke vergoeding van € 101.500,00 bruto. [verweerster] meent dat zij aanspraak heeft op een billijke vergoeding, omdat een eventuele ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Vitec. Ook verzoekt [verweerster] ontslag uit of ontbinding van het tussen partijen overeengekomen relatie- en concurrentiebeding. Vitec heeft tegen deze verzoeken verweer gevoerd.

het verzoek

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of [verweerster] aanspraak kan maken op een transitievergoeding en of aan [verweerster] een billijke vergoeding moet worden toegekend.

De kantonrechter stelt voorop dat uit de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).

Naar het oordeel van de kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst worden ontbonden op de door Vitec aangevoerde eerste grond, te weten disfunctioneren. Daarover wordt het volgende overwogen.

Disfunctioneren wordt in de wet ‘ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid’ genoemd (artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, BW). Dit levert volgens de wettelijke regels alleen een reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op als de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Verder mag die ongeschiktheid niet het gevolg zijn van ziekte of gebreken van de werknemer, en ook niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

Bij de beoordeling of sprake is van ongeschiktheid zal de kantonrechter moeten onderzoeken of uitgaande van de feiten en omstandigheden die zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van disfunctioneren van de werknemer (zie: Hoge Raad, 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor)). Daarbij geldt dat de werkgever ten aanzien van de vraag of sprake is van ongeschiktheid van de werknemer een zekere mate van beoordelingsruimte heeft.

Vitec heeft gelet op de door haar overgelegde stukken voldoende aangetoond dat [verweerster] op verschillende punten is tekortgeschoten in haar functioneren. Het gaat er daarbij met name om dat zij de jaarstukken over het jaar 2016 niet tijdig en correct heeft opgesteld, dat de financiële week- en maandrapportages niet tijdig en onjuist worden opgesteld, dat het overzicht van betalingen van klanten en leveranciers fouten bevat, en dat de administratie van het debiteurenbeheer niet op orde is. Deze gebreken in het functioneren van [verweerster] zijn in de verschillende, hiervoor genoemde e-mails van [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] duidelijk en concreet beschreven. Ook in de gespreksverslagen van 14 en 16 november 2017 en 15 december 2017 is toegelicht en gemotiveerd op welke fouten en tekortkomingen Vitec doelt. [verweerster] heeft die fouten en tekortkomingen inhoudelijk ook niet wezenlijk weersproken. [verweerster] heeft wel gesteld dat de verwijten aan haar adres nooit zijn geconcretiseerd, maar die stelling kan de kantonrechter niet volgen. Vitec heeft de tekortkomingen in het functioneren juist concreet en feitelijk benoemd, zoals hiervoor al is overwogen. Dat betekent dat de door Vitec gestelde tekortkomingen en gebreken in het functioneren van [verweerster] als vaststaand worden aangenomen.

Naar het oordeel van de kantonrechter moet gelet op deze vaststaande tekortkomingen en gebreken in het functioneren van [verweerster] in redelijkheid worden geoordeeld dat sprake is van disfunctioneren van [verweerster] . Deze tekortkomingen en gebreken zien immers op de kerntaken van de functie van [verweerster] als Accounting Officer en zij is niet in staat gebleken die kerntaken in voldoende mate uit te voeren. Het niet tijdig en/of onjuist opstellen van (financiële) week- en maandrapportages, jaarstukken, betalingsoverzichten en administratie van debiteurenbeheer heeft Vitec daarom terecht kunnen aanmerken als disfunctioneren, mede gelet op beoordelingsruimte die Vitec daarbij heeft.

