HR, 07-07-2015, nr. 13/02919 P

HR, 07-07-2015, nr. 13/02919 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 07‑07‑2015

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. 1. Toepassing van art. 36e.7 Sr en het legaliteitsbeginsel. 2. Vereist hoofdelijke aansprakelijkheid veroordeling van twee of meer daders? Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2014:653 m.b.t. feiten begaan voor de inwerkingtreding van art. 36e.7 Sr. Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2015:873 m.b.t. de hoofdelijke aansprakelijkheid. Voor het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting a.b.i. art. 36e.7 Sr is niet vereist dat de mededader die met de betrokkene uit het strafbaar feit ‘gemeenschappelijk voordeel’ heeft behaald, voor dat feit is veroordeeld. Indien een veroordeling uitblijft en aan die mededader niet een betalingsverplichting a.b.i. art. 36e.7 Sr wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen.

Partij(en)

7 juli 2015

Strafkamer

nr. 13/02919 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 21 mei 2013, nummer 21/004778-12, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. N. van der Laan, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste en het tweede middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het derde middel en het vierde middel

3.1.

Het derde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr. Het vierde middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval aan de betrokkene een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden opgelegd, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd.

3.2.

De bestreden uitspraak houdt als beslissing van het Hof in:

"Legt de veroordeelde de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 9.091,11."

3.3.

Art. 36e, zevende lid, Sr, dat op 1 juli 2011 in werking is getreden, houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht (vgl. HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:653). In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast. Het na 1 juli 2011 geldende recht kan niet als gunstiger voor de betrokkene worden aangemerkt (vgl. HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2858).

3.4.

In aanmerking genomen dat het Hof de betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepteelt die, naar het Hof blijkens de bestreden uitspraak bewezen heeft geacht, is gepleegd in de periode van 27 april 2010 tot en met 10 augustus 2010, heeft het Hof in deze zaak ten onrechte toepassing gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr.

3.5.

Het derde middel slaagt.

3.6.1.

Hoewel het voorgaande meebrengt dat het vierde middel niet meer aan de orde behoeft te komen, ziet de Hoge Raad aanleiding de klacht te bespreken die - kort gezegd - inhoudt dat het Hof heeft miskend dat een hoofdelijke betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr alleen kan worden opgelegd, indien het strafbaar feit ter zake waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen, is gepleegd door twee of meer daders die daarvoor strafrechtelijk veroordeeld zijn.

3.6.2.

In het arrest van 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:873 heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 36e, zevende lid, Sr voorziet in het opleggen van een individuele verplichting tot betaling van het totale geschatte bedrag aan voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen. Voor het opleggen van zo een hoofdelijke betalingsverplichting is vereist dat het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken.

3.6.3.

Niet is vereist dat de mededader(s) die uit het strafbaar feit 'gemeenschappelijk voordeel' hebben behaald, voor dat feit veroordeeld zijn. Indien een veroordeling uitblijft en aan die mededader(s) niet een betalingsverplichting als in art. 36e, zevende lid, Sr bedoeld wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2015.

Conclusie 21‑04‑2015

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. 1. Toepassing van art. 36e.7 Sr en het legaliteitsbeginsel. 2. Vereist hoofdelijke aansprakelijkheid veroordeling van twee of meer daders? Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2014:653 m.b.t. feiten begaan voor de inwerkingtreding van art. 36e.7 Sr. Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2015:873 m.b.t. de hoofdelijke aansprakelijkheid. Voor het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting a.b.i. art. 36e.7 Sr is niet vereist dat de mededader die met de betrokkene uit het strafbaar feit ‘gemeenschappelijk voordeel’ heeft behaald, voor dat feit is veroordeeld. Indien een veroordeling uitblijft en aan die mededader niet een betalingsverplichting a.b.i. art. 36e.7 Sr wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen.

Nr. 13/02919 P

Zitting: 21 april 2015

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 21 mei 2013 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 9.091,11 en de betrokkene de hoofdelijke verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de rolnummers 13/02919P en 13/02920. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de betrokkene heeft mr. N. van der Laan, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de betrokkene geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten.

5. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer in:

“Gevoerde verweren

(…)

De raadsman heeft voorts namens veroordeelde aangevoerd dat er niet slechts op grond van een veroordeling kan worden gesteld dat er voordeel is genoten. In dit geval heeft verdachte zelf geen voordeel genoten uit de bewezenverklaarde strafbare feiten. De vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient dan ook te worden afgewezen.

Het Hof overweegt hieromtrent het volgende. Mede gelet op het financiële motief van veroordeelde om met een of meer anderen mee te doen aan de hennepteelt en het feit dat er tenminste eenmaal is geoogst, is niet aannemelijk dat veroordeelde geen voordeel heeft genoten. Nu veroordeelde in het geheel geen inzicht heeft gegeven in de verdeling van de opbrengsten van de hennepplantage, die zich in de woning bevond, houdt het hof het ervoor dat de opbrengt van de hennepteelt in ieder geval enig voordeel voor veroordeelde heeft opgeleverd.”

6. Nu andere, minder voor de hand liggende, motieven niet zijn gesteld en gebleken, kon het Hof, gelijk het heeft gedaan, oordelen dat de betrokkene bij het kweken van hennep enkel een financieel motief had. Daarbij merk ik op dat de door de betrokkene gemachtigde raadsman blijkens zijn aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 7 mei 2013 overgelegde pleitnotitie (subsidiair) heeft gewezen op verzoekers “erbarmelijke financiële situatie”.

7. Het eerste middel faalt.

8. Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet daarvan de geheel in de hoofdzaak toegewezen vordering van de benadeelde partij ten bedrage van € 15.493,09 heeft afgetrokken, maar alleen de kosten die verband houden met de in de hoofdzaak onder 2 bewezenverklaarde diefstal van elektriciteit ad € 5.093,09.

9. In de samenhangende hoofdzaak concludeer ik dat het arrest van het Hof niet in stand kan blijven voor zover het betreft de aan de benadeelde partij toegewezen bedragen ter zake van de materiële schadeposten herstellen woning (€ 3.000,-), meubels (€ 2.400,-) en vermindering opbrengst woning bij eventuele verkoop (€ 5.000,-), en dat zijn precies de bedragen waarover in dit middel wordt geklaagd.

10. De steller van het middel heeft hier een punt. Nu evenwel met betrekking tot de voornoemde schadeposten ’s Hofs arrest in de hoofdzaak naar mijn mening zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is en zich dus voor vernietiging leent, is mitsdien aan het onderhavige middel de grondslag komen te ontvallen zodat de betrokkene daardoor geen belang bij bespreking van het middel heeft.

11. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.

