HR, 25-03-2016, nr. 14/03973

14/03973

Mr. P. Vlas

Zitting, 18 december 2015

Conclusie inzake:

[de man]

(hierna: de man)

tegen

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

Deze zaak heeft betrekking op de vermogensrechtelijke afwikkeling van de beëindiging van de tussen partijen gesloten samenlevingsovereenkomst.1.

1. Feiten2. en procesverloop

1.1 In cassatie kan, voor zover van belang, worden uitgegaan van de volgende feiten. Partijen hebben circa 30 jaar een affectieve relatie gehad. Deze relatie is in de tweede helft van 2009 geëindigd.

1.2 Op 4 december 1990 zijn partijen een samenlevingsovereenkomst aangegaan, waarin onder meer in art. 3 het volgende is opgenomen:

‘GEMEENSCHAPPELIJKE HUISHOUDING

Artikel 3

(…)

2. Partijen verplichten zich naar evenredigheid van hun netto inkomsten bij te dragen in de kosten van de gemeenschappelijke huishouding.

(…)

4. Indien slechts één van de partijen inkomsten heeft, komen de kosten van de gemeenschappelijke huishouding geheel ten laste van die partij.

5. Indien de inkomsten niet toereikend zijn is iedere partij gehouden naar evenredigheid van haar vermogen het tekort aan te vullen.

6. Ieders bijdrage in de in dit artikel bedoelde kosten zal door partijen – met inachtneming van het vorenstaande – in onderling overleg worden vastgesteld. Het recht om vaststelling en afrekening van die bedragen te vorderen, vervalt na afloop van het jaar, volgend op dat, waarop deze vaststelling en verrekening betrekking hebben, onverminderd de bevoegdheid van partijen om in onderling overleg nog tot afrekening van voormelde kosten over het betreffende jaar of de betreffende jaren over te gaan’.

1.3 In december 1990 hebben partijen een woning gekocht aan het [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de gemeenschappelijke woning). De gemeenschappelijke woning is het gezamenlijke eigendom van partijen. In verband met de aankoop van de woning zijn partijen een hypothecaire geldlening aangegaan.

1.4 Partijen hebben in de periode van augustus 1991 tot augustus 2009 samengewoond in de gemeenschappelijke woning. Uit de relatie van partijen zijn twee kinderen geboren, een zoon op [geboortedatum] 1992 en een dochter op [geboortedatum] 1993. Uit een eerder huwelijk van de vrouw zijn twee kinderen geboren (in juli 1974 en in juli 1975) die eveneens zijn opgegroeid in het gezin van partijen.

1.5 Begin augustus 2009 is de vrouw uit de gemeenschappelijke woning vertrokken. Bij aangetekende brief van 15 september 2009 heeft de vrouw de samenlevingsovereenkomst met ingang van 1 november 2009 beëindigd.

1.6 De vrouw is in de periode dat partijen hebben samengewoond, werkzaam geweest als lerares Nederlands. Zij heeft gedurende deze periode deels parttime gewerkt. De man is van beroep architect. Hij heeft tot 1998 in loondienst gewerkt. In 1998 heeft hij een periode geen werk gehad en in 2002 is hij geconfronteerd met een sterke inkomstenterugval als gevolg van het niet doorgaan van enkele opdrachten. In 2004 heeft de man nog in loondienst gewerkt, daarna heeft hij zich (weer) als zelfstandig architect gevestigd. Hij heeft geen reguliere inkomsten.

1.7 Bij vonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage de vrouw veroordeeld tot betaling aan de man van een bedrag van € 39.717,-, vermeerderd met wettelijke rente, en de verdeling vastgesteld van de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen. De man is veroordeeld om wegens overbedeling aan de vrouw de overwaarde van de gemeenschappelijke woning te vergoeden onder gelijktijdige verrekening van het door de vrouw aan de man verschuldigde bedrag van € 39.717,-, vermeerderd met wettelijke rente.