Het verweer van [verweerster] dat Vitec in feite van haar verwacht dat zij werkzaamheden als accountant verricht, terwijl zij is aangenomen voor de functie van Accounting Officer, gaat niet op. In de advertentietekst van de vacature waarop door [verweerster] is gesolliciteerd, staat dat de werkzaamheden van de Accounting Officer bestaan uit boekhoudkundige werkzaamheden, rapportagewerkzaamheden zoals maandafsluitingen, contractmanagement, voorraadbeheer, budgetbewaking, verschillen-analyses, voorbereiden jaarcijfers en btw-aangifte. De werkzaamheden ten aanzien waarvan de hiervoor genoemde tekortkomingen en gebreken zijn aangenomen, sluiten aan bij deze beschrijving en zien in essentie op dezelfde taken. Dat debiteurenbeheer niet expliciet in de advertentietekst wordt genoemd, neemt niet weg dat [verweerster] gelet op die tekst, waarin onder meer melding wordt gemaakt van boekhoudkundige werkzaamheden, voorraadbeheer en budgetbewaking, mocht verwachten dat debiteurenbeheer ook tot de werkzaamheden zou kunnen behoren. Bovendien heeft [verweerster] in haar curriculum vitae aangegeven dat zij 14 jaar in “Finance” werkzaam is geweest en bekend is met “All facets of financial accounting”, waaronder taken als “creditmanager, debt collector”, zodat ook Vitec mocht aannemen dat [verweerster] in staat was tot debiteurenbeheer. Dat [verweerster] ook werkzaamheden heeft moeten verrichten op het gebied van personeelsbeleid en HR-management, zoals zij heeft gesteld, is door Vitec ontkend en niet gebleken. Er is daarnaast niet gesteld dat [verweerster] specifieke accountantswerkzaamheden heeft moeten verrichten, zoals bijvoorbeeld het controleren van jaarrekeningen. Vitec heeft het functioneren van [verweerster] gelet hierop dus terecht beoordeeld op basis van de taken die behoren bij de overeengekomen werkzaamheden van [verweerster] als Accounting Officer.

[verweerster] heeft verder gesteld dat zij moest werken met gebrekkige systemen. Naar de kantonrechter begrijpt, bedoelt [verweerster] hiermee te stellen dat het disfunctioneren (mede) het gevolg is van onvoldoende zorg van Vitec voor de arbeidsomstandigheden. Daarvoor is echter onvoldoende steun te vinden in de stukken en die stelling kan ook niet afdoen aan de conclusie dat sprake is van disfunctioneren. In eerdergenoemde advertentietekst van de vacature voor de functie Accounting Officer wordt al vermeld dat wordt verwacht dat de Accounting Officer affiniteit heeft voor IT en aanspreekpunt is voor het implementeren van verschillende IT-systemen als ERP en M3. [verweerster] was er dus mee bekend dat zij met deze systemen moest werken. Verder is niet betwist de stelling van Vitec dat [verweerster] door [naam 1] en [naam 4] is begeleid en geïnstrueerd in het werken met de IT-systemen van Vitec, dat dit gebruikelijke systemen zijn waarmee Vitec al langer werkt en dat [verweerster] uitgebreid is geïnformeerd over de nieuwe IT-systemen. Die stelling van Vitec vindt ook voldoende steun in de overgelegde e-mail van [naam 1] van 15 maart 2018 en de schriftelijke verklaring van [naam 4] van 2 mei 2018. Overigens heeft [verweerster] in haar curriculum vitae aangegeven dat zij een “Allround financial talent” is met “knowledge of and affinity for ICT”, waarop Vitec mocht afgaan.

[verweerster] is verder van mening dat geen adequate functioneringsgesprekken zijn gevoerd, dat geen coaching of opleiding is aangeboden en dat geen deugdelijke verbetertraject is aangeboden en gevolgd. De kantonrechter deelt die mening niet. Vitec heeft tot november 2017 inderdaad geen als zodanig benoemde functioneringsgesprekken gevoerd. Waar het echter om gaat, is of Vitec [verweerster] tijdig in kennis heeft gesteld van de tekortkomingen en gebreken in haar functioneren en of zij voldoende in de gelegenheid is gesteld haar functioneren te verbeteren. Daarbij is niet bepalend hoe gesprekken worden genoemd of gevoerd, maar of aan [verweerster] voldoende duidelijk is gemaakt waar haar functioneren tekort schoot. Dat laatste is het geval. Immers, uit de hiervoor weergegeven feiten blijkt dat [verweerster] al in de periode van 15 november 2016 tot 9 juni 2017 in vijftien e-mails duidelijk is gewezen op fouten, gebreken en noodzakelijke correcties in haar werkzaamheden en rapportages, waarbij ook telkens is aangegeven welke verbetering nodig is en waarbij ondersteuning is (aan)geboden. Het functioneren van [verweerster] is nadien uitgebreid besproken op 14 en 16 november 2017, waarvan verslag is gedaan in genoemde e-mail van [naam 6] van 16 november 2017. Daarin is opnieuw uitgebreid en gedetailleerd neergelegd welke problemen Vitec zag met betrekking tot het functioneren van [verweerster] , en is ook met nadruk gewezen op een noodzakelijke verbetering in houding en gedrag. Vervolgens is blijkens de e-mail van 6 december 2017 van [naam 7] een verbetertraject gestart van in beginsel drie maanden, waarbij concrete verbeterdoelen zijn genoemd, en is in een e-mail van 15 december 2017 van [naam 6] verslag gedaan van een herhaald functioneringsgesprek van die datum. Uit deze stukken blijkt dat [verweerster] steeds de nodige begeleiding heeft gehad, dat de voortgang van het traject tussentijds is besproken en dat Vitec de ‘vinger aan de pols’ heeft gehouden. Dat wordt bevestigd door de overgelegde verklaringen van [naam 3] van 8 maart 2018, van [naam 2] van 9 maart 2018, van [naam 1] van 15 maart 2018 en van [naam 4] van 2 mei 2018, waarvan de inhoud niet is weersproken door [verweerster] . Gezien deze gang van zaken is [verweerster] tijdig in kennis heeft gesteld van de tekortkomingen en gebreken in haar functioneren en is zij voldoende in de gelegenheid gesteld haar functioneren te verbeteren.