12. Het derde middel en het vierde middel klagen over het oordeel van het Hof dat de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor het gehele bedrag. Volgens het derde middel heeft het Hof daarmee in strijd gehandeld met art. 1, tweede lid, Sr en art. 7 EVRM omdat de feiten waaruit volgens het Hof wederrechtelijk voordeel is genoten gepleegd zijn voordat de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr werd ingevoerd. Het vierde middel wil de opvatting verdedigen dat de zinsnede “feiten die door twee of meer personen” in dat zevende lid aldus dient te worden begrepen dat er voor deze twee of meer personen ook een veroordelend vonnis bestaat. De stelling is dat, mede gelet op het civielrecht, het hoofdelijk opleggen van een ontnemingsmaatregel slechts kan indien er meer veroordeelden (schuldenaren) zijn die hoofdelijk worden veroordeeld. De eerste klacht luidt dat het bestreden oordeel van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Voorts behelst het vierde middel de klacht dat dat oordeel onvoldoende is gemotiveerd nu de betrokkene, in weerwil van hetgeen het Hof daaromtrent heeft opgemerkt, wél openheid van zaken heeft gegeven. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

13. De bestreden uitspraak houdt inzake de hoofdelijke aansprakelijkheid het volgende in:

“Hoofdelijke aansprakelijkheid

De raadsman heeft verzocht om niet te bepalen dat veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de betalingsverplichting aan de Staat. Het zevende lid van artikel 36e Wetboek van Strafrecht is ingevoerd na het plegen van de onderhavige feiten en de werking van de bepaling is minder gunstig voor veroordeelde, zodat het in het zevende lid bepaalde niet van toepassing is.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat door toevoeging van het zevende lid aan artikel 36e van het Wetboek van Strafvordering geen sprake is van een verandering van strafbedreiging, zodat het impliciete beroep op artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht hier niet opgaat.

Het hof neemt aan dat de onderhavige feiten door twee of meer personen zijn gepleegd. Als gevolg van het gebrek aan openheid over de verdeling van de opbrengst van de hennepkwekerij en het ontbreken van andere gegevens op basis waarvan kan worden bepaald welk deel van het totale voordeel aan ieder van de deelnemers aan de strafbare feiten kan worden toegerekend, zal het hof bepalen dat verdachte hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting terzake van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat.”

14. Het zevende lid van art. 36e Sr is bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171 als volgt komen te luiden:

"Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting."

15. Art. 36e, zevende lid, Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast.1.Het na 1 juli 2011 geldende recht kan niet als gunstiger voor de betrokkene worden aangemerkt, aangezien naar het voordien geldende recht niet de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat een betrokkene en zijn mededader(s) tezamen wederrechtelijk hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van de betrokkene is gevloeid.2.

16. Nu blijkens de bewezenverklaringen in de samenhangende hoofdzaak de feiten zijn gepleegd in de periode van 27 april 2010 tot en met 10 augustus 2010, vloeit uit de hiervoor aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad voort dat het Hof de betrokkene ten onrechte hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de gezamenlijke betalingsverplichting ter zake van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat. Het Hof had, gelet op de jurisprudentie met betrekking tot art. 36e Sr zoals deze gold ten tijde van het begaan van de feiten, een gemotiveerde beslissing behoren te geven omtrent het deel van de opbrengst van de ten laste van de betrokkene en zijn mededader(s) bewezenverklaarde feiten dat daadwerkelijk door de betrokkene is genoten, of, indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, het voordeel pondspondsgewijze onder de betrokkene en zijn mededader(s) dienen toe te rekenen.

17. De bestreden uitspraak kan reeds op grond van het voorgaande niet in stand blijven.

18. Daartoe uitgenodigd wil ik ook nog ingaan op het vierde middel. In de hoofdzaak is de betrokkene veroordeeld voor onder meer hennepteelt, gepleegd met “een ander of anderen”. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof met de medepleger het oog op [betrokkene 1], die – de toelichting op het middel zegt hier een blik over de muur te werpen – echter onherroepelijk is vrijgesproken van betrokkenheid bij de bewezenverklaarde hennepplantage (schriftuur, punt 2.14). Dat betekent volgens de toelichting op het middel, dat er geen andere schuldenaar is waarop verzoeker zich kan verhalen nadat de Staat het te ontnemen bedrag na het onherroepelijk worden van het arrest op hem heeft verhaald (schriftuur, punt 2.15). Ik teken daarbij aan dat blijkens de in de hoofdzaak gebezigde bewijsmiddelen bij de hennepteelt meer personen betrokken zijn geweest, onder wie [betrokkene 2] en [betrokkene 3].

19. Ik meen dat het middel daarmee feiten en omstandigheden aanvoert die in de onderhavige zaak niet feitelijk zijn vastgesteld, zodat daarvan in cassatie niet kan worden uitgegaan. In zoverre faalt het middel.

20. Zou er slechts één dader zijn, dan is hoofdelijke aansprakelijkheid uiteraard zinloos en dus niet mogelijk. Daarom stelt het zevende lid van art. 36e Sr begrijpelijkerwijs als voorwaarde dat het feit door twee of meer personen moet zijn gepleegd. In het onderhavige geval kan, lijkt mij, in cassatie ervan worden uitgegaan dat zulks het geval is.

21. Naar de letter van de wettekst is voor de hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr slechts vereist dat het feit door meer personen is gepleegd. Van veroordeelden of een veroordeling wordt niet gesproken. In de toelichting op het middel wordt evenwel verwezen naar het amendement-Van Haersma Buma en Teeven van 15 april 2010. Op grond van dit amendement3.is het zevende lid ingevoerd bij de eerder genoemde Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming van 31 maart 2011 ten einde een aanzienlijke bewijsvereenvoudiging voor het OM en de rechter mogelijk te maken wanneer niet of zeer moeilijk kan worden aangetoond wie onder de daders welk deel van de buit tot zijn beschikking heeft.4.In de toelichting van het middel wordt ter onderbouwing van de onderhavige klacht de navolgende passages uit de toelichting op het amendement aangehaald:5.

“Ontneming is slechts mogelijk wanneer de personen ieder tenminste voor één van de feiten die zij gezamenlijk hebben gepleegd zijn veroordeeld. De voorgestelde regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid maakt hier geen uitzondering op. Door verwijzing in artikel 36e, zesde lid, naar het eerste en tweede lid van artikel 36e Sr, geldt het vereiste van een veroordeling voor ieder van de aansprakelijk te stellen daders onverkort.”

En:

“De hoofdelijke verplichting reikt maximaal tot het geldbedrag dat wordt opgelegd ter ontneming van het totale wederrechtelijke verkregen voordeel dat ontstaan is door de in vereniging gepleegde feiten. Hoewel de regeling dit niet tot doel heeft, zou het kunnen voorkomen dat toepassing van de hoofdelijke aansprakelijkheid tot gevolg heeft dat een van de daders voor een groter deel wordt aangeslagen, dan hij daadwerkelijk heeft genoten. In een dergelijk geval krijgt deze dader een civielrechtelijke vordering op zijn mededaders.”

22. Inderdaad wordt in de eerste passage gesproken over de personen die ieder voor tenminste een van de feiten is veroordeeld. Daarnaast wijs ik op de volgende overweging van HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:653, NJ 2014/407:

“Bij het opleggen van een verplichting tot betaling aan de Staat van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, eerste en tweede lid, Sr, kan de rechter ingevolge het zevende lid van dat artikel, indien het gaat om strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd en die personen voor die feiten zijn veroordeeld (cursivering, AG), bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.”