1.8 De man heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het hof Den Haag heeft bij arrest van 15 april 20143.het vonnis vernietigd, en opnieuw rechtdoende de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap (opnieuw) vastgesteld, en – onder opschortende voorwaarden – bepaald dat na verrekening nog een vordering van de vrouw op de man resteert van € 49.365,-.

1.9 De man heeft tegen dit arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Nadat de Hoge Raad bij arrest van 24 april 20154.de door man ingestelde incidentele vordering tot zekerheidstelling heeft afgewezen, hebben partijen hun standpunt in de hoofdzaak schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, deels uiteenvallend in subklachten. Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 9 t/m 12 van het bestreden arrest, alsmede – zo blijkt uit de laatste alinea van het eerste middel – tegen rov. 13. Samengevat heeft het hof het volgende overwogen. In art. 3 lid 6 van de samenlevingsovereenkomst is sprake van een contractuele vervaltermijn met betrekking tot het recht om vaststelling en afrekening te vorderen ter zake van de kosten van de gemeenschappelijke huishouding. Na verloop van de vervaltermijn vervalt de overeengekomen bevoegdheid. Het is aan de man te stellen en zo nodig te bewijzen dat het beroep van de vrouw op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 9). In hoger beroep is niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de man voor de periode van 1 januari 2005 tot het einde van de samenleving op 1 november 2009 terecht een beroep op het verrekenbeding heeft gedaan. De rechtbank heeft overwogen dat de vrouw zich terecht beroept op het vervalbeding met betrekking tot de periode van 1991 tot en met 2004 (rov. 10). Hiertegen heeft de man grieven gericht en heeft zich onder meer erop beroepen dat de vrouw jarenlang moedwillig haar inkomenssituatie voor hem heeft verzwegen en dat het haar niet vrij staat zich op het vervalbeding te beroepen. De vrouw heeft een en ander bestreden (rov. 11). Het vervalbeding heeft blijkens tekst en strekking betrekking op een afrekening van de kosten van de huishouding over het voorliggende jaar. De door de man overgelegde overzichten betreffen de vaststelling van hetgeen de vrouw het komende jaar maandelijks dient bij te dragen aan de kosten van de huishouding, zodat van een vordering tot vaststelling van ieders bijdrage over het afgelopen jaar in de zin van de samenlevingsovereenkomst geen sprake is geweest en de vrouw een en ander ook niet aldus had behoeven opvatten. De overzichten laten zich evenmin interpreteren als vorderingen van de zijde van de man tot afrekening van de bijdrage van de vrouw over het afgelopen jaar als bedoeld in de samenlevingsovereenkomst (rov. 12). Niet gezegd kan worden dat het beroep van de vrouw op de vervaltermijn voor de jaren 1991 tot en met 2004 onaanvaardbaar is. De man heeft niet gemotiveerd betwist dat hij al die jaren de belastingaangifte(n) van partijen verzorgde en heeft zijn stelling dat de vrouw voor hem inkomen verzweeg niet voldoende onderbouwd (rov. 13).

Het onderdeel betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de ingang van de vervaltermijn en klaagt dat deze opvatting ‘in schril contrast’ staat tot de maatstaf die is gehanteerd in het arrest van het hof Arnhem5., waarop de man in de appelprocedure diverse malen heeft gewezen. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte bij de man de stelplicht en bewijslast gelegd met betrekking tot omstandigheden die maken dat het beroep van de vrouw op het overeengekomen vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