Volgens [verweerster] is geen sprake geweest van een reëel verbetertraject, omdat Vitec in september 2017 al een vervanger voor haar had aangenomen. Zoals Vitec op de zitting heeft toegelicht, heeft zij in september 2017 op tijdelijke basis een andere Accounting Officer aangenomen, omdat zij zich door het disfunctioneren van [verweerster] genoodzaakt zag die ander aan te stellen om het lopende werk te kunnen (blijven) uitvoeren en om [verweerster] te begeleiden en steunen. Dit is ook zo aan [verweerster] meegedeeld en uitgelegd in de e-mail van [naam 6] van 15 december 2017. Dit is geen onredelijke handelwijze van Vitec en daarvan uitgaande is er ook geen reden om te oordelen dat Vitec het verbetertraject niet serieus heeft genomen.

Voor zover [verweerster] nog het standpunt heeft ingenomen dat het verbetertraject voortijdig is afgebroken, kan zij daarin niet worden gevolgd. Gelet op de e-mail van [naam 7] van 6 december 2017 is een verbetertraject gestart van ongeveer drie maanden. Uit de e-mail van [naam 6] van 8 maart 2018 blijkt dat het op dat moment volgens Vitec “zo niet verder” kon en is het verbetertraject gestaakt. Dat is iets meer dan drie maanden na de start van dat verbetertraject en van een voortijdig afbreken is dus geen sprake. In ieder geval is [verweerster] door Vitec ook in voldoende mate in de gelegenheid gesteld haar functioneren te verbeteren.

Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat Vitec het verbetertraject ook niet meer hoefde voort te zetten, gelet op het gedrag en de houding van [verweerster] . Met Vitec moet de kantonrechter constateren dat [verweerster] zich gedurende het verbetertraject, maar ook daarvoor, voortdurend afwijzend heeft opgesteld ten aanzien van de kritiek op haar functioneren en er niet of nauwelijks blijk van heeft gegeven dat zij die kritiek erkende of ter harte nam. In de brief van haar advocaat van 21 november 2017 heeft [verweerster] gesteld dat zij prima functioneert en dat zij niet wilde ingaan op de verwijten die haar zijn gemaakt, omdat die verwijten volgens [verweerster] voorgewend of vals waren. In haar e-mail van 2 februari 2018 merkt [verweerster] op dat zij het verslag van het gesprek op 15 december 2017, waarin over het verbetertraject is gesproken, nog niet heeft gelezen en daarop door drukte nog niet inhoudelijk is ingegaan. In haar e-mail van 14 februari 2018 erkent [verweerster] dat zij het betreffende verslag nog steeds niet heeft ondertekend en nog moet reageren. Dat betekent dat [verweerster] bijna twee maanden na het gesprek over het verbetertraject nog steeds geen kennis had genomen van het verslag daarvan en daarop nog niet had gereageerd, terwijl het ten behoeve van dat traject uiteraard van groot belang was dat [verweerster] daar nu juist wel nadrukkelijk kennis van nam. Overigens ontkent [verweerster] in die laatste e-mail dat haar administratie niet correct is en wijt zij gemaakte fouten aan de IT-systemen van Vitec. Uit deze reacties van [verweerster] blijkt geen serieuze bereidheid om de verbeterpunten van Vitec op te pakken.