23. Mag daaruit nu de conclusie worden getrokken dat bij het toepassing geven aan het zevende lid als extra eis heeft te gelden dat ieder van de “twee of meer personen” moet zijn veroordeeld en dat daarvan moet zijn gebleken?

24. Het lijkt er wel op. Maar daar staat tegenover dat in diezelfde toelichting op het amendement het volgende wordt opgemerkt:

“Misdrijven die financieel gewin opleveren worden vaak door meerdere daders tezamen gepleegd. Naast de berekening van het voordeel dat het plegen van het misdrijf heeft opgeleverd, moet in dergelijke gevallen ook worden onderzocht aan wie van de daders welk deel van de winst is toegevloeid. Dit laatste kan problematisch zijn. Bovendien leert de praktijk, dat de winstverdeling zelden rationeel geschiedt. Een eenvoudige oplossing zou een hoofdelijke aansprakelijkheid van ieder van de daders zijn voor het geheel van het verkregen voordeel. In het bijzonder kan daarbij worden gedacht aan de volgende situaties. Een voorbeeld is de zaak waarin na het plegen van een bankoverval, de overvallers de buit hebben begraven in het bos. Naderhand graaft de enige dader die nog op vrije voeten is de buit op en koopt van het geld twee horecagelegenheden. Kort daarna wordt ook hij aangehouden. Twee daders zullen geen mogelijkheid tot verhaal bieden, de derde dader des te meer. Hoofdelijke aansprakelijkheid geeft in dit geval de kans om het geld daar te halen, waar het zich bevindt.

(…)

In het eerste voorbeeld zal de neiging bestaan bij gebrek aan aanwijzingen waar de buit is gebleven, om de drie daders ieder voor een deel van het bedrag een ontnemingsmaatregel op te leggen, terwijl dit niet overeenkomt met de werkelijkheid. Gevolg is dat er te weinig ontnomen zal worden bij de gravende dader. (…)

Door toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid wordt de daders als het ware de opdracht gegeven het geheel van hun investeringen af te dragen. Feitelijk kan dit worden geëffectueerd door de dader die gevolmachtigd is.

Voorgesteld wordt om aan artikel 36e Sr een nieuw lid toe te voegen, dat de mogelijkheid creëert voor de rechter om de daders van een misdrijf ieder hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het wederrechtelijk verkregen voordeel dat met het gezamenlijk plegen van een misdrijf is ontstaan. Artikel 36e, zesde lid, bepaalt dat de rechter voortaan daders hoofdelijk, dan wel voor een door hem te bepalen deel, aansprakelijk kan stellen voor de gezamenlijke betalingsverplichting die ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt opgelegd.

Doel van de aanpassing is het vereenvoudigen van de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel. Het gaat om zaken waarin meerdere daders een rol hebben gespeeld en niet of zeer moeilijk kan worden aangetoond, welk deel van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel bij ieder van de daders terecht is gekomen. De voorgestelde wijziging brengt een aanzienlijke bewijsvereenvoudiging teweeg voor het openbaar ministerie en de rechter.

Hoofdelijke aansprakelijkheid kan alleen aan de orde komen wanneer er sprake is van meerdere daders, die gezamenlijk een of meer aan te duiden strafbare feiten hebben gepleegd. Uit het strafbare feit kan zelf reeds het gezamenlijke plegen voortvloeien, zoals uit deelneming aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr) of diefstal in vereniging (artikel 311 Sr). Daarnaast kan het ook gaan om deelnemingsvormen; in het bijzonder valt te denken aan medeplegen. Van belang is telkens dat de daders samen verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het geheel van de misdrijven waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd. aansprakelijkheid kan alleen aan de orde komen wanneer er sprake is van meerdere daders, die gezamenlijk een of meer aan te duiden strafbare feiten hebben gepleegd. Uit het strafbare feit kan zelf reeds het gezamenlijke plegen voortvloeien, zoals uit deelneming aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr) of diefstal in vereniging (artikel 311 Sr).

Daarnaast kan het ook gaan om deelnemingsvormen; in het bijzonder valt te denken aan medeplegen. Van belang is telkens dat de daders samen verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het geheel van de misdrijven waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd.”

De Kamerstukken houden omtrent de algemene beraadslaging in de Tweede Kamer over het vermelde wetsvoorstel en het amendement het volgende in:

"Minister Hirsch Ballin: (...) Misdrijven die financieel gewin opleveren worden vaak door meer daders tezamen gepleegd. Het betreft dan de hoofdelijkheid. Die hoofdelijkheid is ook het onderwerp van een initiatiefvoorstel van de heren Van Haersma Buma en [ik, AG, begrijp:] Teeven. De gedachte achter dat voorstel spreekt mij aan. Voorkomen moet worden dat bij gebrek aan informatie over de toevloeiing van vermogen aan verschillende daders, die samen een delict hebben gepleegd, de onderneming strandt.

(…)

Uitgangspunt bij de ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel is het voordeel dat door de veroordeelde individueel is genoten. Van de veroordeelde kan worden afgenomen wat hij zelf daadwerkelijk heeft verkregen. De Hoge Raad verkiest dit uitgangspunt boven andere mogelijkheden. Bij mededaderschap kan zonder nadere motivering het gezamenlijke voordeel niet aan een van de mededaders worden toegerekend. Daarvoor in de plaats wordt het voordeel op basis van een ponds-pondsverdeling toegerekend. Ik heb dit in combinatie met de mogelijkheid voor aanvullend onderzoek beschouwd als een reële en sluitende oplossing voor het probleem dat met de hoofdelijkheid zal worden bestreden. Daarom heb ik zelf niet voorzien in een regeling voor de hoofdelijkheid. Het oordeel over de wenselijkheid daarvan laat ik graag aan de Kamer over.

(…)

De heer Van Haersma Buma (CDA): Ik heb een vraag naar aanleiding van de reactie van de minister op het amendement van collega Teeven en mij. Hij zegt dat er via dit wetsvoorstel een ponds-pondsgewijze verdeling kan zijn. Het amendement ziet er juist op dat, wanneer maar één van de degenen bij wie verdeeld kan worden, geld heeft, daar het totaal kan worden uitgewonnen, zodat zeker is dat het geld terugkomt. Ik zie niet dat dit hetzelfde is.

Minister Hirsch Ballin: Nee, het is niet hetzelfde. Anders had ik het amendement ontraden in plaats van te zeggen dat ik het oordeel aan de Kamer overlaat. Wij moeten ons wel realiseren dat er in de toepassing van de bevoegdheid tot hoofdelijke aansprakelijkheid desalniettemin wellicht jurisprudentieel grenzen zullen worden gesteld en dat de twee mogelijkheden dan weer heel dicht bij elkaar komen.

(…)."6.

En in bijvoorbeeld HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008: BG1667 wordt het volgende overwogen:

“2.3. In HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006, 63 heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.”

In zijn arrest van 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3021, NJ 2008/420 oordeelde de Hoge Raad onder meer:

“4.4.1. Op de voet van art. 36e, zesde lid, Sr is de rechter bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat verplicht aan benadeelde derden onherroepelijk in rechte toegekende vorderingen in mindering te brengen. In de - door verwerping van het cassatieberoep bij het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2004 in de zaak onder rolnummer 01509/03 thans onherroepelijk geworden - uitspraak in de hoofdzaak heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij [persoon 1] jegens de betrokkene toegewezen, in dier voege dat de betrokkene tezamen met zijn beide mededaders voor deze prestatie hoofdelijk is verbonden.”

25. Uit het voorgaande valt niet makkelijk op te maken of nu sprake moet zijn van meer daders dan wel van meer veroordeelden. Op 7 april 20157.heeft de Hoge Raad in een vijftal arresten de regels omtrent de hoofdelijke aansprakelijkheid verduidelijkt. De belangrijkste overwegingen uit die arresten luiden in dit verband:

“2.4.4. Uit de wetsgeschiedenis van genoemd artikellid volgt dat met de daarin voorziene regeling niet is beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, maar dat de wetgever "in de situatie waarin mededaders gezamenlijk lijken te hebben geprofiteerd van het plegen van strafbare feiten" en "er welbewust voor kiezen om geen enkele indicatie te geven van de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld" het redelijk acht de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen.

2.4.5. Van hoofdelijke verbondenheid is sprake als twee of meer schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn (art. 6:6, tweede lid, BW). Art. 36e, zevende lid, Sr, dat voorziet in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid voor een 'gezamenlijke betalingsverplichting', moet daarom zo worden begrepen dat het gaat om individuele verplichtingen tot betaling aan de staat van het totale bedrag van het geschatte wederrechtelijk voordeel dat door twee of meer personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit is verkregen.

2.4.6. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend.

2.4.7. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.

2.4.8. Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen.

In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. In de gevallen dat niet kan worden vastgesteld met hoeveel mededaders het strafbare feit is gepleegd, kan op basis van de omstandigheden van het geval het daardoor verkregen voordeel ook voor een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkene worden toegerekend.

Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft - op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder het oog had - kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.”

26. Gelet op hetgeen de Hoge Raad in deze arresten heeft overwogen, geldt bij de bepaling van de hoofdelijke aansprakelijkheid een materieelrechtelijk criterium en een processueel criterium. Het materieelrechtelijk criterium houdt in dat uit het onderliggende dossier een vermoeden moet kunnen worden opgemaakt, in die zin dat ieder van de daders over het gemeenschappelijke voordeel kon beschikken of heeft kunnen beschikken. Dat sprake moet zijn van een gezamenlijk voordeel kan uit de wetsgeschiedenis worden gedestilleerd, nieuw is de beschikkingseis. Gelet op HR 15 juni 1999, NJ 1999/5918., in welk arrest de hoofdelijke aansprakelijkheid even voorbijkwam, neem ik aan dat op dit vlak er een onderzoeksplicht voor de feitenrechter geldt. Is aan het materieelrechtelijke criterium voldaan, dan ligt het op de weg van de betrokkene – het processuele criterium – om gegevens ter ontzenuwing van het vermoeden te verschaffen.

26. Met betrekking tot deze vereisten heeft het Hof niets vastgesteld, zodat ook vanwege dit motiveringsgebrek de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

27. De tweede klacht van het vierde middel slaagt.

28. De vraag of de daders veroordeelden moeten zijn, is denk ik impliciet beantwoord door de Hoge Raad nu hij in de aangehaalde arresten van 7 april 2015 rept van: “door twee of meer personen”, “ieder van de mededaders”, “twee of meer daders” en “twee of meer, bekende of onbekende (cursivering, AG), daders”. Dat betekent dat het kennelijke oordeel van het Hof dat geen sprake hoeft te zijn van meer veroordeelden geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de eerste klacht van het vierde middel faalt.9.

24. Het eerste middel en het tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. De eerste klacht van het vierde middel faalt eveneens. Het derde middel en de tweede klacht van het vierde middel slagen.

25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

26. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 01‑11‑2013

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Griffienummer: S 13/02919 P

SCHRIFTUUR HOUDENDE IV MIDDELEN VAN CASSATIE

Van: mr. N. van der Laan

Geeft eerbiedig te kennen:

[requirant], wonende te [postcode] [woonplaats], [adres], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, in deze zaak woonplaats kiezende te Amsterdam aan de Keizersgracht 332 ten kantore van de advocaat mr. N. van der Laan, die als zijn gemachtigde deze cassatieschriftuur namens hem indient;

dat hij tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 mei 2013 gewezen onder parketnr. 23/004778-12 de volgende middelen tot cassatie voordraagt:

Middel I

1.

Schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen die op straffe van nietigheid moeten worden nageleefd, in het bijzonder artikelen 511f, 359 lid 3 Sv juncto artikel 415 Sv doordat het Hof het verweer dat requirant geen voordeel heeft genoten op onbegrijpelijke gronden, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen en mitsdien het oordeel dat sprake is geweest van wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende steunt op redengevende bewijsmiddelen, althans onvoldoende is gemotiveerd.

2. Toelichting

2.1

Namens requirant is aangevoerd dat uit zijn verklaring blijkt dat hij geen voordeel heeft genoten van de bewezen verklaarde strafbare feiten en uit het dossier onvoldoende aannemelijk is dat wel sprake is geweest van enig voordeel.

2.2

Het hof heeft dit verweer verworpen door te overwegen:

‘Mede gelet op het financiële motief van veroordeelde om met een of anderen mee te doen aan de hennepteelt en het feit dat er tenminste eenmaal is geoogst, is niet aannemelijk dat veroordeelde geen voordeel heeft genoten. Nu veroordeelde in het geheel geen inzicht heeft gegeven in de verdeling van de opbrengsten van de hennepplantage, die zich in de woning bevond, houdt het hof het ervoor dat de opbrengst van de hennepteelt in ieder geval enig voordeel voor veroordeelde heeft opgeleverd’.

2.3

Uit deze overweging volgt dat het hof de verklaring van requirant dat hij geen voordeel heeft genoten niet aannemelijk acht. Dit oordeel is gebaseerd op twee pijlers, te weten het feit dat er eenmaal is geoogst (hetgeen uit het veroordelend vonnis en de bewijsmiddelen volgt) en het ‘financiële motief van veroordeelde’.

2.4

Wat dat laatste betreft geldt dat nergens uit blijkt dat sprake was van een financieel motief. Het hof geeft ook niet aan waarop het dit motief baseert. De bewijsmiddelen in de ontnemingszaak behelzen ook niets op dat vlak.

2.5

Daaruit volgt dat het oordeel van het hof dat de verklaring van requirant dat hij geen voordeel heeft genoten niet aannemelijk is, en het daarmee samenhangende oordeel dat het ervoor wordt gehouden dat hij wel voordeel heeft genoten, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.

Middel II

1.

Schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen die op straffe van nietigheid moeten worden nageleefd, in het bijzonder van artikel 36e lid 8 Sr, doordat het Hof ten onrechte niet de volledige vordering van de benadeelde partij, die door het hof bij gelijktijdige uitspraak werd toegewezen, heeft afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel, althans dat oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

2. Toelichting

2.1

Dit middel kan niet los gezien worden van het middel dat in de strafzaak wordt ingediend.