In de onderhavige zaak zijn partijen een vervaltermijn overeengekomen ten aanzien van het recht om vaststelling en afrekening te vorderen ter zake van de kosten van de gemeenschappelijke huishouding. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een beroep op een dergelijke vervaltermijn niet zonder meer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De echtgenoot of gewezen echtgenoot die een dergelijk vervalbeding inroept, behoeft dus geen bijzondere omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die het beroep op dat beding rechtvaardigen. Dat is niet anders in een geval waarin vaststaat dat vergoeding wordt gevorderd van bedragen die integraal besteed zijn aan de kosten van de huishouding, aldus de Hoge Raad.6.In rov. 9 van het bestreden arrest heeft het hof deze maatstaf bij zijn beoordeling vooropgesteld en daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Onduidelijk is wat de man met de verwijzing naar het arrest van het hof Arnhem tracht te betogen, omdat – anders dan in het onderhavige geval – in die zaak geen sprake is van een tussen partijen overeengekomen vervaltermijn.7.De klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het geval dat daarin een beoordeling in het nadeel van de man besloten zou liggen van een – voldoende gesteld en bewezen – beroep van de vrouw op onaanvaardbaarheid van de afrekening, gaat het onderdeel uit van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft in rov. 9 geoordeeld dat degene die het vervalbeding inroept, in casu de vrouw, geen bijzondere omstandigheden behoeft te stellen noch te bewijzen dat het beroep op het beding gerechtvaardigd is. De vrouw heeft derhalve geen beroep gedaan op de onaanvaardbaarheid van de afrekening, maar op het tussen partijen overeengekomen vervalbeding. In het verlengde daarvan heeft het hof in rov. 9 geoordeeld dat het aan de man is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het beroep van de vrouw op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en komt het hof in rov. 13 tot de slotsom dat niet gezegd kan worden dat het beroep van de vrouw op de vervaltermijn voor de jaren 1991 tot en met 2004 onaanvaardbaar is.

Het onderdeel klaagt ten slotte dat de stelling van het hof in rov. 13 dat de man niet gemotiveerd heeft betwist dat hij in de jaren 1991 tot en met 2004 de belastingaangifte van de vrouw heeft verzorgd en zijn stelling dat zijn vrouw voor hem inkomen verzweeg niet verder voldoende heeft onderbouwd, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de door de man in het geding gebrachte stukken.

De klacht is gericht tegen een overweging die niet dragend is voor de beslissing van het hof. Het hof heeft immers overwogen dat ‘(m)ede gezien het vorenstaande’ niet gezegd kan worden dat het beroep van de vrouw op de vervaltermijn voor de jaren 1991 tot en met 2004 onaanvaardbaar is. De omstandigheden die verder in rov. 13 worden genoemd en besproken leiden volgens het hof niet tot een ander oordeel. Voor het overige geldt dat het hier gaat om een oordeel dat dermate is verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat dit in cassatie verder niet kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel niet. Ook deze klacht faalt derhalve.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 16 van het bestreden arrest en verbindt zijn lot aan het slagen van onderdeel 1. Nu onderdeel 1 faalt, deelt onderdeel 2 het lot daarvan.

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 26 van het arrest. Hierin heeft het hof grief 9 inzake pensioenaanspraken behandeld. De man heeft gesteld dat de vrouw hem ten onrechte niet heeft aangemeld bij het pensioenfonds waarbij de vrouw is aangesloten. De man heeft alsnog gevorderd dat hij naar evenredigheid van de duur van de tussen partijen gesloten samenlevingsovereenkomst gerechtigd zal zijn op het door de vrouw opgebouwde extra Partner Plus Pensioen, althans dat de Wet verevening pensioenrechten na scheiding alsnog van toepassing wordt verklaard. Het hof heeft in rov. 26 als volgt overwogen:

‘Met de vrouw is het hof van oordeel dat sprake is van een vordering die in eerste aanleg niet aan de orde is geweest. De man erkent dat overigens ook in Productie 0 onder 11. Hij noemt daar een omstandigheid “welke heeft belemmerd dat deze vordering al direct in eerste aanleg is ingebracht”. Het hof is van oordeel dat deze vordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld, zodat het gevorderde zal worden afgewezen. De vordering houdt naar het oordeel van het hof bovendien geen althans onvoldoende verband met de vorderingen die wel aan de orde waren in eerste aanleg: verdeling en verrekening. Anders dan de man is het hof derhalve van oordeel dat het hier niet gaat om een eisvermeerdering’.

Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de devolutieve werking van het hoger beroep, meer in het bijzonder omtrent de mogelijkheid in hoger beroep een nieuwe vordering in te stellen, welke vordering geen deel heeft uitgemaakt van het debat in eerste aanleg of geen verband houdt met de vorderingen die in eerste aanleg wél aan de orde zijn geweest. Voor zover het hof met zijn oordeel heeft bedoeld dat een vermeerdering van eis (in de vorm van een nieuwe vordering op een nieuwe grondslag in hoger beroep) in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde, is dat oordeel onjuist, althans – mede in het licht van het debat van partijen in de feitelijke instanties – onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik het volgende voorop. Op grond van het bepaalde in art. 130 lid 1 Rv is, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. Een verandering of vermeerdering van eis is ook (voor het eerst) mogelijk in hoger beroep (art. 130 jo. 353 Rv), mede gelet op de herkansings- of herstelfunctie van het hoger beroep.8.Het is vaste rechtspraak dat van een appellant die bij memorie van grieven nieuwe stellingen aanvoert en daarbij gebruik maakt van de gelegenheid tot verbetering en aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, niet kan niet worden gevergd dat hij een rechtvaardiging voor zijn (eerdere) verzuim geeft, zulks op straffe van terzijdestelling van zijn nieuwe stelling wegens strijd met een goede procesorde. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dit wellicht anders zijn.9.De gedaagde is op grond van het bepaalde in art. 130 lid 1 Rv bevoegd om tegen een verandering of vermeerdering van eis bezwaar te maken, op de grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde.10.Uit de laatste zin van art. 130 lid 1 Rv blijkt dat de rechter op grond van strijd met de eisen van een goede procesorde ook ambtshalve een verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing kan laten.

Art. 130 lid 2 Rv bepaalt dat tegen de beslissing van de rechter als bedoeld in art. 130 lid 1 Rv geen hogere voorziening open staat. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat dit rechtsmiddelenverbod (voorheen neergelegd in art. 134 lid 3 Rv (oud)) niet kan worden doorbroken als de in art. 130 lid 1 Rv vervatte mogelijkheid om een verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten beschouwing is gelaten.11.De aard van de beslissing op een verzet tegen een wijziging van eis achtte de Hoge Raad daarbij doorslaggevend.12.Ook in een geval waarin het hof gebruik maakte van de ambtshalve mogelijkheid om een vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten in verband met de eisen van een goede procesorde, heeft de Hoge Raad overwogen dat de juistheid van dat oordeel door de uitsluiting van ieder rechtsmiddel terzake in cassatie niet aan de orde kan komen. Het oordeel dat sprake is van een vermeerdering van eis berust op de aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.13.

Ik keer terug naar het onderdeel. Het hof heeft in rov. 26 geoordeeld dat de pensioenvorderingen van de man in de procedure in eerste aanleg niet aan de orde zijn geweest en dat het hier niet gaat om een eisvermeerdering. In dit oordeel ligt derhalve besloten dat het gaat om een verandering van eis (ten opzichte van de procedure in eerste aanleg). Dit (ambtshalve) oordeel van het hof berust op de aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken en kan in cassatie verder niet worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel in ieder geval niet.

Vervolgens heeft het hof in rov. 26 geoordeeld dat de (nieuwe) vorderingen van de man niet voor het eerst in hoger beroep kunnen worden ingesteld, waarbij het hof van belang heeft geacht dat de vorderingen naar zijn oordeel geen althans onvoldoende verband houden met de vorderingen die wél aan de orde waren in eerste aanleg, te weten verdeling en verrekening. Voor zover het hof van oordeel is geweest dat de (nieuwe) vorderingen van de man in hoger beroep in verband met strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing moesten worden gelaten, heeft het hof dat oordeel naar mijn mening onvoldoende gemotiveerd. Met name heeft het hof niet duidelijk gemaakt waarom de (nieuwe) vorderingen van de man in hoger beroep in strijd zouden zijn met de eisen van een goede procesorde, en waarom deze geen of onvoldoende verband houden met de verdeling en verrekening.

