Hof Arnhem-Leeuwarden, 03-03-2015, nr. 200.100.675/01

gevestigd te Amsterdam,

2. Rabobank Noord-Oost Friesland U.A.,

gevestigd te Dokkum,

geïntimeerden sub 1 en 2,

in eerste aanleg gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: de Rabobank,

advocaat: mr. W.M. Sturms, kantoorhoudend te Leeuwarden,

en

gevestigd te [woonplaats geïntimeerden],en haar vennoten:

4. [geïntimeerde 4],

wonende te [woonplaats geïntimeerden],

5. [geïntimeerde 5],

wonende te [woonplaats geïntimeerden],

geïntimeerden sub 3,4 en 5,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde 6], niet verschenen.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 november 2014 hier over.

Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 3 februari 2015 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens heeft de Rabobank arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het door [appellante] voor de comparitie overlegde dossier. Het proces-verbaal van de comparitie is daaraan door het hof toegevoegd.

[appellante] heeft een drietal grieven tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd.Grief I houdt in dat de rechtbank bij de vaststelling van de feiten te summier te werk is gegaan.

Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.

Bovendien heeft het hof de feiten bij tussenarrest van 22 oktober 2013 opnieuw vastgesteld, waarbij onder meer het feit dat [appellante] onder protest heeft meegewerkt aan doorhaling van haar recht van derde hypotheek is vermeld. In die zin heeft [appellante] ook geen belang meer bij haar grief.

Grief I faalt.

Grief II is gericht tegen de rechtsoverwegingen 9.1 tot en met 9.12 van het vonnis. Daarin is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de rechten van de Rabobank dienen te worden geëerbiedigd en dat de bank haar hypotheekrecht aan [appellante] kan tegenwerpen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] haar eis niet zodanig had ingericht dat deze aansloot bij haar stelling dat sprake is van een onrechtmatige daad.Grief III houdt in dat de rechtbank de vorderingen van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Daarbij stelt het hof het volgende voorop.

Het hof heeft de bezwaren van de Rabobank tegen de wijziging van eis bij tussenarrest van 22 oktober 2013 verworpen, zodat het hof in het geschil tussen [appellante] en de Rabobank recht zal doen op de gewijzigde eis van [appellante].[geïntimeerde 6] heeft in hoger beroep verstek laten gaan. Involge artikel 353 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geldt ook in hoger beroep artikel 130 lid 3 Rv dat bepaalt dat indien een partij niet in het geding is verschenen, een verandering of vermeerdering van eis tegen die partij is uitgesloten, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt.Dat [appellante] dat heeft gedaan is echter gesteld noch gebleken. Om die reden zal het hof ten aanzien van [geïntimeerde 6] recht moeten doen op de oorspronkelijke eis zoals deze in de dagvaarding in hoger beroep is geformuleerd en in het tussenarrest van 22 oktober 2013 in r.o. 3.9 is weergegeven.

De oorspronkelijke vorderingen, die in de conclusie van de memorie van grieven onder 1, 2 en 3 zijn gehandhaafd, strekken - kort samengevat - tot veroordeling van geïntimeerden om mee te werken aan de (her)inschrijving als eerste hypotheek van de hypotheekakte van 26 april 2004, althans aan de vestiging van het recht van eerste hypotheek ten behoeve van [appellante] op het perceel kadastraal bekend [het perceel] onder last van een dwangsom. Deze vorderingen komen hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking omdat niet in geschil is dat het betreffende perceel inmiddels is geveild en in eigendom van een derde is overgedragen. De grieven kunnen dan ook geen doel treffen ten aanzien van het onder 1, 2 en 3 gevorderde.

Daarom ligt thans nog slechts de vraag voor of de (vermeerderde) meer subsidiaire vordering zoals die is geformuleerd in de conclusie van de memorie van grieven sub 4 jegens de Rabobank voor toewijzing in aanmerking komt. Die vordering strekt ertoe voor recht te verklaren dat de Rabobank onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld, zulks door onder meer “(blijvend) uitvoering te geven aan het vonnis van 9 mei 2007” en zulks eveneens door te weigeren mee te werken aan de inschrijving van een eerste hypotheek ter grootte van € 250.000,- ten behoeve van [appellante] en dientengevolge de Rabobank te veroordelen om de door [appellante] geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vergoeden.