2.2

Het hof heeft in de strafzaak de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van €15.493,09, bestaande uit €5093,09 ontvreemde elektriciteit, €3000 geschatte kosten voor het herstellen van de woning, €2400 geschatte waarde van de beschadigde meubels en €5.000 geschatte vermindering van de opbrengst van de woning bij eventuele verkoop.

2.3

Daaruit volgt dat het hof van oordeel is dat dit rechtstreekse schade is in de zin van artikel 51a en 361 lid 2 onder b Sv als gevolg van de bewezenverklaarde feiten.

2.4

Het hof heeft evenwel ex artikel 36e lid 8 Sr enkel de kosten voor het elektriciteitsverbruik ad €5.093,09 afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel, hetgeen naar de mening van requirant onjuist is, althans onbegrijpelijk.1.

2.5

Naar de mening van requirant is het of het één, of het ander. Indien gemeend wordt dat de aan de benadeelde partij toegekende schadevergoeding rechtstreekse schade betreft als gevolg van de bewezenverklaarde feiten, dan dient deze schade ex artikel 36e lid 8 Sr ook te worden afgetrokken van het ontnemingsbedrag. Wat requirant betreft is het toetsingscriterium ex artikel 36e lid 8 Sr (dat spreekt over aan benadeelde derden toegekende vorderingen) ook hetzelfde als het criterium van ‘rechtstreekse schade’ in de zin van artikel 51a en 361 lid 2 onder b Sv.

2.6

Dat blijkt ook indien naar de wetsgeschiedenis wordt gekeken. Ten aanzien van artikel 36e lid 6 (oud) wordt in de memorie van toelichting opgemerkt:

‘Het feit dat in het zesde lid wordt gesproken van ‘benadeelde’ derden en niet van derden zonder meer duidt er op, dat alleen de vorderingen van degenen die door de gedragingen naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld rechtstreeks zijn benadeeld, in aanmerking komen om in mindering te brengen op het voordeel [mijn onderstreping, NL].2.’

2.7

Ten aanzien van artikel 51a en 361 lid 2 Sv merkt de memorie van toelichting3. op:

‘Het wetsvoorstel geeft in artikel 51a aan wie zich als benadeelde partij in het strafproces kunnen voegen. Volgens dit artikel kan degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een straf baar feit zich terzake van zijn vordering voegen in het strafproces.

(…)

Aan de voorwaarde dat de schade een rechtstreeks gevolg is van het bewezen verklaarde feit is voldaan als in de telastlegging de gedraging is omschreven die de schade heeft veroorzaakt, zodat op basis van de telastlegging de civiele vordering kan worden onderzocht. Wordt een verdachte bijvoorbeeld vervolgd wegens mishandeling dan zal de benadeelde partij zich kunnen voegen met haar vordering die een rechtstreeks gevolg is van de mishandeling, ongeacht de vraag of deze schade in de telastlegging is vermeld [mijn onderstreping. NL].’

2.8

Wat requirant betreft bestaat er geen onderscheid of verschil tussen de rechtstreeks benadeelde enerzijds en de benadeelde die rechtstreeks schade heeft geleden anderzijds.

2.9

Opmerking verdient dat requirant zich juridisch op het standpunt stelt (zie daarvoor het middel dat is ingediend in de strafzaak) dat de genoemde schade geen ‘rechtstreekse schade’ betreft en de vordering benadeelde partij op dat punt derhalve ten onrechte is toegewezen. Indien dat oordeel wordt overgenomen, bestaat geen belang meer bij dit middel nu het alsdan evident is dat de schade ook niet in aftrek kan worden genomen in de ontnemingsprocedure.

2.10

Mocht evenwel dat middel niet slagen, bijvoorbeeld omdat geoordeeld zou worden dat deze schade wel gekwalificeerd dient te worden als rechtstreekse schade, dan heeft requirant weldegelijk belang bij dit middel nu alsdan deze schade door het hof ook afgetrokken had moeten worden van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel.

2.11

Daarbij wordt ten overvloede nog opgemerkt dat het hof wellicht niet verplicht was de toegekende vordering van de benadeelde partij af te trekken, nu dit juridisch gezien nog geen ‘in rechte toegekende vordering’ betrof omdat de uitspraak nog niet onherroepelijk was. Evenwel is in de jurisprudentie bepaald dat indien het hof wel met een dergelijke vordering rekening houdt, dat oordeel in zijn algemeenheid wel juist en voldoende begrijpelijk moet zijn. In HR 8 mei 2001, NJ 2001, 456 oordeelde de HR:

‘Redelijke wetsuitleg brengt mee dat indien de rechter gebruik maakt van zijn be voegdheid tot het in mindering brengen van een nog niet onherroepelijk toegekende vordering, hij in dat geval verplicht is ook de ter zake daarvan ten gunste van de benadeelde derde toegewezen proceskosten op verzoek van de betrokkene in mindering te brengen. Het Hof heeft dit miskend. Het middel is dus terecht voorgesteld.’

2.12

Daaruit volgt wat requirant betreft dat indien het hof gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot aftrek, de gehele toegekende vordering moet worden afgetrokken, mits deze voldoet aan de aftrekvereisten zoals geformuleerd door de Hoge Raad:

‘De regeling van art. 36e, zesde lid, [oud NL] Sr beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voorzover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat’.4.

2.13

Het andersluidende oordeel van het hof inhoudende dat enkel de toegewezen schadevergoeding m.b.t. de elektriciteit voor aftrek in aanmerking kwam is mitsdien onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Middel III

1.

Schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen die op straffe van nietigheid moeten worden nageleefd, in het bijzonder van artikel 1 lid 2 en artikel 36e lid 7 Sr en artikel 7 EVRM, doordat het oordeel van het hof dat de betalingsverplichting van het gehele berekende wederrechtelijk verkregen voordeel hoofdelijke kon worden opgelegd getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

2. Toelichting

2.1

De mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid zoals neergelegd in artikel 36e lid 7 Sr is per 1 juli 2011 ingevoerd. De delictsperiode van de strafbare feiten waar deze ontnemingszaak op ziet is gelegen vóór 1 juli 2011, te weten 27 april 2010 t/m 10 augustus 2010. Daaruit volgt dat de feiten waaruit volgens het hof wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten gepleegd zijn voordat de mogelijkheid bestond dit wederrechtelijk verkregen voordeel hoofdelijk te verhalen middels een ontnemingsvordering.

2.2

Naar de mening van requirant dient deze mogelijkheid te worden gekwalificeerd als verandering van wetgeving in de zin van artikel 1 lid 2 Sr. en mitsdien toepassing van de hoofdelijkheid in strijd is met het legaliteitsbeginsel.

2.3

Dit kan als volgt nader worden gemotiveerd.

2.4

In het arrest van 12 juli 2011 van de Hoge Raad,5. is naar aanleiding van de beslissing van het EHRM inzake Scoppola tegen Italië6. de rechtspraak wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht heeft aangescherpt. De Hoge Raad overweegt in voornoemd arrest als volgt:

‘Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang — en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten — moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.’7.

2.5

Daaruit volgt dat artikel 1 Sr ook van toepassing is op algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging en wat requirant betreft dient de mogelijkheid ex artikel 36e lid 7 aldus te worden gekwalificeerd nu het doel van de nieuwe wetgeving de vergemakkelijking en verruiming van de mogelijkheden van voordeelontneming is. Derhalve is sprake van een strafrechtelijke wijziging ten nadele van de verdachte. Daarbij moet worden opgemerkt dat de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (onderdeel van) een criminal charge is in de zin van artikel 6 EVRM.8.

2.6

Dat oordeel vindt ook steun in lagere rechtspraak. Bijvoorbeeld het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 18 oktober 2011.9. Volgens het oordeel van het hof:

‘vormt de wetswijziging een ten nadele van veroordeelde werkende verruiming van de ten tijde van het delict bestaande wettelijke mogelijkheden om het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. Veroordeelde zou immers volgens de nieuwe wetgeving voor het gehele bedrag hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. Het hof is van oordeel dat met deze nieuwe wettelijke regel van sanctierecht sprake is van verandering van wetgeving in de zin van artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en dat aldus de voor veroordeelde meest gunstige bepaling dient te worden toegepast.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht voor veroordeelde niet de meest gunstige bepaling is. Het hof zal daarom de vordering van de advocaat-generaal op dit punt afwijzen.’

2.7

De rechtbank Maastricht, 's‑Hertogenbosch en Utrecht10. komen tot eenzelfde oordeel.11. Zo overweegt de rechtbank Maastricht op 30 november 201212. als volgt:

‘Teneinde het verweer van de verdediging inhoudelijk te beoordelen, ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of de wijziging van artikel 36e, zevende lid, Sr valt onder het bereik van artikel 7, eerste lid, EVRM (en daarmee onder artikel 1 lid 2 Sr.). Gelet op de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaken Welch (EHRM 9 februari 1995, NJ 1995, 606), Jamil (EHRM 8 juni 1995, NJ 1996,1) en Göktan (EHRM 2 juli 2002, nr. 33402/96) beantwoordt de rechtbank deze vraag bevestigend. Ingevolge artikel 7, eerste lid, EVRM en artikel 1, tweede lid, Sr dient dan ook de voor verdachte meest gunstige bepaling te worden toegepast. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval een pondspondsgewijze verdeling van het wederrechtelijke verkregen voordeel gunstiger voor [verdachte] is dan de hoofdelijke aansprakelijkheid. Dit leidt ertoe dat in de onderhavige zaak artikel 1, tweede lid, Sr zich verzet tegen toepassing van artikel 36e, zevende lid, Sr.’

2.8

De rechtbank 's‑Hertogenbosch overweegt op 8 augustus 201213.:

‘Naar het oordeel van de rechtbank levert de invoering van artikel 361e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht een verandering op van regels van sanctierecht. De wetswijziging heeft tot gevolg dat de veroordeelde voor een hoger bedrag aansprakelijk kan worden gesteld dan vóór de wijziging en raakt daarmee niet louter de executie van de betalingsverplichting. De wetswijziging is derhalve een wijziging ten nadele van de veroordeelde, zodat de rechtbank het huidige artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafvordering [strafrecht, NL] buiten toepassing laat.’

2.9

Dat is niet het enige geluid uit de lagere rechtspraak. Op 11 oktober 2011 besliste het gerechtshof Amsterdam dat hoofdelijkheid wel kon worden opgelegd.14. Naar het oordeel van dat Hof ‘valt de wetsbepaling waarin de hoofdelijke aansprakelijkheid inzake ontneming is geregeld, niet onder artikel 1 Sr nu het geen materiële (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit. Derhalve ligt directe toepassing onder de gegeven omstandigheden dan ook in de reden’.

2.10

Datzelfde hof is op dat oordeel recent teruggekomen, overigens met dezelfde voorzitter in de kamer:

‘Het hof is van oordeel dat — gelet op het arrest van de Hoge Raad 4 juni 2013 [LJN BX4604, NL] — geen ruimte is voor toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid. In dit arrest heeft de Hoge Raad (immers) het volgende overwogen:

‘2.3.

Bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171, is aan art. 36e Sr het huidige zevende lid toegevoegd, waarin is bepaald dat de rechter bij het vaststellen van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd kan bepalen dat deze personen hoofdelijk dan wel voor een door de rechter te bepalen deel aansprakelijk zijn voor (nakoming van) de betalingsverplichting. Voordien kende het Nederlandse recht niet een zodanige bepaling, terwijl in HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006/63 is beslist dat de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ertoe strekt de betrokkene het voordeel te ontnemen dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, zodat (naar de toenmalige stand van de wetgeving) onjuist is de opvatting dat de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat een betrokkene en zijn mededader tezamen hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van de betrokkene is gevloeid.’’

2.11

Toegegeven kan worden dat het aangehaalde arrest van de Hoge Raad op het eerste gezicht, wellicht anders dan het hof Amsterdam kennelijk meent, weinig relevantie heeft voor de thans voorliggende vraag nu het aldaar ging om een arrest van vóór 1 juli 2011 waarin reeds de hoofdelijkheid was opgelegd. In de conclusie bij dat arrest gaat AG Silvis echter ook in op de vraag of de nieuwe wetgeving dient te worden toegepast op zaken van voor 1 juli 2011:

‘Het middel klaagt derhalve terecht dat het Hof in zoverre het vonnis van de Rechtbank ten onrechte heeft bevestigd. Daaraan doet niet af dat die wetswijziging inmiddels in werking is getreden. Bij gebreke van bijzondere overgangsbepalingen, en daargelaten de vraag of in cassatie kan of moet worden uitgegaan van een gewijzigde strafrechtelijke bepaling welke nog niet gold op het moment dat de feitenrechter uitspraak deed en/of op het moment dat het delict werd gepleegd waarop de beslissing betrekking heeft, geldt dat in cassatie toepassing van die gewijzigde bepaling reeds achterwege blijft, omdat hier geen sprake is van een wijziging in gunstige zin voor de verdachte.(4) Als gevolg van de wijziging kan hem immers het gehele door de betrokkene en zijn mededader(s) gezamenlijk verkregen voordeel worden ontnomen waarna hij eventueel een deel daarvan kan verhalen op zijn mededader(s), terwijl vóór inwerkingtreding van die bepaling, slechts het voordeel kon worden ontnomen dat daadwerkelijk door de betrokkene was verkregen.’15.

2.12

Meer in het bijzonder geeft dit arrest steun voor de stelling dat ook de Hoge Raad van oordeel is dat toepassing van hoofdelijkheid achterwege moet blijven m.b.t. voordeel uit feiten gepleegd vóór 1 juli 2011, omdat de Hoge Raad wel casseert, terwijl afdoening op grond van artikel 80a RO in de rede zou hebben gelegen indien het hof, na terugwijzing, alsnog de hoofdelijkheid zou kunnen opleggen. De verdachte heeft immers in dat geval geen belang (meer) bij cassatie.

2.13

De conclusie is dan ook dat artikel 36e lid 7 slechts kan worden toegepast m.b.t. voordeel afkomstig uit strafbare feiten gepleegd na 1 juli 2011. Het andersluidende oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Middel IV

1. Schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen die op straffe van nietigheid moeten worden nageleefd, in het bijzonder van artikel 36e, zevende lid Sr en artikel 359 Sv doordat het oordeel van het hof met betrekking tot de oplegging van de hoofdelijke verplichting tot betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd.

2. Toelichting
2.1

Er is veel te doen geweest over de invoering van de hoofdelijkheid in artikel 36e lid 7 Sr, welke mogelijkheid middels een amendement werd ingevoerd.

2.2

Zoals (helaas) vaker het geval bij wetswijzigingen als gevolg van een amendement, lijkt over de invoering daarvan onvoldoende door de wetgever nagedacht. In ieder geval ontbreekt een gedegen onderbouwde toelichting waarmee de exacte bedoeling van de wetgever helder wordt. Een dergelijke onderbouwing is geen overbodige luxe voor de rechterlijke macht indien geoordeeld moet worden over de bruikbaarheid en mogelijkheden van een wetswijziging. Duidelijk is dat de invoering van hoofdelijkheid een groot braakliggend jurisprudentieel terrein heeft opgeleverd dat hopelijk in de komende jaren nader zal worden ingevuld. Dat heeft de minister tijdens de behandeling in de tweede kamer zelf ook al voorzien:

‘Wij moeten ons wel realiseren dat er in de toepassing van de bevoegdheid tot hoofdelijke aansprakelijkheid desalniettemin wellicht jurisprudentieel grenzen zullen worden gesteld en dat de twee mogelijkheden dan weer heel dicht bij elkaar komen.’16.

2.3

Requirant hoopt ook middels deze zaak daar aan te kunnen bijdragen. Uitdrukkelijk wordt in dat verband aangedrongen op een oordeel van de Hoge Raad over dit middel, zelfs indien de Hoge Raad zou menen dat middel IV reeds slaagt. Voor de rechtsvorming zou dit wat mij requirant betreft van relevant belang (kunnen) zijn.

Onjuiste rechtsopvatting
2.4

Het eerste onderdeel van het middel ziet op de onjuiste rechtsopvatting die naar het oordeel van requirant besloten ligt in de beslissing van het hof om de betalingsverplichting van het gehele te ontnemen bedrag hoofdelijk op te leggen. Wat requirant betreft kan een dergelijke hoofdelijkheid namelijk enkel worden opgelegd indien sprake is van meerdere veroordeelden. Niet voldoende is dat uit het onderliggende strafvonnis blijkt van meerdere plegers (in dit geval zou dat blijken uit de veroordeling voor medeplegen), zeker niet als deze plegers verder niet (kunnen) worden geïdentificeerd.

2.5

Wat requirant betreft dient derhalve artikel 36e lid 7 Sr, daar waar wordt gesproken over ‘feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd’, aldus te worden begrepen dat er voor deze ‘twee of meer personen’ ook een veroordelend vonnis bestaat. Waarbij voorts geldt dat in dat geval enkel hoofdelijkheid kan worden opgelegd indien dit tegelijkertijd bij deze ‘twee of meer personen’ wordt opgelegd. Wat requirant betreft volgt dat ook uit artikel 36e lid 7 Sr waarin wordt gesproken over de mogelijkheid om ‘deze’, een meervoudsvorm waarmee wordt verwezen naar de ‘twee of meer personen’ in dat artikellid, hoofdelijk aansprakelijk te stellen. De wet gaat er dus uitdrukkelijk van uit dat voor hoofdelijkheid alleen ruimte bestaat indien dit voor meerdere personen (tegelijk) wordt uitgesproken.

2.6

Dat volgt ook zonder meer uit de toelichting van de indieners van het amendement:

‘Ontneming is slechts mogelijk wanneer de personen ieder tenminste voor één van de feiten die zij gezamenlijk hebben gepleegd zijn veroordeeld. De voorgestelde regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid maakt hier geen uitzondering op. Door verwijzing in artikel 36e, zesde lid, naar het eerste en tweede lid van artikel 36e Sr, geldt het vereiste van een veroordeling voor ieder van de aansprakelijk te stellen daders onverkort.17.’

2.7

Wat requirant betreft kan hieruit niet anders worden geconcludeerd dan dat ook de indieners van het amendement menen dat voor hoofdelijkheid slechts ruimte bestaat indien sprake is van meerdere veroordeelden en de hoofdelijkheid bij allen wordt uitgesproken.

2.8

Indien zou worden geaccepteerd dat een rechter de betalingsverplichting aan één enkele veroordeelde hoofdelijk kan opleggen, zoals in de onderhavige casus is gebeurd komt de hoofdelijkheid er de facto op neer dat de betalingsverlichting aan die ene veroordeelde afzonderlijk wordt opgelegd, hetgeen in strijd zou zijn met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.

2.9

Daarbij wordt opgemerkt dat uit de wetsgeschiedenis ook blijkt dat de nodige kanttekeningen zijn gemaakt bij de verhouding tussen het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel en de invoering van de hoofdelijkheid. De minister overweegt:

‘De in het initiatiefwetsvoorstel gekozen benadering, die meer op een collectieve strafrechtelijke aansprakelijkheid lijkt te zijn georiënteerd, spoort niet goed met dit individuele karakter. In de strafrechtelijke literatuur is hierop gewezen (vgl. Prof. mr. M.J. Borgers, mr. T. Kooijmans en mr. J.B.H.M. Simmelink, Hoofdelijkheid bij ontneming van voordeel, in NJB 2007, 4). Ook in de rechtspraak wordt ervan uitgegaan dat bij mededaderschap zonder nadere motivering het voordeel niet aan één van de mededaders kan worden toegerekend (vgl. onder meer Hoge Raad, 11 november 2008, LJN 4860, 3 november 2009, LJN BJ6953 en 8 december 2009, LJN BK0952).18.’

2.10

Deze kritiek is gepareerd door de indieners van het voorstel door erop te wijzen dat de veroordeelde(n) na het opleggen van hoofdelijkheid (en na verhaal) een vordering hebben (op elkaar) en mitsdien geen sprake is van schending van het reparatoire karakter van de maatregel:

‘De hoofdelijke verplichting reikt maximaal tot het geldbedrag dat wordt opgelegd ter ontneming van het totale wederrechtelijke verkregen voordeel dat ontstaan is door de in vereniging gepleegde feiten. Hoewel de regeling dit niet tot doel heeft, zou het kunnen voorkomen dat toepassing van de hoofdelijke aansprakelijkheid tot gevolg heeft dat een van de daders voor een groter deel wordt aangeslagen, dan hij daadwerkelijk heeft genoten. In een dergelijk geval krijgt deze dader een civielrechtelijke vordering op zijn mededaders.19.’

2.11

Met deze civielrechtelijke vordering wordt, naar het zich laat aanzien, gedoeld op een regresvordering.20. Derhalve kan worden geconcludeerd dat de wetgever de hoofdelijkheid heeft geaccepteerd onder de aanname dat na de oplegging daarvan wederzijdse regresvorderingen (kunnen) ontstaan afhankelijk van daar waar het te ontnemen bedrag daadwerkelijk wordt ontnomen.

2.12

Wat requirant betreft volgt ook uit die gedachte van de wetgever dat het opleggen van hoofdelijkheid enkel acceptabel is indien dergelijke regresvorderingen daadwerkelijk kunnen ontstaan cq. bestaan. Daarvan is (civielrechtelijk) echter enkel sprake indien de hoofdelijkheid ten aanzien van meerdere personen wordt uitgesproken. Hoofdelijkheid ten aanzien van slechts één persoon is een voor het civielrecht onbestaanbare situatie. Verwezen wordt naar de artikelen 6:7, 6:10, 6:11, 6:12, 6:13 en 6:14 BW waaruit evident volgt dat van hoofdelijkheid slechts sprake kan zijn indien er meerdere schuldenaren zijn.

2.13

Als deze civiele benadering wordt vertaald naar het strafrecht betekent dat dat het hoofdelijk opleggen van een ontnemingsmaatregel slechts kan indien er meerdere veroordeelden (schuldenaren) zijn die hoofdelijk worden veroordeeld.

2.14

De onderhavige casus onderstreept dat ook uitdrukkelijk. Want hoewel het hof niet met zoveel woorden duidt op welke medepleger(s) het het oog heeft, moge duidelijk zijn dat medeverdachte [betrokkene 1] daarvoor de meeste aannemelijke tweede persoon is. Zijn verklaring is ook als bewijsmiddel gebruikt in de strafzaak. Een blik over de papieren muur leert echter dat medeverdachte [betrokkene 1] uiteindelijk, nadat zijn zaak was aangehouden en de zaak van requirant in eerste aanleg werd voortgezet, onherroepelijk is vrijgesproken van betrokkenheid bij de bewezenverklaarde hennepplantage. Van een ontneming ten aanzien van hem is het nooit gekomen en van hoofdelijkheid dus evenmin.

2.15

Requirant staat thans dan ook met lege handen. Er is namelijk helemaal geen andere schuldenaar waarop hij zich kan verhalen nadat de Staat het te ontnemen bedrag na het onherroepelijk worden van het arrest (waarvan de hoop bestaat dat het zover niet komt, zoveel moge duidelijk zijn) op hem heeft verhaald. Het behoeft wat requirant betreft geen betoog dat die situatie zich geenszins verhoudt met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.

2.16

Daaruit volgt dan ook dat wat requirant betreft van hoofdelijkheid slechts sprake kan zijn, indien deze tegelijk ten aanzien van twee of meerdere veroordeelden wordt uitgesproken. Het andersluidende oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

Oplegging hoofdelijkheid onvoldoende gemotiveerd
2.17

Mocht onverhoopt worden geoordeeld dat het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan is het oordeel dat in casu de betalingsverplichting hoofdelijk kon worden opgelegd in ieder geval onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

2.18

Blijkens de wetsgeschiedenis is het doel van de wetswijziging te voorkomen dat ontneming van het verkregen voordeel niet kan plaatsvinden omdat het voor de rechter onduidelijk is hoeveel voordeel elk van de verdachten afzonderlijk heeft genoten.21. Het opleggen van hoofdelijkheid is daarbij, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, een ultimum remedium:

‘Maar wanneer zij er welbewust voor kiezen om geen enkele indicatie te geven van de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld, is het — afhankelijk uiteraard van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval — redelijk om de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen. Ik benadruk hierbij dat artikel 36e, negende lid, Sr niet verplicht tot het hoofdelijk opleggen van de betalingsverplichting. Er zijn ook andere mogelijkheden om bij meer daders, per dader te bepalen welk deel van het voordeel voor zijn rekening dient te komen. De rechter zal de betalingsverplichting, zo mag worden verwacht, alleen dan hoofdelijk opleggen, wanneer het niet mogelijk blijkt om te achterhalen of te beredeneren hoe de mededaders onderling tot een verdeling van de opbrengst zijn gekomen. Eerste, geldt het vereiste van een veroordeling voor ieder van de aansprakelijk te stellen daders onverkort.22.’

2.19

De invoering van deze hoofdelijkheid voorziet daarmee in een bewijsvereenvoudiging, maar doet derhalve niet af aan het uitgangspunt dat (in beginsel) enkel wordt ontnomen wat betrokkene daadwerkelijk heeft genoten.

2.20

Het hof overweegt in onderhavige zaak met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid als volgt:

‘Het hof neemt aan dat onderhavige feiten door twee of meer personen zijn gepleegd. Als gevolg van het gebrek aan openheid over de verdeling van de opbrengst van de hennepkwekerij en het ontbreken van andere gegevens op basis waarvan kan worden bepaald welk deel van het totale voordeel aan ieder van de deelnemers aan de strafbare feiten kan worden toegerekend, zal het hof bepalen dat verdachte hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting ter zake van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat.’

2.21

Uit de stukken blijkt echter niet dat requirant geen openheid heeft gegeven over de verdeling van de opbrengst. Hij heeft immers verklaard dat hij uiteindelijk geen enkel voordeel heeft gehad. Een blik over de papieren muur leert dat hij verklaart: ‘ik heb trouwens nooit geld gezien hoor, ik heb nooit iets gehad van [naam 1]’ (p.79 dossier).

2.22

In middel I is reeds geklaagd over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat ondanks deze verklaring wel degelijk aannemelijk is dat sprake is geweest van enig voordeel bij requirant.

2.23

Echter, zelfs indien dat oordeel van het hof de toets der kritiek kan doorstaan en middel I niet slaagt, dan heeft het hof het er slechts voor gehouden ‘dat de opbrengst van de hennepteelt in ieder geval enig voordeel voor veroordeelde heeft opgeleverd’. Daaruit volgt niet meer dan dat het hof aanneemt dat requirant enig wederrechtelijk voordeel heeft genoten, zonder dat enigszins duidelijk is hoe groot dat voordeel is geweest.

2.24

Wat requirant betreft mag de omstandigheid dat zijn verklaring over de verdeling kennelijk onvoldoende aannemelijk is, nog niet (zonder meer) tot de gevolgtrekking leiden dat hij dus geen inzicht heeft gegeven in de verdeling van het voordeel en dús ruimte bestaat het vastgestelde voordeel in zijn geheel hoofdelijk te ontnemen.

2.25

Maar zelfs indien die gevolgtrekking wel gerechtvaardigd is, dan nog meent requirant dat het oordeel dat de betalingsverplichting hoofdelijk kan worden opgelegd een nadere motivering vergt, met name gezien het betoogde ultimum remedium karakter van de hoofdelijkheid.

2.26

Het hof heeft er bijvoorbeeld geen blijk van gegeven te hebben onderzocht of het mogelijk was te achterhalen of te beredeneren hoe de verdeling van het voordeel was en ook niet gemotiveerd waarom bij gebreke van duidelijkheid over de verdeling niet kon worden volstaan met een ponds ponds gewijze verdeling.

2.27

Requirant meent dan ook dat het oordeel van het hof dat de verplichting tot betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel hoofdelijk kon worden opgelegd onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. N. van der Laan, advocaat te Amsterdam, kantoorhoudende aan de Keizersgracht nr. 332, 1016 EZ Amsterdam, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door requirant van cassatie.

Amsterdam, 1 november 2013

N. van der Laan

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.