Het onderdeel kan echter niet tot cassatie leiden, gelet op het strikt te hanteren rechtsmiddelenverbod van art. 130 lid 2 Rv (zie hierboven onder 2.11). Ten overvloede merk ik nog op dat, anders dan de door het hof in rov. 26 gebruikte woorden ‘het gevorderde zal worden afgewezen’ lijken te suggereren, het niet gaat om een daadwerkelijke inhoudelijke afwijzing door het hof van de desbetreffende vorderingen, welke afwijzing op de voet van art. 236 Rv gezag van gewijsde kan krijgen, maar om het buiten beschouwing laten van die vorderingen op grond van art. 130 lid 1 Rv.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 40 van het bestreden arrest en heeft geen zelfstandige betekenis, zodat het deelt in het lot van de voorafgaande onderdelen.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 44 van het bestreden arrest, waarin het hof grief 17 inzake de ingangsdatum van de wettelijke rente heeft besproken en als volgt heeft overwogen:

‘De man stelt, dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf 28 november 2012 en niet met ingang van 24 augustus 2010, zoals gevorderd. De man stelt tegen die dag de verschuldigdheid van de wettelijke rente te hebben aangezegd. Het hof is van oordeel, dat de rechtbank op goede gronden heeft overwogen en beslist, dat de vrouw de wettelijke rente eerst verschuldigd is geworden ná het bestreden vonnis. Ook in hoger beroep is dat niet anders: eerst moet het bedrag dat de ene partij aan de andere is verschuldigd ter zake verdeling en verrekening vaststaan, alvorens daarover de wettelijke rente verschuldigd is. De grief faalt. Dit laatste brengt mee dat, nu de man in beroep de verdeling/verrekening in meerdere opzichten met succes heeft bestreden het hof de beslissing van de rechtbank omtrent de wettelijke rente zal vernietigen. Het hof komt evenwel niet toe aan het bepalen van wettelijke rente nu het hof de schuld van de vrouw zal verrekenen met hetgeen de man aan de vrouw verschuldigd is ter zake de toedeling van de voormalige gezamenlijke woning aan de man.’

Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het verrekening en verdeling over één kam scheert. Daartoe voert het onderdeel aan dat verrekening geschiedt op basis van bedragen welke de ene partner aan de andere verschuldigd is, terwijl het bij verdeling gaat om de verdeling van de gemeenschappelijke vermogensbestanddelen, in dit geval de woning, en uitdrukkelijk niet over bedragen welke de ene partner aan de andere schuldig zou zijn. Het onderdeel klaagt voorts dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat er slechts sprake is van een schuld van de vrouw aan de man en niet andersom. De gemeenschappelijke woning is niet aan de man toebedeeld. Enkel wanneer de man bereid en in staat zou zijn het aandeel van de vrouw in de gemeenschappelijke woning over te nemen, zal hij de vrouw een bedrag ter waarde van haar deel van de overwaarde dienen te betalen. Maar dat heeft niets van doen met een schuld van de man aan de vrouw waarover het hof spreekt, aldus het onderdeel.