[appellante] heeft ter onderbouwing van deze vordering het volgende aangevoerd. Rabobank heeft ondanks de waarschuwingen van [appellante] onverplicht meegewerkt aan de uitvoering van het kort gedingvonnis van 9 mei 2007. De bank was in die procedure geen partij en had ervan af kunnen zien om [geïntimeerde 6] financiering te verstrekken.De bank was van meet af aan bekend met het risico dat het vonnis vernietigd zou kunnen worden. Toen dat risico zich verwezenlijkte, weigerde de bank echter mee te werken aan de inschrijving van een eerste hypotheek ten behoeve van [appellante] door middel van een rangwisseling. Ondanks de waarschuwingen van [appellante] dat het kort gedingvonnis ongedaan gemaakt moest worden, is de bank tot executie overgegaan. Door aldus te profiteren van het vonnis van 9 mei 2007 handelt de bank onrechtmatig jegens [appellante].

[appellante] heeft daarnaast het volgende aangevoerd. Het hof heeft het vonnis van9 mei 2007 bij arrest van 11 november 2008 in niet mis te verstane bewoordingen vernietigd. De rechtbank heeft nagelaten in te gaan op de volgende overweging van het hof:

“Nu de Rabobank op de hoogte was van de bezwaren van [appellante] en door [appellante] is gewezen op de risico’s van de vestiging van een recht van hypotheek is niet op voorhand geheel uitgesloten dat zowel [geïntimeerde 6] als de Rabobank, al dan niet onder nader te stellen voorwaarden gehouden kunnen worden om mee te werken aan een (gedeeltelijke) rangwisseling in het voordeel van [appellante]”. De rechtbank heeft ten onrechte aansluiting gezocht bij een tweetal uitspraken van de Hoge Raad over het herleven van conservatoire beslagen na vernietiging van het vonnis waarin deze waren opgeheven. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, leidt het vonnis tot doorhaling van de hypotheek er niet toe om - net als bij een opgeheven beslag - [geïntimeerde 6] volledig te herstellen in haar bevoegdheid om de zaak te bezwaren of te vervreemden. Eigenlijk komt het er op neer dat de voorzieningenrechter [appellante] heeft verplicht mee te werken aan een rangwisseling. Dat dient te worden teruggedraaid. Dat is een kwestie tussen partijen die met de rechtszekerheid niets te maken heeft. De rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen dat goede trouw aan de zijde van de bank niet vereist is. Dat dient naar het oordeel van [appellante] wel een rol te spelen. De bank wist waaraan zij begon en had ook af kunnen zien van het financieren van [geïntimeerde 6]. Het is juist dat het recht van hypotheek van de Rabobank dient te woorden geëerbiedigd, maar dat geldt niet voor de rang van dat recht. Het afwijzen van de vordering van [appellante] zou tot uitermate onbillijke en onredelijke gevolgen leiden. [appellante] heeft dan immers weliswaar het beroep tegen het vonnis van

9 mei 2007 gewonnen, maar zou daar in de praktijk niet of nagenoeg niets aan hebben, zulks terwijl de Rabobank blijvend profiteert van de uitwerking van dat vonnis. Op basis van de redelijkheid en billijkheid ligt toewijzing van de vordering van [appellante] voor de hand.

De Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Het hof overweegt als volgt. De Rabobank was niet als partij betrokken in het kort geding dat [geïntimeerde 6] tegen [appellante] aanhangig had gemaakt. Het is dan ook niet de Rabobank geweest die het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde kortgedingvonnis van9 mei 2007 tegen [appellante] ten uitvoer heeft gelegd, maar [geïntimeerde 6]. In dat kader is de derde hypotheek van [appellante] doorgehaald. Vervolgens was [geïntimeerde 6] beschikkingsbevoegd om de Rabobank een recht van eerste hypotheek op de onroerende zaak te verstrekken. Daarna is ten behoeve van [appellante] een nieuw recht van (tweede) hypotheek verstrekt. Van een rangwisseling was geen sprake.

