HR, 30-09-2014, nr. 13/03538

HR, 30-09-2014, nr. 13/03538

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 30‑09‑2014

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Hoofdelijke aansprakelijkheid. Art. 36e.7 Sr. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2014:653. Het op 1 juli 2011 in werking getreden art. 36e.7 Sr houdt een wijziging van wetgeving in t.a.v. de toepasselijke regels van sanctierecht. Het na 1 juli 2011 geldende recht kan niet als gunstiger voor betrokkene worden aangemerkt, aangezien naar het voorheen geldende recht niet de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat betrokkene en zijn mededader(s) tezamen wederrechtelijk hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van betrokkene is gevloeid. Het Hof heeft, in aanmerking genomen dat in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is bewezen verklaard dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen in de periode van 7 feb. 2008 t/m 9 feb. 2012, in deze zaak ten onrechte toepassing gegeven aan genoemde bepaling.

Partij(en)

30 september 2014

Strafkamer

nr. 13/03538 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 18 maart 2013, nummer 22/003018-12, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde haar in zoverre opnieuw te berechten en af te doen.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft bepaald dat de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

2.2.

Het Hof heeft in de bestreden uitspraak het volgende beslist:

"Legt de veroordeelde hoofdelijk de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 34.651,58 (vierendertigduizendzeshonderdéénenvijftig euro en achtenvijftig eurocent)."

Het Hof heeft omtrent de op te leggen betalingsverplichting het volgende overwogen:

"Deze verplichting zal hoofdelijk worden opgelegd, nu de veroordeelde het voordeel naar het oordeel van het hof tezamen met medeveroordeelde [betrokkene 2] heeft genoten."

2.3.

Het zevende lid van art. 36e Sr is bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171 als volgt komen te luiden:

"Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting."

2.4.

Art. 36e, zevende lid, Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht (vgl. HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:653). In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast.

2.5.

Het na 1 juli 2011 geldende recht kan niet als gunstiger voor de betrokkene worden aangemerkt, aangezien naar het voorheen geldende recht niet de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat een betrokkene en zijn mededader tezamen wederrechtelijk hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van de betrokkene is gevloeid. Het Hof heeft, in aanmerking genomen dat in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen in de periode van 7 februari 2008 tot en met 9 februari 2012, in deze zaak ten onrechte toepassing gegeven aan genoemde bepaling.

2.6.

Het middel slaagt.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 september 2014.

Conclusie 20‑05‑2014

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Hoofdelijke aansprakelijkheid. Art. 36e.7 Sr. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2014:653. Het op 1 juli 2011 in werking getreden art. 36e.7 Sr houdt een wijziging van wetgeving in t.a.v. de toepasselijke regels van sanctierecht. Het na 1 juli 2011 geldende recht kan niet als gunstiger voor betrokkene worden aangemerkt, aangezien naar het voorheen geldende recht niet de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat betrokkene en zijn mededader(s) tezamen wederrechtelijk hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van betrokkene is gevloeid. Het Hof heeft, in aanmerking genomen dat in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is bewezen verklaard dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen in de periode van 7 feb. 2008 t/m 9 feb. 2012, in deze zaak ten onrechte toepassing gegeven aan genoemde bepaling.

Nr. 13/03538P

Zitting: 20 mei 2014

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het Gerechtshof te Den Haag heeft bij arrest van 18 maart 2013 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 84.042,68 en aan de betrokkene hoofdelijk de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 34.651,58 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 13/03476 en 13/03538P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verzoeker heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het arrest van het Hof houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:

“Beoordeling van de vordering

Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde tot het hierna vermelde bedrag wederrechtelijk voordeel verkregen door middel van of uit baten van het hiervoor aangeduide in zijn strafzaak onder 1 primair bewezen verklaarde feit.

Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel

(…)

Betalingsverplichting

Bij arrest van dit hof van 18 februari 2013 zijn het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp (een Mercedes auto met kenteken [AA-00-BB] met de verkoopwaarde van € 29.550,-) en de geldbedragen ter waarde van in totaal € 19.891,10 verbeurd verklaard.

De waarde van deze in beslag genomen goederen dient naar het oordeel van het hof in mindering te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel om het resterende bedrag voor de betalingsverplichting te bepalen op: € 84.042,68 - € 29.550,- - € 19.891,10 = € 34.651,58.

Gelet op het bovenstaande dient de verplichting tot terugbetaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden vastgesteld op € 34.651,58. Deze verplichting zal hoofdelijk worden opgelegd, nu de veroordeelde het voordeel naar het oordeel van het hof tezamen met medeveroordeelde [medeverdachte] heeft genoten.

Het hof zal tevens de veroordeelde de verplichting opleggen laatstgenoemd bedrag aan de Staat te betalen.

(…)

BESLISSING

Het Hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 84.042,68 (vierentachtigduizendtweeënveertig euro en achtenzestig eurocent).

Legt de veroordeelde hoofdelijk de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 34.654,56 (vierendertigduizendzeshonderdéénenvijftig euro en achtenvijftig eurocent).”

5.

Ik begin met bespreking van het tweede middel. Daarin wordt geklaagd dat de grondslag voor de ontneming (onder meer) de periode van 7 februari 2008 t/m 20 juni 2011 bestrijkt, terwijl art. 36e, zevende lid, Sr eerst op 1 juli 2011 in werking is getreden, zodat het Hof ten aanzien van voornoemde periode een gemotiveerde beslissing had moeten nemen omtrent het deel van het wederrechtelijk voordeel dat daadwerkelijk door de betrokkene is genoten.

6.

Naar het Hof heeft vastgesteld is het wederrechtelijk door de betrokkene genoten voordeel verkregen door middel van of uit baten van het in zijn strafzaak onder 1 primair bewezenverklaarde feit. Uit de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak blijkt dat onder feit 1 primair ten laste van de betrokkene is bewezenverklaard dat hij zich in de periode van 7 februari 2008 tot en met 09 februari 2012 heeft schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen.

7.

In deze bewezenverklaarde periode is op 1 juli 2011 in werking getreden het zevende lid van art. 36e Sr.1.Deze bepaling luidt als volgt:

“Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.”

8.

In het arrest van 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:653 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“Art. 36e, zevende lid, Sr houdt in zoverre een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast.”

En in HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4604, NJ 2013/344 luiden de overwegingen van de Hoge Raad als volgt:

“2. Beoordeling van het tweede middel

2.1.

Het middel bevat de klacht dat de betrokkene ten onrechte "hoofdelijk [is] veroordeeld tot betaling van het bedrag [dat] zij en de mededader als wederrechtelijk verkregen voordeel hebben genoten".

2.2.

In de door het Hof bekrachtigde beslissing van de Rechtbank van 18 maart 2009 is bepaald dat het totale door de twee verdachten verkregen wederrechtelijk voordeel door de verdachte moet worden betaald "behoudens voor zover dit reeds door of namens een ander is betaald."

2.3.

Bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171, is aan art. 36e Sr het huidige zevende lid toegevoegd, waarin is bepaald dat de rechter bij het vaststellen van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd kan bepalen dat deze personen hoofdelijk dan wel voor een door de rechter te bepalen deel aansprakelijk zijn voor (nakoming van) de betalingsverplichting.

Voordien kende het Nederlandse recht niet een zodanige bepaling, terwijl in HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006/63 is beslist dat de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ertoe strekt de betrokkene het voordeel te ontnemen dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, zodat (naar de toenmalige stand van de wetgeving) onjuist is de opvatting dat de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat een betrokkene en zijn mededader tezamen hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van de betrokkene is gevloeid.

2.4.

Dat betekent dat het Hof een gemotiveerde beslissing had behoren te nemen omtrent het deel van de opbrengst van de ten laste van de betrokkene en haar mededader bewezenverklaarde feiten dat daadwerkelijk door de betrokkene is genoten. Nu die beslissing ontbreekt, is het opleggen van de betalingsverplichting niet toereikend gemotiveerd.

2.5.

Het middel treft doel.”

9.

Uit de hierboven aangehaalde arresten van de Hoge Raad leid ik af dat hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in art. 36e, zevende lid, Sr niet mogelijk is ingeval de berekening van de omvang van het voordeel is gebaseerd op feiten die vóór 1 juli 2011 zijn begaan. Daarbij neem ik in aanmerking dat art. 36e (oud) Sr, dat niet in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid voorzag, om die reden een gunstiger bepaling is dan het huidige art. 36e Sr. Nu het onder 1 primair bewezenverklaarde gewoontewitwassen grotendeels is begaan vóór 1 juli 2011, de datum van inwerkingtreding van het zevende lid van art. 36e Sr, en in het ontnemingsarrest van het Hof de betrokkene wordt gekoppeld aan de medeveroordeelde [medeverdachte]2., doch daarin niet een gemotiveerde beslissing is genomen omtrent het deel van de opbrengst van het ten laste van de betrokkene bewezenverklaarde gewoontewitwassen (respectievelijk van hetgeen ten laste van de medeveroordeelde [medeverdachte] is bewezenverklaard) dat daadwerkelijk door de betrokkene is genoten, volgt uit het voorgaande dat het onderhavige arrest van het Hof bij gebreke van een toereikende motivering te dien aanzien niet in stand kan blijven.

10.

Het middel is dan ook terecht voorgesteld.

11.

Zoals uit het hierboven onder 7 aangehaalde zevende lid van art. 36e Sr blijkt, is hoofdelijke aansprakelijkheid pas mogelijk bij feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd. In dat licht slaagt ook het eerste middel dat inhoudt dat in de strafzaak niet is bewezenverklaard dat de betrokkene het witwassen tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gepleegd. Ook voor zover het gaat om het bewezenverklaarde gewoontewitwassen vanaf 1 juli 2011 is het ontnemingsarrest van het Hof gezien de in het zevende lid gestelde voorwaarde niet zonder meer begrijpelijk, nu het Hof de betrokkene inderdaad van het onder 1 primair tenlastegelegde “tezamen en in vereniging met een ander of anderen” heeft vrijgesproken.

12.

Ook het tweede middel slaagt naar mijn inzicht.

13.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

14.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde haar in zoverre opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.