Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/185:185 Verzoek tot voorlopig getuigenverhoor om te kunnen voldoen aan de stelplicht en onderbouwing van het bevrijdend verweer (art. 186 e.v. Rv)

Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/185

185 Verzoek tot voorlopig getuigenverhoor om te kunnen voldoen aan de stelplicht en onderbouwing van het bevrijdend verweer (art. 186 e.v. Rv)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een voorlopig getuigenverhoor1 strekt er onder meer toe de verzoeker in staat te stellen duidelijkheid te verkrijgen over bepaalde feiten waarvan hij de bewijslast zal hebben om aldus zijn proceskansen beter te kunnen inschatten.

Voorbeeld

Bij een nakomingsvordering door eiser wil verweerder aantonen dat eiser zaken non-conform heeft geleverd en daartoe getuigen horen. Het betreft feiten en omstandigheden die verweerder nog niet precies bekend zijn.

Verzoek voorlopig getuigenverhoor

Bij de beoordeling van een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor, geldt ingevolge art. 186 jo. art. 166 Rv als hoofdregel dat de rechter een getuigenbewijs beveelt zo vaak één der partijen dit verzoekt, de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten2 en deze feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden;3 de rechter komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Het verzoek van verweerder zal voldoende concreet (voldoende duidelijk op welk feitelijk gebeuren het verzoek betrekking heeft)4 en ter zake dienend (leidend tot een oordeel in lijn met het gevoerde bevrijdend verweer) moeten worden gepresenteerd (art. 187 lid 3 aanhef en onder a en b Rv).5 Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor wordt afgewezen als de rechter van oordeel is dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW),6 dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde, wegens onvoldoende belang (art. 3:303 BW) of dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.7 Dat betekent dat zolang geen sprake is van één van de afwijzingsgronden de rechter het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet zal afwijzen; hoge eisen mogen niet aan de stelplicht worden gesteld.8

Hetgeen is opgemerkt ten aanzien van een voorlopig getuigenverhoor geldt ook voor het voorlopig deskundigenbericht (art. 202 e.v. Rv); hiervoor geldt dezelfde maatstaf.9 Deze bewijsverrichting betreft voornamelijk voorlichting van de rechter.10

Hierna zullen de criteria ‘onvoldoende belang’ en ‘de goede procesorde’ worden besproken in het kader van dit onderzoek; de andere afwijzingsgronden verschillen niet van een verzoek in een gewoonlijke setting.

Onvoldoende belang (art. 3:303 BW)

In het algemeen mag voldoende belang worden verondersteld. Een verweer zijdens de wederpartij van verzoeker dat verzoeker bij zijn verzoek geen belang heeft, is een verweer ten principale11 en verlangt een inhoudelijke beoordeling van het belang van verzoeker in het licht van de specifieke omstandigheden.12 Dat betekent dat het verweer inhoudende dat verzoeker geen belang heeft bij zijn verzoek, gekwalificeerd kan worden als een grondslagverweer. In geval van betwisting van het belang door de wederpartij van verzoeker, zal verzoeker zijn belang dus aannemelijk moeten maken.13 Het is de vraag of de rechter het verzoek ambtshalve aan art. 3:303 BW dient te toetsen. Wanneer voldoende belang geen onderwerp is (geweest) van het partijdebat, wordt aangenomen dat sprake is van een belang voor eiser.14

Verweerder heeft ingeval van een bevrijdend verweer bewijslast ter zake van zijn gevoerd verweer. Het belang van verzoeker ligt in het volgende: hij loopt het risico dat de rechter het beroep op het bevrijdend verweer zal afwijzen wanneer hij de feiten die de basis vormen van het bevrijdend verweer onvoldoende kan onderbouwen. Leveren de feiten die de verzoeker wenst te bewijzen geen grond op voor honorering van een bevrijdend verweer in de bodemzaak, dan heeft verzoeker geen rechtens te respecteren belang bij het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor.15 De omstandigheid dat verzoeker waarschijnlijk niet zal slagen in het bewijs, betekent niet dat hij geen rechtens te respecteren belang heeft bij het verzoek of misbruik maakt van zijn recht om een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken.16 Van onvoldoende belang kan sprake zijn indien het bevrijdend verweer waarop het voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft, (evident) kansloos is.17

Goede procesorde

Van belang is of het houden van een voorlopig getuigenverhoor – gelet op het stadium waarin het hoofdgeding verkeert - niet in de weg staat aan de voortgang van de procedure en daarin geen vertraging wordt opgelopen (art. 20 Rv).18 Indien toewijzing van het verzoek leidt tot een ondoelmatige of nodeloze procesvoering, wijst de rechter het verzoek af wegens strijd met de beginselen van een goede procesorde.19 Indien de getuigen in een voorlopig getuigenverhoor redelijkerwijs niet zouden kunnen worden gehoord voordat het tussenvonnis in de hoofdzaak in het kader van het bevrijdend verweer duidelijkheid zou scheppen ten aanzien van de te bewijzen stellingen en de bewijslast daaromtrent, heeft verzoeker geen belang.20 Wordt een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen, dan moet de rechter bij de beoordeling van de vraag of en welk getuigenbewijs mag worden geleverd in het kader van het bevrijdend verweer in de hoofdzaak in aanmerking nemen dat en waarom het verzoek is afgewezen;21 de eisen van een behoorlijke rechtspleging moeten in acht worden genomen.

Hoe te oordelen ingeval van een voorshands bewezenverklaring van het bevrijdend verweer

De rechter kan aanleiding vinden het verzoek, ambtshalve of desverzocht, aan te houden indien hij het bevrijdend verweer voorshands aannemelijk acht.22 In dat geval behoudt verweerder het bewijsrisico, doch eiser zal eerst aan zet zijn en tegenbewijs moeten leveren. Bewijslevering door verweerder is vooralsnog niet aan de orde. Voor het geval eiser slaagt in zijn tegenbewijs, heeft verweerder wel degelijk belang bij zijn verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor; bij verweerder berust het bewijsrisico. Afwijzen van het verzoek zou in casu prematuur zijn.

Tegen de beslissing waarbij een voorlopig getuigenverhoor is bevolen, staat geen rechtsmiddel open (art. 188 lid 2 Rv). Is het verzoek afgewezen, dan staat daartegen hoger beroep open. Een afwijzende beschikking dient gemotiveerd te worden.23 In het Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht zal, als het wetsvoorstel op dit punt wordt aangenomen, het asymmetrisch rechtsmiddelenverbod vervallen (art. 200 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht).24

Voorlopige plaatsopneming en bezichtiging of descente (art. 202 Rv)

Voorbeeld

Stel dat een verzekerde schadevergoeding vordert naar aanleiding van een aanrijding.

De verzekeraar meent dat de verzekerde hem onjuist heeft voorgelicht omtrent een voorgevallen schade met het oogmerk een uitkering te verkrijgen waarop de verzekerde indien de verzekeraar kennis had gehad van de ware stand van zaken geen recht zou hebben gehad (art. 7:941 lid 5 BW). De verzekeraar doet een beroep doet op bevrijding van zijn verplichting tot schadevergoeding (een bevrijdend verweer). De verzekeraar wenst een toedrachtonderzoek te doen. Daartoe kan de verzekeraar om een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging van een verkeerssituatie verzoeken om te kunnen voldoen aan zijn bewijslast ter zake van zijn bevrijdend verweer.25

Beoordeling voorlopige plaatsopneming en bezichtiging

In de jurisprudentie zijn nog geen duidelijke criteria ontwikkeld voor de beoordeling van een verzoek tot voorlopige plaatsopneming en bezichtiging.26 Bij een verzoek tot het houden van een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging zal waarschijnlijk in beginsel géén andere beoordelingsmaatstaf worden aangelegd dan bij een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenbericht. Aan al deze verzoeken ligt hetzelfde (rechtmatige) belang ten grondslag: het op voorhand verkrijgen van opheldering over de feiten betreffende een bevrijdend verweer. Dat betekent dat aan de rechter ook bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging geen discretionaire bevoegdheid toekomt. Hij dient een dusdanig onderzoek te gelasten, mits het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en het feiten betreft die met een plaatsopneming en bezichtiging bewezen kunnen worden. Indien niet aan (een van) vorenstaande wettelijke vereisten is voldaan, moet het verzoek als niet steunend op de wet worden afgewezen. Pas nadat daaraan wel is voldaan, komt de rechter - desgevraagd - toe aan de in de jurisprudentie ontwikkelde afwijzingsgronden, te weten strijdigheid met de goede procesorde, misbruik van recht of de aanwezigheid van een ander door de rechter aanwezig geacht zwaarwichtig bezwaar.27

Art. 207 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht opent de mogelijkheid dat met een rechterlijk verlof een proces-verbaal van constateringen door een deurwaarder wordt opgemaakt ten einde bepaalde feiten te laten vastleggen. Dit proces-verbaal heeft dwingende bewijskracht (een authentieke akte) en kan een voorlopige plaatsopneming eventueel vervangen.28

Aansluitend dient hier nog te worden vermeld dat een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor, voorlopig deskundigenbericht of voorlopige plaatsopneming door verweerder die een bevrijdend verweer voert, gefrustreerd kan worden door een bewijsovereenkomst tussen partijen waarbij deze mogelijkheden zijn uitgesloten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.