De man verwijst in zijn schriftelijke toelichting naar het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2011.14.Uit dat arrest volgt dat de onderhavige vordering ter zake van de verrekening over de periode 1 januari 2005 tot het einde van de samenleving op 1 november 2009 ingevolge art. 6:119 BW rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden. In het arrest van 2 december 2011 is daarvoor het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding tot uitgangspunt genomen. Naar analogie daarvan zou in de onderhavige zaak het moment van opzegging van de samenlevingsovereenkomst kunnen worden aangehouden. De man heeft echter in zijn appeldagvaarding gevorderd (vgl. het petitum onder P.) dat de wettelijke rente ten aanzien van zijn vorderingen op de vrouw reeds (ik lees daarin: pas) per datum aanzegging door de man zal ingaan, te weten 24 augustus 2010, zodat die datum kan worden aangehouden als ingangsdatum voor de gevorderde wettelijke rente. Ik voeg hieraan nog toe dat het hof in rov. 43 heeft geoordeeld dat het om praktische redenen en op grond van de redelijkheid en billijkheid zal bepalen dat een lagere opbrengst dan € 330.000,- bij verkoop van de gemeenschappelijke woning voor rekening van beide partijen komt en gedeeld moet worden, tenzij de man niet loyaal aan de verkoop en overdracht meewerkt, in welk geval een minderwaarde volledig voor zijn rekening komt. Daaruit vloeit voort dat van een (definitieve) verrekening geen sprake kan zijn tot op het moment dat de gemeenschappelijke woning daadwerkelijk is verkocht en de opbrengst daarvan vaststaat. Eerst dan is pas duidelijk welk bedrag de ene partij aan de andere verschuldigd is ter zake de verdeling. Het is in strijd met de ratio van art. 6:119 BW en de aangehaalde rechtspraak, wanneer de door de man gevorderde wettelijke rente pas vanaf dat moment gaat lopen. Dat van een (definitieve) verrekening pas sprake kan zijn nadat duidelijk is wat de opbrengst is van de verkoop van de gemeenschappelijke woning, staat er niet aan in de weg dat de wettelijke rente ten aanzien van de vorderingen van de man op de vrouw (uit hoofde van het verrekenbeding) in het onderhavige geval reeds aanvangt op 24 augustus 2010. Het enige gevolg dat dit mogelijk heeft, is dat het bedrag dat de man uiteindelijk kan verrekenen met de vrouw na verkoop van de gemeenschappelijke woning (iets) hoger is.

De slotsom is dat het in rov. 44 vervatte oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom het hof hier heeft gekozen voor een andere ingangsdatum voor de wettelijke rente dan 24 augustus 2010. Het onderdeel treft derhalve doel.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

14/03973

Mr. P. Vlas

Zitting, 27 februari 2015 (bij vervroeging)

Conclusie in het incident tot zekerheidstelling inzake:

[de man]

(hierna: de man)

tegen

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

Deze zaak heeft betrekking op de vermogensrechtelijke afwikkeling van de beëindiging van de tussen partijen gesloten samenlevingsovereenkomst. In het onderhavige incident in cassatie vordert de man – gelet op de omstandigheid dat het hof zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard – zekerheidstelling door de vrouw voor het in deze cassatieprocedure nog in geding zijnde gedeelte van de aan de vrouw toegewezen vordering.1.

1. Procesverloop2.

1.1 Bij (in zoverre) uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage – kort samengevat – de vrouw veroordeeld tot betaling aan de man van een bedrag van € 39.717,- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf veertien dagen na dat vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de verdeling vastgesteld van de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen. Daarbij heeft de rechtbank de man – onder voorwaarden – veroordeeld om wegens overbedeling aan de vrouw de overwaarde van de gemeenschappelijke woning te vergoeden onder gelijktijdige verrekening van het door de vrouw aan de man verschuldigde bedrag van € 39.717,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf veertien dagen na dat vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

1.2 De man is bij exploot van 13 februari 2013 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. Hij heeft in dat exploot zijn grieven geformuleerd en tevens een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring op grond van art. 351 Rv gevraagd. De vrouw heeft bij memorie van antwoord in het incident de incidentele vordering bestreden.

1.3 Het hof heeft bij tussenarrest van 16 april 2013 de incidentele vordering van de man afgewezen. Daartoe heeft het hof in rov. 4-7 als volgt overwogen:

‘4. Het hof overweegt als volgt. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen dit vonnis hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dient te worden geschorst, dienen de volgende maatstaven te worden aangelegd:

(i) de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging;

(ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij het behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en

(iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.

5. Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing geldt ook dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de verzoeker beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

6. Naar het oordeel van het hof heeft de man aan zijn verzoek onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat het vonnis berust op een juridische of feitelijke misslag. De man stelt slechts dat het vonnis van de rechtbank ten dele is gebaseerd op onjuiste aannames en foutieve berekeningen. Correctie van die fouten zou financiering van het uitkoopbedrag voor de man mogelijk maken. Het had op de weg van de man gelegen concreet aan te geven waaruit de gestelde misslagen van de rechtbank bestaan met betrekking tot de door de rechtbank vastgestelde feiten en gehanteerde berekeningen. De noodtoestand heeft de man eveneens niet onderbouwd. Niet is gebleken dat de man niet anderszins over woonruimte of kantoorruimte in de nabije toekomst kan beschikken.

7. Het hof is van oordeel dat de belangen van de vrouw zwaarder wegen bij het kunnen uitvoeren van het bestreden vonnis dan de belangen die de man daar tegenin heeft gebracht.’

1.4 Vervolgens heeft het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindarrest van 15 april 2014 (onder meer) het vonnis van de rechtbank van 14 november 2012 (ten dele) vernietigd, en in zoverre opnieuw rechtdoende – kort samengevat – de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap (opnieuw) vastgesteld, en bepaald dat – onder opschortende voorwaarden – na verrekening nog een vordering van de vrouw op de man resteert van € 49.365,-.3.

1.5 De man heeft tegen dit eindarrest tijdig4.beroep in cassatie ingesteld, en daarbij een incidentele vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 Rv opgeworpen. De vrouw heeft in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de door de man ingestelde incidentele vordering, en in de hoofdzaak tot verwerping van het cassatieberoep.

Bij de beoordeling van de incidentele vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 Rv wordt voorop gesteld dat daarvoor dezelfde maatstaf geldt als die welke door het hof op juiste wijze is geformuleerd in zijn tussenarrest van 16 april 2013 met betrekking tot de in hoger beroep ingestelde incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring op grond van art. 351 Rv (zie hierboven onder 1.3).5.

Dit brengt met zich dat (i) de man belang dient te hebben bij de door hem gevorderde zekerheidstelling, (ii) dat belang van de man (in het licht van de omstandigheden van het geval) zwaarder dient te wegen dan het belang van de vrouw om de door haar verkregen veroordeling direct ten uitvoer te kunnen leggen, en (iii) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het door de man ingestelde cassatieberoep in beginsel buiten beschouwing dient te blijven.

Daarbij ligt het op de weg van de man om voldoende feiten en omstandigheden aan zijn vordering ten grondslag te leggen op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat het arrest waarvan de man cassatieberoep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel dat na dat arrest feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

De man heeft in dit verband slechts gewezen op het restitutierisico en de dreigende gedwongen verkoop van de door de man met zijn kinderen bewoonde woning, waardoor de man in (verdere) financiële moeilijkheden zou komen.

Deze gestelde omstandigheden – de man onderbouwt een en ander niet met nadere stukken – vormen onvoldoende aanleiding om de door de man gevorderde zekerheidstelling op de voet van art. 235 Rv toe te wijzen.6.Restitutierisico is op zichzelf (in abstracto) in ieder geval onvoldoende aanleiding om zekerheid op te leggen.7.Eveneens onvoldoende is de enkele stelling dat voor de geëxecuteerde grote schade valt te duchten.8.

De man heeft aldus zijn belang bij zekerheidstelling onvoldoende onderbouwd, waardoor niet gezegd kan worden dat zijn belang in deze zwaarder weegt dan het belang van de vrouw om de door haar verkregen veroordeling direct en onverkort – zonder nadere belastende voorwaarde van zekerheidstelling – ten uitvoer te kunnen leggen. Evenmin is gebleken van feiten of omstandigheden die na het in cassatie bestreden arrest zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat de door de man gevorderde zekerheidstelling wordt toegewezen.

De incidentele vordering dient derhalve te worden afgewezen.

De conclusie strekt tot afwijzing van de incidentele vordering.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G