Daar komt bij dat [verweerster] in haar e-mail van 14 februari 2018 heeft erkend dat zij in een gesprek met [naam 6] , in reactie op een verzoek van [naam 6] aan [verweerster] om op haar Instagram-account een verwijzing in foto’s naar Manfrotto te verwijderen, heeft opgemerkt dat ze “schijt aan” de Italianen heeft, waarmee zij doelde op Vitec. Verder is niet weersproken dat [verweerster] , zoals in de e-mail van 8 maart 2018 van [naam 6] wordt weergegeven, in een gesprek op 27 februari 2018 heeft opgemerkt dat zij zich “rot lacht om de situatie die is ontstaan”, en dat zij “toch niet luistert naar die spaghettivreters”, waarmee [verweerster] opnieuw Vitec bedoelde. Ook in de e-mail van [naam 7] van 12 maart 2018 wordt er melding van gemaakt dat [verweerster] niet wenst te luisteren naar de Italiaanse collega’s en dat zij blijft ontkennen dat er een probleem is met haar functioneren. Door deze wijze van reageren heeft [verweerster] de voortgang van het verbetertraject onmogelijk gemaakt.

De kantonrechter is van oordeel dat herplaatsing van [verweerster] niet meer in de rede ligt. Uit het voorgaande blijkt dat [verweerster] door haar houding en gedrag de voortgang van het verbetertraject heeft belemmerd. Ook heeft zij met de hiervoor onder 5.14 genoemde opmerkingen de arbeidsrelatie verstoord. Onder die omstandigheden kan van Vitec niet meer gevergd worden een onderzoek te doen naar herplaatsingsmogelijkheden en [verweerster] te herplaatsen.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Vitec zal toewijzen en de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren zal ontbinden met ingang van 1 augustus 2018. Daarbij wordt rekening gehouden met de voor [verweerster] geldende opzegtermijn van een maand.

Vitec heeft verzocht om bij ontbinding geen rekening te houden met de opzegtermijn, omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg zou zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . Daarin volgt de kantonrechter Vitec niet. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer is alleen sprake in gevallen waarin een werknemer zich bijvoorbeeld schuldig maakt aan diefstal of andere misdrijven, of gevallen waarin een werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, en dergelijke (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). Hiervoor is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens disfunctioneren van [verweerster] . Disfunctioneren kan in beginsel en in zijn algemeenheid niet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer, ook niet in dit geval. Dat eveneens is geoordeeld dat door de houding en het gedrag van [verweerster] het verbetertraject is belemmerd en de arbeidsrelatie is verstoord, is ook onvoldoende grond om te oordelen dat de ontbinding het gevolg zou zijn van ernstig verwijtbaar gedrag.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen, zoals zij heeft gevraagd. Voor toekenning van een billijke vergoeding is gelet op de wettelijke regels daarvoor alleen plaats als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Vitec (artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW). Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zal zich alleen in uitzonderlijke gevallen voordoen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst schendt of een valse grond voor ontslag aanvoert (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, doet een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

Omdat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens disfunctioneren en geen sprake is van (ernstig) verwijtbaar gedrag van partijen, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

het tegenverzoek

Voor zover [verweerster] bij wijze van tegenverzoek heeft gevraagd om toekenning van een billijke vergoeding, behoeft dit verzoek niet te worden behandeld, omdat daarop hiervoor al is beslist.

[verweerster] heeft een verzoek gedaan om Vitec te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Vitec heeft erkend dat zij uitgaande van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2018 in beginsel een transitievergoeding verschuldigd is van € 2.534,75 bruto, zoals door [verweerster] gesteld. Vitec heeft het standpunt ingenomen dat [verweerster] toch geen aanspraak heeft op een transitievergoeding, omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . Dat standpunt is hiervoor onder 5.17 echter al verworpen. Vitec zal daarom worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 2.534,75 bruto.

Ondanks de veroordeling van Vitec tot betaling van een transitievergoeding, ziet de kantonrechter geen aanleiding om Vitec in de gelegenheid te stellen het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken. Gelet op de hoogte van de transitievergoeding en de proceshouding van Vitec is er geen enkele reden om te veronderstellen dat Vitec daarvan gebruik zou willen maken.

Het verzoek van [verweerster] om haar te ontslaan uit het tussen partijen overeengekomen relatie- en concurrentiebeding dan wel deze bedingen te ontbinden, wordt afgewezen. Op de zitting heeft [verweerster] bevestigd dat dit verzoek alleen als grondslag heeft de stelling van [verweerster] dat Vitec aan die bedingen geen rechten meer kan ontlenen, omdat het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Vitec (artikel 7:653 lid 4 BW). Zoals hiervoor onder 5.18 al is geoordeeld, is van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Vitec geen sprake.

Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

De kantonrechter:

het verzoek

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2018;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart onderdeel 6.1 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

het tegenverzoek

veroordeelt Vitec om aan [verweerster] een transitievergoeding te betalen van € 2.534,75 bruto;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart onderdeel 6.4 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mr. P.J. Jansen, kantonrechter en op 5 juni 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter