HR, 06-10-2017, nr. 16/03346

Het middel (waarvan de onderdelen A en B onder 1 geen klachten bevatten) is gericht tegen rov. 2.5 en stelt, samengevat, aan de orde de bewijslastverdeling en het passeren van een bewijsaanbod (subonderdelen 2.1 en 2.4 t/m 2.6), het oordeel dat sprake is van een voldoende bepaalbare tegenprestatie (onderdeel 3) en het oordeel dat de overeenkomst een huurstrekking heeft (subonderdelen 2.2 en 2.3 en onderdeel 4). Onderdeel 5 bevat een louter voortbouwende restklacht.

Op wie rust in dit geval de bewijslast van het bestaan van een huurovereenkomst?

Volgens subonderdeel 2.1 miskent het hof dat stelplicht en bewijslast ter zake van het bestaan van een huurovereenkomst op Cimba Management rusten nu zij zich beroept op het rechtsgevolg van art. 7A:1593 (oud)2.(thans art. 7:226) BW, zodat haar verweer moet worden bestempeld als een bevrijdend verweer. Daarop voortbouwend klagen de subonderdelen 2.4 t/m 2.6 over de verwerping van het door Marble House in hoger beroep aangeboden (tegen)bewijs van haar stellingen door het horen van getuigen.

Het hof geeft in rov. 2.5 een waardering van de door partijen aangevoerde stellingen met zijn oordelen (i) dat “aan te nemen” valt dat de waarde van Beding 8 voor Cimba Management is verdisconteerd in de hoogte van de overeengekomen betalingsverplichtingen van de ontwikkelaars en (ii) dat “aangenomen moet worden” dat – kort gezegd – aan de [O] -maatstaf is voldaan. In zoverre berust subonderdeel 2.1 op een onjuiste lezing van het vonnis van het hof. Ik meen overigens wel dat het hof is uitgegaan van een bepaalde bewijslastverdeling en bespreek dat in verband met de subonderdelen 2.4 t/m 2.6.

In hoger beroep heeft Marble House een algemeen bewijsaanbod gedaan.3.Het hof heeft dit aanbod stilzwijgend gepasseerd als onvoldoende specifiek, wat op zichzelf niet onbegrijpelijk is. Het hof kon dat echter alleen doen indien de bewijslast ter zake van het bestaan van een bruikleenovereenkomst, althans geen huurovereenkomst, rust op Marble House. In dat geval geldt immers dat van een partij die in hoger beroep bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel zal mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen.4.

Daarentegen geldt die eis van specificatie van het aanbod niet indien een partij, op wie niet de bewijslast rust, tegenbewijs door middel van getuigen wenst te leveren.5.Dit is weliswaar anders indien in eerste aanleg reeds in het kader van door een partij te leveren tegenbewijs getuigen zijn gehoord en het bewijsaanbod dat die partij vervolgens in appel doet, gericht is op het leveren van aanvullend tegenbewijs, maar die situatie doet zich in deze zaak niet voor.6.

Het lot van de subonderdelen 2.4 t/m 2.6 hangt dus af van de vraag of de bewijslast ter zake van het bestaan van een huurovereenkomst rust op Cimba Management. Is dat het geval dan had het hof, dat het bestaan van een huurovereenkomst aannemelijk oordeelde, moeten ingaan op het ongespecificeerde aanbod van Marble House om door middel van getuigen tegenbewijs te leveren.

In de onderhavige zaak dient tot uitgangspunt dat het gebruik van de ruimte door Cimba Management berust op artikel 8 van de overeenkomst van 3 november 2007. De vraag die partijen verdeeld houdt, is hoe de overeenkomst waarvan deze bepaling deel uitmaakt in verband met het gebruik van de ruimte uitgelegd en gekwalificeerd moet worden.

Aan de vorderingen van Marble House ligt ten grondslag dat de gebruikstitel van Cimba Management moet worden aangemerkt als bruikleen of in ieder geval als iets anders dan een huurovereenkomst zodat deze titel door Cimba Management alleen kan worden tegengeworpen aan haar oorspronkelijke wederpartij en niet op grond van de regel ‘koop breekt geen huur’ aan Marble House als verkrijgster van de onroerende zaak.7.Op die grondslag vordert Marble House een verklaring voor recht dat Cimba Management zonder recht of titel de ruimte gebruikt en een veroordeling tot ontruiming.

Cimba Management stelt daartegenover dat de overeenkomst op dit punt moet worden gekwalificeerd als huur. Volgens Marble House is het beroep van Cimba Management op het bestaan van een huurovereenkomst aan te merken als een bevrijdend verweer omdat zij zich beroept op het rechtsgevolg van de regel ‘koop breekt geen huur’ zodat op haar ook stelplicht en bewijslast van het bestaan van een huurovereenkomst rusten. Volgens Cimba Management (s.t. nr. 8.1.3) gaat het om een bestrijdend verweer omdat zij bestrijdt dat zij, zoals Marble House stelt, de ruimte zonder recht of titel gebruikt.

Een bevrijdend verweer betekent dat verweerder de door eiser aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet bestrijdt, maar zich afgezien daarvan op een bevrijdende omstandigheid beroept.8.Volgens de hoofdregel dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt (art. 129 Rv Nederlandse Antillen respectievelijk Sint Maarten, art. 150 Rv Nederland), heeft de partij die zich beroept op een bevrijdend verweer daarvan de stelplicht en, bij voldoende betwisting van haar stellingen, ook de bewijslast. In de praktijk wordt het bepalen van de bewijslastverdeling soms bemoeilijkt doordat de grens tussen een bestrijdend en een bevrijdend verweer niet scherp is. Een oordeel over de kwalificatie van een verweer hangt nauw samen met de uitleg van wat partijen naar voren hebben gebracht en de juridische waardering van die stellingen door de rechter.9.Daarbij kan de omschrijving van beide verweren als een “nee, want-verweer” (bestrijdend) respectievelijk een “ja, maar-verweer” (bevrijdend) een onbetrouwbaar kompas blijken. Het antwoord op de stelling “ik ben eigenaar, dus u moet eruit”, is “ja, u bent de eigenaar, maar ik heb een titel”. Het antwoord op de stelling “u heeft geen gebruikstitel, dus u moet eruit”, is “nee, ik heb wel een titel”. En beide antwoorden dienen zich op het eerste gezicht aan als de eiser stelt “ik ben eigenaar, u heeft geen gebruikstitel, dus u moet eruit”.

Op het eerste gezicht spreekt het argument aan dat Cimba Management zich beroept op het rechtsgevolg van art. 7A:1593 (oud)BW en daarom op haar de bewijslast rust. Bij nadere beschouwing is dit argument naar mijn mening niet bepalend voor de bewijslastverdeling.

De in dit artikel vervatte regel ‘koop breekt geen huur’ behelst een bepaling ter bescherming van de huurder voor de situatie dat de verhuurder de verhuurde zaak aan een ander overdraagt. Om te voorkomen dat de huurder het genot van de gehuurde zaak kwijtraakt doordat de verhuurder dit niet meer aan hem kan verschaffen, houdt deze bepaling in dat in zodanig geval de huurovereenkomst overgaat op de nieuwe eigenaar.10.Deze regel geldt ongeacht of de verkrijger van het bestaan van de huurverhouding op de hoogte is.11.Voor de inhoud van de huurverhouding geldt hetgeen de oorspronkelijke verhuurder en de huurder zijn overeengekomen.12.

Met de strekking van deze regel verdraagt zich naar mijn mening niet, dat de overdracht van de zaak aan een verkrijger leidt tot wijziging van de bewijspositie van de gebruiker die stelt huurder te zijn. Voor diens bewijspositie moet het in beginsel niet uitmaken of hij zijn recht inroept tegen zijn oorspronkelijke wederpartij dan wel tegen diens verkrijger. Vertaald naar de onderhavige zaak: de bewijslast met betrekking tot de vraag of in het onderhavige geval sprake is van bruikleen of van huur is tussen Marble House en Cimba Management niet anders dan tussen de ontwikkelaars en Cimba Management. In die laatste verhouding zou het punt bijvoorbeeld kunnen spelen als de ontwikkelaars de overeenkomst voor het gebruik van de ruimte met Cimba Management hadden opgezegd zonder inachtneming van de voor opzegging van huur geldende regels.

Alvorens uit te werken waartoe deze benadering in het onderhavige geval leidt, bespreek ik in sub 3.9-3.11 de steunargumenten van Marble House voor haar stelling dat de bewijslastverdeling voortvloeit uit art. 7A:1593 (oud) respectievelijk art. 7:226 BW.

Marble House verwijst (s.t. nr. 3.3) ter ondersteuning van haar standpunt naar [betrokkene 1] . Deze schrijft dat de huurder zich jegens de verkrijger niet zonder meer op zijn genot kan beroepen, maar ook dient te stellen en te bewijzen dat hij het genot al had vóór de dag dat de zaak aan de verkrijger geleverd werd nu voor zijn aanspraak essentieel is dat zijn recht ten tijde van de overdracht al 'geconsumeerd' was.13.Het gaat hier om de discussie of voor een geslaagd beroep op de regel ‘koop breekt geen huur’ vereist is (niet alleen dat de huurovereenkomst al bestaat, maar ook) dat de huurder reeds het genot van de zaak had vóór de overdracht van de zaak aan de verkrijger.14.Dit gaat dus niet om de bewijslast ten aanzien van de vraag of de bestaande overeenkomst wel of niet een huurovereenkomst is.

Voorts verwijst Marble House (s.t. nrs. 3.4-3.5) naar HR 9 augustus 2002 ( [A] / [B] ).15.Die zaak ging over de vraag of een bepaalde afspraak aan de maatstaf van art. 7:226 lid 3 BW voldeed. Volgens die bepaling wordt de verkrijger alleen gebonden door de bedingen in de huurovereenkomst die onmiddellijk verband houden met het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie. HR 9 augustus 2002 ( [A] / [B] )16.. De Hoge Raad overwoog:

“3.7.1 (…) Het gaat hier om een geval waarin in de met de rechtsvoorgangster van de verhuurder gesloten huurovereenkomst betreffende woonruimte het beding is opgenomen dat de huurder toestemming heeft tot het gebruik van in de nabijheid van het gehuurde gelegen grond op een bepaalde wijze, waarvan in het algemeen kan worden aangenomen dat dit aansluit bij het gebruik van het gehuurde als woonruimte, zoals het houden van enkele dieren. In een dergelijk geval moet voor de toepassing van art. 7A:1612 BW als regel worden aangenomen dat het aldus aan de huurder toegestane gebruik onmiddellijk verband houdt met het doen hebben van het gebruik van het gehuurde tegen een door de huurder te betalen prijs, behoudens door de wederpartij te stellen en, zo nodig, te bewijzen bijzondere omstandigheden, die het aannemen van een uitzondering rechtvaardigen.”

Deze zaak ziet dus niet op de vraag of art. 7:226 BW van toepassing is (wat afhangt van de kwalificatie als huur), maar op de vervolgvraag aan welke bedingen uit de huurovereenkomst de verkrijger wordt gebonden. Die laatste vraag wordt uitsluitend door art. 7:226 BW beheerst. Nu het ging om een type beding “waarvan in het algemeen kan worden aangenomen dat dit aansluit bij het gebruik van het gehuurde als woonruimte”, gaat het onderhavige beding in beginsel over op de verkrijger en heeft de verkrijger de bewijslast van bijzondere omstandigheden die een afwijkende conclusie zouden rechtvaardigen. De Hoge Raad verwerpt dus, evenals A-G Huydecoper (conclusie sub 18), de gedachte dat bij de toepassing van art. 7:226 lid 3 BW de bewijslast steeds op de verkrijger zou rusten. Anders dan Marble House (s.t. nr. 3.5), lees ik in deze uitspraak geen aanknopingspunt voor de a contrario redenering, dat de huurder moet bewijzen dat sprake is van een huurovereenkomst. Die vraag was in die zaak niet aan de orde, ook niet indirect.

Ten slotte sluit de door haar bepleite bewijslastverdeling volgens Marble House (s.t. nr. 3.6) aan bij de feitelijke situatie waarin partijen na de overgang van de zaak over en weer verkeren nu (a) het voor de derdeverkrijger lastig is een negatief feit te bewijzen en (b) de uitleg en kwalificatie van de overeenkomst mede afhankelijk is van buitentekstuele omstandigheden waarover de beweerde huurder naar de aard der zaak eenvoudiger beschikt dan de derdeverkrijger.

Nog daargelaten dat bewijslast ter zake van een negatief feit niet onmogelijk is,17.gaat het argument onder (a) niet op omdat het gaat om het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat sprake is van een bruikleenovereenkomst dan wel een huurovereenkomst. De aanwezigheid van dergelijke feiten en omstandigheden kan gewoon worden gesteld en bewezen; de kwalificatie ervan berust vervolgens op een juridische afweging. Men kan zeggen dat Marble House moet bewijzen dat er geen huurovereenkomst is, maar evengoed dat zij moet bewijzen dat er wél een bruikleenovereenkomst is.

Het argument onder (b) is juist,18.maar heeft in het onderhavige geval mijns inziens geen gevolg voor de bewijslastverdeling. Dat volgt naar mijn mening niet alleen uit de strekking van art. 7:226 BW, maar in het algemeen reeds daaruit dat bij een contractsovername of een cessie de ‘verkrijger’ partij wordt bij een overeenkomst of schuldeiser wordt van een vordering waarvan de inhoud wordt bepaald door de afspraken tussen de oorspronkelijke partijen (met een eventuele correctie op basis van art. 3:36 BW).

Ook bij het door mij voor juist gehouden vertrekpunt, dat de bewijslastverdeling in het onderhavige geval niet anders is dan in de verhouding tussen de ontwikkelaars en Cimba Management, kan worden betoogd dat het verweer van Cimba Management een bevrijdend verweer is. In HR 21 februari 1969 (Reyn/Hilwis) vorderde eigenaar Hilwis dat Reyn het door haar gebruikte pand zou ontruimen, nadat Hilwis de bruikleenovereenkomst met Reyn had opgezegd. Reyn verweerde zich met de stelling dat de bruikleenovereenkomst was aangegaan voor de duur van haar leven. De Hoge Raad overwoog:19.

“dat uit het bestreden arrest blijkt, dat Hilwis in de inleidende dagvaarding heeft gesteld eigenares te zijn van de ten processe bedoelde woning en dat de juistheid van deze stelling door Reyn is erkend;

dat de eigenaar van een woning bevoegd is om degene die de woning feitelijk in gebruik heeft, tot ontruiming te noodzaken, tenzij deze zich op een zakelijk of persoonlijk gebruiksrecht kan beroepen;

dat in het onderhavige geval Reyn zich op de tegen haar ingestelde vordering tot ontruiming heeft verweerd met beroep op een door wijlen haar echtgenoot met Hilwis gesloten overeenkomst, krachtens welke zij het recht zou hebben verkregen de ten processe bedoelde woning gedurende haar gehele verdere leven om niet te blijven bewonen;

dat Reyn zich mitsdien tegenover het eigendomsrecht van Hilwis op een zelfstandige tegenrecht heeft beroepen en zij, nu Hilwis het bestaan van dit tegenrecht heeft ontkend, dit recht moet bewijzen;

O. dat het middel in zijn eerste onderdeel er van uitgaat, dat voor de toewijzing van de vordering tot ontruiming vereist is, dat de juistheid komt vast te staan van hetgeen Hilwis in de inleidende dagvaarding aan haar stelling dat zij eigenares is, heeft toegevoegd, met name van de stelling dat zij de woning voor onbepaalde tijd aan Reyn in bruikleen heeft gegeven en deze overeenkomst door opzegging is beeindigd;

dat dit onderdeel niet kan slagen omdat, naar uit het bovenoverwogene volgt, Hilwis kon volstaan met te stellen dat zij eigenares is van de woning en Reyn deze feitelijk in gebruik heeft; dat de omstandigheid dat Hilwis bij voorbaat is ingegaan op het door haar verwachte verweer, geen invloed heeft op de bewijslast;

O. dat het middel in zijn tweede onderdeel bestrijdt 's Hofs overweging dat een overeenkomst als door het Hof omschreven in het algemeen opzegbaar is, tenzij pp. anders zijn overeengekomen;

dat dit onderdeel evenmin kan slagen omdat uit het bovenoverwogene volgt dat, ook al zou de bestreden overweging onjuist zijn, dit niet zou afdoen aan de juistheid van de beslissing die het Hof over de bewijslast heeft gegeven;”

Men zou op basis van dit arrest kunnen zeggen dat Marble House voor toewijzing van haar vordering tot ontruiming kan volstaan met het bewijzen van haar eigendom en dat, nu geen bijzondere regel de bewijslastverdeling wijzigt,20.Cimba Management dan maar moet bewijzen dat haar gebruikstitel aan ontruiming in de weg staat. De omstandigheid dat Marble House bij voorbaat is ingegaan op het door haar verwachte verweer dat er een huurovereenkomst is, heeft in deze redenering geen invloed op de bewijslastverdeling. Op basis van het arrest Reyn/Hilwis zou hetzelfde hebben te gelden in de hypothetische situatie dat de ontwikkelaars, na opzegging van hun kant van de overeenkomst voor het gebruik van de ruimte met Cimba Management, ontruiming zouden vorderen: zij zouden zich dan op hun eigendom kunnen beroepen en Cimba Management zou dan moeten aantonen dat de opzegging geen stand houdt.

Deze redenering zou overigens niet automatisch opgaan voor de gevorderde verklaring voor recht, dat Cimba Management de ruimte zonder recht of titel gebruikt. Maar de rechter zou de ontruimingsvordering wellicht kunnen toewijzen zonder in te gaan op de verklaring voor recht (tenzij de vorderingen zo gelezen zouden moeten worden, dat is bedoeld ontruiming te vorderen voor het geval de verklaring voor recht wordt toegewezen).

Annotator Drion onderschrijft de uitkomst van het arrest Reyn/Hilwis, maar vindt de door het hof in die zaak gevolgde redenering juister. Gegeven dat bruikleenovereenkomsten in het algemeen opzegbaar zijn,21.ligt het op de weg van Reyn om haar stelling te bewijzen dat de onderhavige overeenkomst niet opzegbaar is bij haar leven: “waar, behoudens afwijkende bedingen, de opzegging van een bruikleenovereenkomst aan geen wettelijke vormen of termijnen is gebonden, lag in de gegeven situatie de beëindiging van de bruikleen voldoende vast, zolang gedaagde niet de onopzegbaarheid bewees”, aldus Drion.

Naar mijn mening doet de door Drion onderschreven benadering meer recht aan de vaststaande feiten (waaronder het bestaan van de bruikleenovereenkomst) en de betekenis die daaraan in het gegeven geval moet worden gehecht (in beginsel opzegbaarheid). Met inachtneming van al die feiten wordt beoordeeld of het gevoerde verweer als bevrijdend of bestrijdend heeft te gelden. Deze meer contextgevoelige benadering is in overeenstemming met de eerder genoemde zaak [A] / [B] en andere uitspraken van de Hoge Raad.22.Het arrest Reyn/Hilwis maakt naar mijn mening onvoldoende onderscheid tussen het geval waarin het bestaan van een gebruikstitel vast staat en het geval dat dit niet zo is.

Indien het bestaan van een gebruikstitel in de vorm van een overeenkomst vast staat, is de gevorderde ontruiming niet slechts gebaseerd op het eigendomsrecht van de eiser, maar ook op zijn uitleg van de overeenkomst. Gegeven het bestaan van de gebruikstitel rechtvaardigt het eigendomsrecht niet, althans niet zonder meer, dat het risico van een bepaalde uitleg of kwalificatie van die overeenkomst wordt neergelegd bij de verweerder die het gebruik van die zaak heeft. Ook in deze context geldt de hoofdregel dat wie zich beroept op de rechtsgevolgen van zijn uitleg en kwalificatie van een overeenkomst stelplicht en, zo nodig, bewijslast heeft van de feiten en omstandigheden die deze uitleg en kwalificatie ondersteunen.23.

Dit wordt in het onderhavige geval niet anders doordat de verweerder zich beroept op een rechtsregel die een huurder bijzondere bescherming biedt. Dit geval waarin de discussie ziet op de kwalificatie van de overeenkomst, moet volgens mij worden onderscheiden van het geval waarin de discussie ziet op de kwalificatie van de hoedanigheid van een partij. Indien bijvoorbeeld vast staat dat een koopovereenkomst is gesloten en de koper zich ter ondersteuning van zijn vordering beroept op een regel die alleen bij consumentenkoop geldt, dan zal hij bij betwisting zijn hoedanigheid van consument moeten bewijzen.24.De partij die stelt huurder te zijn beroept zich niet op een hoedanigheid die bijzondere rechtsgevolgen meebrengt die anders niet aan een bepaald type overeenkomst zouden zijn verbonden, maar hij beroept zich op een bepaalde uitleg en kwalificatie van de overeenkomst als zodanig.

Nu Marble House zich erop beroept dat de overeenkomst bruikleen, althans geen huur is, rust op haar de bewijslast van de juistheid van deze stelling. De stelling van Cimba Management dat het gaat om een huurovereenkomst is in dit geval een bestrijdend verweer. Het hof heeft aannemelijk geacht dat sprake is van huur. Aan nadere bewijslevering door Marble House behoefde het hof in het onderhavige geval – bij gebrek aan een voldoende specifiek bewijsaanbod – niet toe te komen. De subonderdelen 2.4 t/m 2.6 falen daarom.

Kon het hof oordelen dat sprake is van een huurovereenkomst?

Alvorens in te gaan op de resterende klachten, schets ik het juridisch kader. Het GEA en het hof hebben toepassing gegeven aan art. 7A:1565 BW Nederlandse Antillen respectievelijk Sint Maarten, dat luidt:

‘1. Huur en verhuur is een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt om de andere het genot ener zaak te doen hebben, gedurende een bepaalde tijd en tegen een bepaalde prijs, welke de laatstgemelde aanneemt te betalen.

2. Men kan allerlei soort van goederen hetzij onroerende, hetzij roerende, verhuren.’

Deze bepaling correspondeert, voor zover thans van belang, met art. 7A:1584 (oud) BW Nederland respectievelijk art. 7:201 BW (Nederlandse Antillen respectievelijk Sint Maarten en Nederland) en bij de uitleg ervan kan rekening worden gehouden met de uitleg die de Hoge Raad aan de Nederlandse BW-bepalingen heeft gegeven.25.In het onderhavige geval spelen in verband met de kwalificatie van de afspraak over de restaurantruimte in de overeenkomst van 3 november 2007 twee vragen: (i) kan deze afspraak een huurovereenkomst zijn gezien de omschrijving van de tegenprestatie en, zo ja, (ii) is sprake van een huurovereenkomst nu de afspraak deel uitmaakt van de meer omvattende overeenkomst van 3 november 2007?

Ad (i). Een huurovereenkomst vereist dat tegenover het gebruik van de zaak een tegenprestatie staat. Uit HR 26 juni 1953, NJ 1953/634 (Heijdens/Gofilex) volgt dat “een bepaalbare prijs aan den in art. 1584 gestelden eis, dat de prijs bepaald moet zijn, beantwoordt”. Ook blijkens de parlementaire geschiedenis bij artikel 7:201 BW is voldoende dat sprake is van een voldoende bepaalbare tegenprestatie in de zin van artikel 6:227 BW.26.Volgens HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, rov. 4.2.2, is aan het vereiste van bepaalbaarheid: “voldaan als aan de hand van de inhoud van de overeenkomst de inhoud van de verbintenis kan worden bepaald dan wel de overeenkomst een procedure bevat waarlangs dit laatste kan plaatsvinden, zoals een nadere vaststelling van de inhoud van de verbintenis door een derde (vgl. onder meer de T.M. bij art. 6:227 BW, Parl. Gesch. Boek 6, p. 896).”27.

Rossel schrijft dat de tegenprestatie “binnen redelijke grenzen bepaalbaar” moet zijn en dat “door partijen zonder al te veel moeite kan worden vastgesteld welke tegenprestatie de huurder verschuldigd is”.28.Volgens Kerpestein moet de prestatie in natura van de huurder ‘vastomlijnd’ zijn om eenvoudig rechtens afdwingbaar te zijn29.terwijl ook De Jonge opmerkt dat het bedingen van een prestatie in natura een nauwkeurige vastlegging in de huurovereenkomst vergt.30.Zie ik het goed, dan verdedigen deze auteurs hiermee niet dat het bepaalbaarheidsvereiste in het huurrecht een van art. 6:227 BW afwijkende invulling zou dienen te krijgen, maar wordt hiermee een praktische vertaalslag gemaakt.

Het oordeel of de tegenprestatie voldoende bepaalbaar is, berust op een feitelijke − en daarom in cassatie niet op juistheid controleerbare − waardering van de omstandigheden van het geval.31.Zo achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk het oordeel dat onvoldoende bepaalbaar was de afspraak tussen een B.V. en diens ex-directeur om – na einde dienstverband – nog enige werkzaamheden te verrichten voor de B.V. als tegenprestatie voor het bewonen van de aan de B.V. toebehorende woonruimte.32.

De tegenprestatie kan zijn de betaling van een geldbedrag, maar ook een andere prestatie.33.Aangenomen wordt (niettegenstaande bepaalde opmerkingen bij de omzetting van de timesharerichtlijn in het Nederlandse wet)34.dat de tegenprestatie ook kan bestaan uit een betaling van een bedrag ineens.35.Dan zal wel moeten vast staan dat het bedrag staat tegenover het gebruik van de zaak.36.

Kinderman wijst nog op het geval waarin de tegenprestatie bestaat uit het derven van inkomsten, te weten de afspraak dat werknemers van de gemeente korting krijgen in het een restaurant in de ruimte die de gemeente in gebruik geeft.37.

Bij overeenkomsten die niet alleen zien op het verschaffen van het gebruik van een zaak maar ook andere elementen omvatten, kan de tegenprestatie bestaan uit een geldbedrag zonder dat nader wordt aangegeven welk deel van dat bedrag heeft te gelden als tegenprestatie voor het gebruik van de zaak.38.Ook is denkbaar dat de tegenprestatie voor het gebruik van de zaak (mede) bestaat uit een samenstel van prestaties, zoals de betaling van ƒ 1 per jaar plus een omzetprovisie39.of een afnameverplichting plus een voorwaardelijke betaling.40.

Ad (ii). Bij een overeenkomst of een samenstel van overeenkomsten die meer omvat dan het in gebruik geven van een zaak tegen een tegenprestatie, kan de vraag rijzen of, ook al is voldaan aan de omschrijving van huur, desalniettemin geen sprake is van een huurovereenkomst. Immers, aldus HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9673 ( [O] / [K] ):41.

“4.4 (…) Niet beslissend is immers of de Overeenkomsten elementen bevatten op grond waarvan op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van huur is voldaan, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de Overeenkomsten voor ogen stond, de inhoud en strekking van de Overeenkomsten van dien aard zijn dat deze in hun geheel beschouwd als huurovereenkomsten kunnen worden aangemerkt.”

Wordt deze vraag ontkennend beantwoord, dan is geen sprake van huur. Wordt zij bevestigend beantwoord, dan kan vervolgens de vraag rijzen of de rechtsverhouding kan worden gesplitst in afzonderlijke overeenkomsten (en, zo neen, in hoeverre de huurbepalingen dan op het geheel van toepassing zijn).42.

De eis van een voldoende bepaalbare tegenprestatie wordt aan de orde gesteld in onderdeel 3. Volgens subonderdeel 3.1 miskent het hof dat voor een huurovereenkomst ten minste een voldoende bepaalbare tegenprestatie is vereist. Volgens subonderdeel 3.2 kan een enkele verlaging van een betalingsverplichting uit andere hoofde geen door artikel 7A:1565 lid 1 BW vereiste voldoende bepaalbare tegenprestatie zijn, temeer in gevallen waarin (i) uit de overeenkomst of de daarbij horende stukken niet blijkt dat door Cimba Management met een dergelijke verlaging genoegen is genomen, en (ii) niet vaststaat welke waarde de verlaging van de betalingsaanspraak zou zijn. Volgens subonderdeel 3.3 is het oordeel onvoldoende gemotiveerd nu het hof over de omvang van de tegenprestatie niets voldoende bepaalbaars vaststelt en evenmin aanknopingspunten biedt op voor de berekening van de waarde daarvan.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Uit de hierboven genoemde rechtspraak volgt dat een verlaging van een betaling uit andere hoofde kan worden beschouwd als de voor huur vereiste tegenprestatie. In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat de in de overeenkomst genoemde 'other considerations rendered' zien op de lagere verkoopprijs van de erfpachtrechten en dat daarin de tegenprestatie voor het bereik van de ruimte is verdisconteerd. Dat oordeel is als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden en niet onbegrijpelijk.

Anders dan het middel betoogt, is niet vereist dat uit de overeenkomst en de daarbij behorende stukken blijkt dat met een lagere prijs genoegen is genomen, in ieder geval niet in die zin dat dit specifiek − of beter: nog specifieker dan met de woorden: 'other considerations rendered' − zou moeten zijn vastgelegd in de overeenkomst, eventuele bijlagen of correspondentie. Voldoende is dat vaststaat dat de verlaging van de koopprijs naar de bedoeling van partijen dient te worden aangemerkt als tegenprestatie.

Nu het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een ‘bepaalde prijs’ in de zin van art. 7A:1565 lid 1 (oud) BW, heeft het tevens geoordeeld dat sprake is van een bepaalbare prijs of bepaalbare tegenprestatie. Met zijn bewoording dat de verdiscontering kwalificeert als een ‘bepaalde prijs’ geeft het hof invulling aan het vereiste van een voldoende bepaalbare tegenprestatie.

Het hof kon tot zijn oordeel komen ook zonder vast te stellen welke economische waarde artikel 8 van de overeenkomst precies vertegenwoordigt (vgl. HR 13 januari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4142, NJ 1981/393). Gezien de door hem aangenomen achtergrond van artikel 8 van de overeenkomst heeft het hof kennelijk, en niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de partijen bij de overeenkomst aan de ‘verdiscontering’ (ieder) een waarde hebben toegekend. Voor dat oordeel was niet nodig dat de omvang van deze ‘verdiscontering’ nader zou worden vastgesteld. Dat de omvang ervan niet bepaalbaar zou zijn, is niet komen vast te staan. De klachten in onderdeel 3 slagen derhalve niet.

Het oordeel dat de overeenkomst voor wat betreft het gebruik van de restaurantruimte een huurstrekking heeft, wordt bestreden in de (door Marble House gezamenlijk toegelichte) (sub)onderdelen 2.2, 2.3 en 4.

De subonderdelen 2.2 en 2.3 veronderstellen dat het hof is uitgegaan van de door Marble House bepleite bewijslastverdeling ten aanzien van het bestaan van een huurovereenkomst en richten op die basis motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof. Nu deze subonderdelen naar mijn mening uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting (zie de bespreking van de subonderdelen 2.1 en 2.4-2.6) dienen zij te falen.

Onderdeel 4 klaagt, los van de kwestie van de bewijslastverdeling, dat het hof de [O] -maatstaf onjuist heeft toegepast. Subonderdeel 4.1 gaat uit van een verkeerde lezing van het vonnis en faalt daarom. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat aan de [O] -maatstaf is voldaan indien een voldoende bepaalbare tegenprestatie is overeengekomen. Het hof heeft immers overwogen dat “in de gegeven omstandigheden” en “gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond” – kort gezegd – aan de [O] -maatstaf is voldaan.

Volgens de subonderdelen 4.2 t/m 4.4 heeft het hof onvoldoende gemotiveerd dat en op basis van welke concrete omstandigheden is voldaan aan de [O] -maatstaf. Het hof geeft geen enkel inzicht op grond van welke concrete omstandigheden het zijn oordeel baseert dat voldaan is aan de [O] -maatstaf en het hof is voorbij gegaan aan de door Marble House in feitelijke instantie aangevoerde stellingen, genoemd in subonderdeel 2.2.2 van het verzoekschrift tot cassatie. Weliswaar gaat het hof in op één stelling van Marble House (het recht om de ruimte te verkopen), maar het motiveert onvoldoende begrijpelijk waarom deze contra-indicatie onvoldoende gewicht in de schaal legt.

Ik bespreek deze klachten gezamenlijk. Nu het hof verwijst naar de “gegeven omstandigheden” en “hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond” geeft het hof inzicht in de omstandigheden waarop het zijn oordeel baseert. Het gaat hier om omstandigheden als de voorgeschiedenis van partijen en de eerder tussen hen gesloten overeenkomsten (rov. 2.2.3), de tekst van beding 8 (zie rov. 2.2.4), het feit dat in “the Eastern section of the building” een ruimte is verhuurd door Cimba Management aan een derde (rov. 2.2.5), waarvan ook melding wordt gemaakt in de veilingsakte (rov. 2.2.6), en de omstandigheid dat de bepaalde prijs is gelegen in een verschil in betalingsverplichtingen (rov. 2.5).

Hoewel de motivering van het hof niet uitgebreid is, heeft het hof geen essentiële stellingen van Marble House onbesproken gelaten. Evenmin is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van die (summiere) stellingen en de op Marble House rustende bewijslast.

Over de bedoeling van partijen heeft het hof een oordeel gegeven. Het hof kon dat doen zonder in te gaan op de stellingen die Marble House kennelijk in dat kader naar voren bracht (zie de in subonderdeel 2.2.2 bedoelde stellingen (i) art. 8 was slechts een nagedachte; (iv) het ging eigenlijk om een joint venture; (viii) er zou een separate Master Lease Agreement komen; (vi) Cimba Management mag geen onderneming drijven op Sint Maarten; en (ix) haar bestuurder is jurist).

Het hof is ingegaan op de vraag of er een tegenprestatie is afgesproken ((iii) er was geen realistische huurprijs). Het hof kon voorts oordelen dat sprake is van huur, ook als de overeenkomst niet vermeldt wie verhuurder is en typische huuraangelegenheden ongeregeld laat (zie stellingen (ii) en (v)).

Het hof erkent dat het verkooprecht van Cimba Management (stelling (vii)) een contra-indicatie vormt, maar oordeelt dat dit onvoldoende gewicht in de schaal legt. Dat is een aan het hof voorbehouden, feitelijke afweging. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet en het behoefde geen nadere motivering. Onderdeel 4 slaagt niet.

Nu de voorgaande klachten niet opgaan, geldt dat ook voor de louter voortbouwende klacht van onderdeel 5. Het beroep moet daarom worden verworpen.