De Rabobank heeft het recht van eerste hypotheek dan ook niet verkregen uit hoofde van genoemd vonnis maar uit hoofde van de financieringsovereenkomst die zij met [geïntimeerde 6] heeft gesloten. Ten tijde van het vestigen van de hypotheek mocht de Rabobank als derde vertrouwen op de juistheid van genoemd vonnis. De omstandigheid dat [appellante] de bank wees op het feit dat zij zich niet in het vonnis kon vinden en daarvan in hoger beroep ging, doet daaraan niet af.

[appellante] heeft aangevoerd dat de bank er ook van af had kunnen zien om financiering te verstrekken aan [geïntimeerde 6]. Dat mag zo zijn, maar het feit dat zij dat niet heeft gedaan, maakt niet dat zij daarmee onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. In dat verband is ook van belang dat tussen partijen vaststaat dat de onroerende zaak op dat moment een executiewaarde had van ruim twee miljoen euro, zodat het zich liet aanzien dat zowel de Rabobank als [appellante] de volledige vordering op de onroerende zaak zou kunnen verhalen. Het hof is dan ook van oordeel dat de bank niet onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door de vestiging van het recht van eerste hypotheek in 2007.

Het kortgedingvonnis is door dit hof vernietigd bij arrest van 11 november 2008. Door het in kracht van gewijsde gaan van dat arrest is tussen [geïntimeerde 6] en [appellante] komen vast te staan dat [geïntimeerde 6] ten onrechte tot de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis is overgegaan en dat [geïntimeerde 6] gehouden is de gevolgen van dat vonnis ongedaan te maken (artikel 6:203 lid 3 BW).

Het verwijt dat [appellante] de Rabobank maakt, is dat de bank na het arrest van het hof van 11 november 2008 haar medewerking heeft geweigerd aan het ongedaan maken van de gevolgen van dat vonnis door niet mee te werken aan een rangwisseling. Aldus heeft de bank geprofiteerd van het vonnis van 9 mei 2007, zo stelt [appellante].De vraag die beantwoord moet worden is of de Rabobank aldus onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld.

Het hof herhaalt dat de Rabobank geen partij was in de kortgedingprocedure, zodat het arrest de bank niet bindt. De Rabobank heeft ook niet ‘geprofiteerd’ van het vonnis van

9 mei 2007 aangezien de bank, zoals hiervoor is overwogen, het hypotheekrecht niet op grond van dat vonnis heeft gekregen, maar op grond van haar financieringsovereenkomst met [geïntimeerde 6]. Het vestigen van dat hypotheekrecht was niet onrechtmatig.[appellante] heeft onvoldoende uitgewerkt waarom het gebruik maken van dat hypotheekrecht vervolgens wel onrechtmatig zou zijn.

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht een parallel getrokken met de jurisprudentie van de Hoge Raad in zaken waarin een vonnis waarbij een beslag werd opgeheven, later wordt vernietigd. (HR 23 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2496 en HR 26 mei 2000 ECLI:NL:HR:2000:AA5960). Het vonnis van de voorzieningenrechter tot doorhaling van de hypotheek van [appellante], strekte er immers toe [geïntimeerde 6] te herstellen in de bevoegdheid de onroerende zaak te bezwaren, zoals ook de opheffing van een conservatoir beslag bedoeld is om de eigenaar te herstellen in zijn bevoegdheid de zaak te bezwaren of vervreemden.

[appellante] heeft tot slot nog aangevoerd dat afwijzing van haar vordering tot onredelijke en onbillijke gevolgen zou leiden. De gevolgen van het feit dat [appellante] met lege handen staat doordat [geïntimeerde 6] niet aan haar verplichtingen voldoet en de onroerende zaak als gevolg van de crisis op de onroerendgoedmarkt onvoldoende verhaal biedt, kunnen naar het oordeel van het hof niet op de Rabobank - die daarvan ook dergelijke gevolgen ondervindt - worden afgewenteld.

De grieven II en III falen.

Slotsom

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 6] bepaald op nihil en aan de zijde van de Rabobank op € 666,- aan verschotten en op € 1.788,-(2 pt, tarief II) aan geliquideerd salaris voor de advocaat. De Rabobank zal worden veroordeeld in de kosten van het incident. Deze kosten worden, voor zover gevallen aan de zijde van [appellante], aan geliquideerd salaris voor de advocaat, begroot op € 894,- (1 pt, tarief II).

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 19 oktober 2011, voor zover gewezen in de zaak met nummer 96225/HA ZA 09-358;

veroordeelt Rabobank in de kosten van het incident tot verzet tegen de eiswijziging en begroot die kosten tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van [appellante] op€ 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak en begroot deze tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde 6] op nihil en aan de zijde van de Rabobank op € 666,- aan verschotten en op € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. L. Janse en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

3 maart 2015.

gevestigd te Amsterdam,

2. Coöperatieve Rabobank Noordoost Friesland u.a.,

gevestigd te Dokkum,

geïntimeerden sub 1 en 2,

in eerste aanleg gedaagden in zaaknr. 96225 / HA ZA 09-358,

hierna gezamenlijk (in enkelvoud) te noemen: de Rabobank,

advocaat: mr. O.A. van Oorschot, kantoorhoudende te Leeuwarden,

en

gevestigd te Zwaagwesteinde,

en haar vennoten:

4. [geïntimeerde 4],

wonende te [woonplaats],

5. [geïntimeerde 4],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden sub 3, 4 en 5,

in eerste aanleg eisers in zaaknr. 92740 / HA ZA 08-908, gedaagden in zaaknr. 96225 / HA ZA 09-358,

hierna gezamenlijk (in enkelvoud) te noemen: het Fierljepcentrum,

niet verschenen.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de incidentele vonnissen van 13 mei 2009 (zaaknr. 92740 / HA ZA 08-908) en 16 september 2009 (zaaknr. 96225 / HA ZA 09-358), de rolbeslissingen van 30 juni 2010 en 8 december 2010, en het vonnis van 19 oktober 2011 van de rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht, (hierna: de rechtbank) .

Bij exploot van 12 januari 2012 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 16 september 2009 en 19 oktober 2011 met dagvaarding van de Rabobank en het Fierljepcentrum tegen de zitting van 31 januari 2012.

De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende wijziging althans vermeerdering van eis, luidt:

"(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,:

1. geïntimeerden te veroordelen/bevelen om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen arrest mee te werken aan de (her)inschrijving als eerste hypotheek van de in productie 2 bij de inleidende dagvaarding d.d. 16 april 2009 opgenomen hypotheekakte van 26 april 2004, althans (subsidiair) mee te werken aan de vestiging van het recht van eerste hypotheek ten behoeve van [appellante] op het perceel kadastraal bekend gemeente Veenwouden, sectie G, nummer 5910 voor een bedrag van € 250.000,00 althans (subsidiair) € 110.000,00 en voorts geïntimeerden te verplichten dientengevolge alle handelingen te verrichten die volgens de door [appellante] aan te wijzen notaris daartoe noodzakelijk zijn;

2. te bepalen dat de geïntimeerde die de onder sub 1 opgenomen last niet zal nakomen een dwangsom van € 1000,00 per dag aan [appellante] zal verbeuren voor elke dag waarop die geïntimeerde met het nakomen van de onder sub 1 opgenomen verplichtingen in gebreke blijft;

3. geïntimeerden hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één daaraan voldoet, de ander tot zover zal zijn gekweten, te veroordelen van de notariële en kadastrale kosten die uit de onder sub 1 opgenomen verplichtingen voortvloeien;

4. (meer subsidiair) te verklaren voor recht dat de Rabobank en het Fierljepcentrum om de hierboven en in eerste aanleg naar voren gebrachte redenen zich onrechtmatig jegens [appellante] gedragen of hebben gedragen, althans wanprestatie hebben gepleegd, zulks door onder meer (blijvend) uitvoering te geven aan het vonnis van 9 mei 2007 en zulks eveneens door te weigeren mee te werken aan de inschrijving van een eerste hypotheek ter grootte van € 250.000,00 ten behoeve van [appellante] en dientengevolge de Rabobank en het Fierljepcentrum te veroordelen om de door [appellante] geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vergoeden.

5. geïntimeerden hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt, de ander tot zover zal zijn gekweten, te veroordelen in de kosten van beide instanties, oftewel van zowel de procedure in eerste aanleg alsook in appèl.

De Rabobank heeft een akte genomen waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante].

[appellante] heeft een antwoordakte in het incident genomen.

[appellante] heeft de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Stb. 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

Het gaat in deze zaak (samengevat) om het volgende.

[appellante] exploiteert een bouwbedrijf. In opdracht van het Fierljepcentrum heeft [appellante] een overdekte fierljephal met horecagelegenheid en woonhuis gebouwd aan [adres]. Nadat [appellante] het Fierljepcentrum herhaaldelijk tot betaling had gemaand, zijn partijen op 20 april 2004 overeengekomen dat het Fierljepcentrum tot zekerheid van de nakoming van haar financiële verplichtingen ten behoeve van [appellante] het recht van derde hypotheek zal vestigen op het pand met ondergrond aan [adres]. Bij akte van 26 april 2004 is bedoelde hypotheek gevestigd voor een bedrag van € 250.000,-.

Ten tijde van de vestiging van de derde hypotheek was een recht van eerste hypotheek verstrekt aan Aegon Levensverzekering N.V (Aegon) tot een bedrag van € 589.914,- en een recht van tweede hypotheek aan [A] en [B] tot een bedrag van € 75.000,-. Op 1 juli 2005 had het Fierljepcentrum haar schuld aan [appellante] niet voldaan en vanaf begin 2006 is tussen partijen een debat ontstaan over de omvang van de vordering van [appellante], het meerwerk en de vraag of [appellante] in haar verplichtingen uit de aanneemovereenkomst is tekortgeschoten.

Het Fierljepcentrum heeft [appellante] gevraagd om mee te werken aan herfinanciering van het bedrijf. De Rabobank zou de financiering van het bedrijf overnemen en in dat kader zou aan deze bank het recht van eerste hypotheek worden verstrekt. De vorderingen van Aegon, [A] en [B] zouden worden voldaan en de Rabobank zou een bankgarantie van € 250.000,- ten behoeve van [appellante] afgeven. De hypotheekrechten van Aegon, [A] en [B] zouden door inlossing komen te vervallen. [appellante] heeft geweigerd met dit voorstel in te stemmen.

Het Fierljepcentrum heeft [appellante] vervolgens in rechte betrokken en in kort geding gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld (samengevat) tot doorhaling van de derde hypotheek onder afgifte van een bankgarantie van € 250.000,- door het Fierljepcentrum. Bij vonnis van 9 mei 2007 zaaknr. 81974 / KG ZA 07-113) heeft de voorzieningenrechter (voor zover hier van belang) [appellante] veroordeeld tot doorhaling van de derde hypotheek, onder afgifte door het Fierljepcentrum van een bankgarantie van € 140.000,- en onder verlening door het Fierljepcentrum van een tweede hypotheek op het pand van het Fierljepcentrum aan [adres] tot een bedrag van € 110.000,-, waarbij is bepaald dat [appellante] eerst bevoegd is tot openbare verkoop nadat het Fierljepcentrum in verzuim is met betaling van hetgeen zij op grond van een onherroepelijk vonnis aan [appellante] moet betalen.

[appellante] is van dit kort geding vonnis in hoger beroep gekomen. In verband hiermee heeft [appellante] aan de Rabobank laten weten dat de doorhaling van de derde hypotheek, in geval van vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, moet worden teruggedraaid. Desondanks is door de Rabobank een bankgarantie gesteld tot een bedrag van € 140.000,-, welke garantie door [appellante] is ingeroepen. In juli 2007 heeft [appellante] onder protest meegewerkt aan de doorhaling van het recht van derde hypotheek en aan vestiging van het recht van tweede hypotheek. Het Fierljepcentrum heeft incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 mei 2007.

Bij arrest van 11 november 2008 heeft het gerechtshof te Leeuwarden het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 mei 2007 vernietigd, de vorderingen van het Fierljepcentrum alsnog afgewezen en het Fierljepcentrum veroordeeld in de kosten van beide instanties.

[appellante] heeft zich jegens de Rabobank op het standpunt gesteld dat als gevolg van voormeld arrest zijn hypotheekrecht met terugwerkende kracht is herleefd. Omdat het hypotheekrecht van [appellante] twee jaar ouder is dan dat van de Rabobank, en gegeven de omstandigheid dat de hypotheken van Aegon en [A] en [B] zijn ingelost en dat op de vorderingen van [appellante] € 140.000,- is betaald, dient de Rabobank mee te werken aan inschrijving van het recht van eerste hypotheek ten gunste van [appellante] tot een bedrag van € 110.000,-, aldus [appellante]. De Rabobank heeft echter geen gevolg gegeven aan de sommaties van [appellante].

In de vervolgens gestarte bodemprocedure heeft [appellante] in eerste aanleg (in de zaak met nr. 96225 / HA ZA 09-358) gevorderd:

"(...) bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. gedaagde(n) te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis mee te werken aan de (her)inschrijving als eerste hypotheek van de in productie 2 bij deze dagvaarding opgenomen hypotheekakte van 26 april 2004, althans (subsidiair) mee te werken aan de vestiging van het recht van eerste hypotheek ten behoeve van [appellante] op het perceel kadastraal bekend gemeente Veenwouden, sectie G, nummer 5910 voor een bedrag van € 250.000,00 althans (subsidiair) € 110.000,00, en voorts gedaagden te verplichten dientengevolge alle handelingen te verrichten die volgens de door [appellante] aan te wijzen notaris daartoe noodzakelijk zijn;

II. te bepalen dat de gedaagde die de onder sub I opgenomen last niet zal nakomen, een dwangsom van € 1000,00 per dag aan eiseres zal verbeuren voor elke dag waarop die gedaagde met het nakomen van de onder sub I opgenomen verplichtingen in gebreke blijft;

III. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de notariële en kadastrale kosten die uit de onder sub I opgenomen verplichtingen voortvloeien;

IV. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure."

In de zaak met nr. 92740 / HA ZA 08-908 heeft het Fierljepcentrum gevorderd:

"(...) uitvoerbaar bij voorraad,

I. te verklaren voor recht dat het Fierljepcentrum niets meer verschuldigd is aan gedaagden;

en voorts om gedaagden te veroordelen

II. tot het betalen van schade ten gevolge van de verlate oplevering van het aangenomen werk ad € 55.067,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf

22 april 2004.

III. tot betaling wegens onverschuldigde betaling een bedrag van € 23.238,02, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.

IV. tot het doorhalen van de hypothecaire inschrijving ten laste van eisers gevestigd per 26 april 2004 onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat gedaagden weigeren, na betekening van het te wijzen vonnis, hieraan binnen drie dagen mee te werken.

met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure."

Bij vonnis van 13 mei 2009 (in zaaknr. 92740 / HA ZA 08-908) heeft de rechtbank de incidentele vordering van [appellante] tot onbevoegdverklaring (vanwege de toepasselijkheid van het in de AVA-voorwaarden opgenomen arbitragebeding) afgewezen.

Bij incidenteel vonnis van 16 september 2009 heeft de rechtbank beslist tot voeging van de beide procedures (zaaknrs. 92740 / HA ZA 08-908 en 96225 / HA ZA 09-358).

Met de rolbeslissing van 30 juni 2010, de nadien genomen akten en de rolbeslissing van 8 december 2010 heeft de rechtbank beslist dat geen pleidooi zal worden gehouden in zaaknr. 92740 / HA ZA 08-908. In de zaak met nummer 96225 / HA ZA 09-358 heeft op 5 juli 2011 pleidooi plaatsgevonden.

In het eindvonnis van 19 oktober 2011 heeft de rechtbank als volgt beslist:

in de zaak 92740 / HA ZA 08-908

wijst de vorderingen af,

veroordeelt het Fierljepcentrum in de proceskosten, aan de zijde van [appellante]

[appellante] tot op heden vastgesteld op EUR 3.513,00,

verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de zaak 96225 / HA ZA 09-358

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van het Fierljepcentmm vastgesteld op € 262,00 aan verschotten en € 1.808,00 aan salaris advocaat,

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op €262,00 aan verschotten en € 1.808,00 aan salaris advocaat, te betalen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis vermeerderd met de wettelijke rente over tot aan de dag der algehele voldoening,

veroordeelt [appellante] om de na dit vonnis ontstane kosten te betalen aan Rabobank, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat de proceskosten en nakosten betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv komt aan [appellante] de bevoegdheid toe haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.

De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen, is in hoger beroep in die zin beperkt dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de verandering of vermeerdering van eis plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de verandering of vermeerdering van de eis niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).

Ter toelichting van de eiswijziging in hoger beroep heeft [appellante] aangegeven dat de meer subsidiaire vordering is toegevoegd omdat de Rabobank en het Fierljepcentrum zich onrechtmatig jegens [appellante] hebben gedragen door wel mee te werken aan de uitvoering van het vonnis van 9 mei 2007, maar (na de vernietiging daarvan) niet mee te werken aan een rangwisseling waarbij [appellante] het recht van eerste hypotheek krijgt ingeschreven voor een bedrag van € 250.000,-. Ook is de medewerking van de Rabobank aan het vernietigde vonnis van 9 mei 2007 onrechtmatig, omdat juist daardoor [appellante] werd verplicht om de (derde) hypotheek door te laten halen.

Rabobank heeft de navolgende bezwaren naar voren gebracht. De eiswijziging is weliswaar tijdig, maar komt in strijd met de goede procesorde en brengt een onredelijke bemoeilijking van de verdediging met zich. Het gaat om een geheel nieuwe vordering met een eigen grondslag, welke in het partijdebat in eerste aanleg geen rol heeft gespeeld. Gelet op de looptijd van het geding had het volgens de Rabobank op de weg van [appellante] gelegen om de nieuwe vordering reeds in eerste aanleg aan de orde te stellen. Bovendien wordt de Rabobank onredelijk in haar verdediging bemoeilijkt, omdat het debat over de nieuwe vordering slechts in één feitelijke instantie kan worden gevoerd. [appellante] heeft het geding voorts onredelijk vertraagd door eerst op de rol van 9 juli 2013 van grieven te dienen, terwijl het hoger beroep al op 31 januari 2012 is aangebracht. Volgens de Rabobank zal de nieuwe eis de appelprocedure nog verder vertragen. Daarnaast vordert [appellante] geen schade, maar verwijzing naar de schadestaatprocedure. Op grond van art. 615a Rv moeten bij een eiswijziging de hoofdzaak en de schadestaatprocedure als afzonderlijke gedingen worden beschouwd, zo stelt de Rabobank. Deze regel brengt mee - zo begrijpt het hof de stellingen van de Rabobank - dat wanneer bij een eiswijziging in hoger beroep een schadestaatprocedure wordt gevorderd, deze procedures zich niet voor gezamenlijke behandeling lenen. Hierdoor zal de procedure moeten worden opgesplitst, hetgeen op die manier een onredelijke vertraging van het geding meebrengt. Aldus tot zover de Rabobank.

Het hof stelt vast dat de eiswijziging van [appellante] voldoet aan de in 4.2 vermelde "in beginsel strakke regel", nu [appellante] deze in de memorie van grieven heeft opgenomen. Het geding in hoger beroep wordt in zoverre dan ook niet vertraagd door de eiswijziging. Het verwijt van de Rabobank dat [appellante] het geding heeft vertraagd door lang te wachten met het nemen van grieven doet daar niet aan af, waarbij nog zij opgemerkt dat de Rabobank een vlot verloop van het hoger beroep zelf ook niet heeft bespoedigd, bijvoorbeeld door [appellante] partij-peremptoir te stellen en akte niet dienen aan te zeggen.

Anders dan de Rabobank ingang wil doen vinden, is het niet in strijd met de goede procesorde dat [appellante] in hoger beroep komt met een nieuwe vordering op een nieuwe grondslag, waar deze vordering in eerste aanleg achterwege is gebleven. Het hoger beroep biedt de appellerende partij immers mede de gelegenheid voor het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Voor zover in de argumenten van de Rabobank besloten ligt dat [appellante] ten onrechte

geen goede verklaring heeft gegeven waarom zij de (meer subsidiaire) vordering tot schadevergoeding niet reeds in eerste aanleg heeft ingesteld, geldt dat [appellante] daartoe niet gehouden is. Zelfs indien de eiswijziging zou betekenen dat [appellante] in hoger beroep een standpunt inneemt dat haaks staat op hetgeen zij in eerste aanleg heeft bepleit, is dit toegestaan (HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8895).

Voor zover door de Rabobank is gesteld dat haar door de eiswijziging een instantie wordt onthouden, oordeelt het hof dat aan het wettelijk stelsel inherent is dat op de gewijzigde eis enkel door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend. In dit geval geldt verder dat de vordering tot schadevergoeding van de Rabobank in het verlengde ligt van het partijdebat zoals zich dat in eerste aanleg heeft ontwikkeld en nauw verband houdt met de reeds bekende feiten en omstandigheden. De eiswijziging strekt er naar het oordeel van het hof dan ook veeleer toe te voorkomen dat over het geschil tussen partijen een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen, terwijl het geding in hoger beroep er niet nodeloos gecompliceerd van wordt. In de argumenten van de Rabobank ziet het hof geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de Rabobank zich tegen de nieuwe vordering niet adequaat zou kunnen verweren, reeds omdat zij daartoe - zoals zij zelf ook aangeeft - voldoende gelegenheid krijgt. In haar memorie van antwoord kan de Rabobank immers op alle argumenten van [appellante] reageren.

De schadestaatprocedure is in beginsel als een voortzetting van het hoofdgeding te zien. In art. 615a Rv is - voor zover hier relevant - bepaald dat voor de toepassing van art. 130 Rv hoofdzaak en schadestaatprocedure als afzonderlijke gedingen worden beschouwd. Dit betekent slechts - anders dan de Rabobank kennelijk meent - dat een schadestaatprocedure als een afzonderlijk geding wordt beschouwd voor zover het gaat om (de beoordeling van) wijzigingen in hetgeen in die schadestaatprocedure wordt gevorderd. Het hof verwerpt dan ook de stelling van de Rabobank die er met een verwijzing naar art. 615a Rv op neerkomt dat de (meer subsidiair) door [appellante] gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure tot een vertraging van het onderhavige hoger beroep zal leiden. Voor zover in de bezwaren van de Rabobank inhoudelijke argumenten besloten liggen die erop neerkomen dat de (meer subsidiaire) vorderingen van [appellante] niet voor toewijzing in aanmerking komen, zal het het hof die bij de beoordeling van de hoofdzaak betrekken.

In de bezwaren van de Rabobank ziet het hof dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat zij door de eiswijziging van [appellante] onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt en/of dat het geding er onredelijk door zal worden vertraagd. Ook ambtshalve ziet het hof geen grond voor een dergelijk oordeel.

De conclusie luidt dat het verzet van de Rabobank tegen de eiswijziging zal worden verworpen. Het hof zal in hoger beroep derhalve recht doen op de gewijzigde eis c.q. grondslag van [appellante].

De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.

Het gerechtshof:

in het incident tot verzet tegen de eiswijziging

verwerpt de bezwaren van de Rabobank tegen de eiswijziging van [appellante];

bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de (hoofd)zaak.

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 3 december 2013 voor memorie van antwoord aan de zijde van de Rabobank.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. R.E. Weening en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 oktober 2013.