HR, 05-03-2004, nr. C02/303HR

Rolnummer C02/303HR

Mr. Keus

Zitting 5 december 2003

de Stichting STICHTING V.B. VAGOBEL

(hierna: Vagobel)

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GELDNET B.V.

(hierna: Geldnet)

1. Feiten en procesverloop

1.1 Geldnet is huurder van een gelddistributiecentrum te Duiven. Over de periode van 1 mei 1993 tot 1 juli 1994 heeft zij de huurpenningen betaald aan Onniré Projectontwikkeling B.V. (hierna: Onniré(1)), met wie zij op 22 juli 1992 over de huur van het gelddistributiecentrum was overeengekomen. Nadat Onniré als verhuurder met Geldnet had gecontracteerd, heeft zij in september 1992 het (in dat stadium nog in ontwikkeling zijnde) gelddistributiecentrum verkocht aan de Stichting Algemeen Beleggingsbeheer (hierna: SAB), die het op haar beurt aan Vagobel doorverkocht. Het betreffende perceel is bij notariële akte van 2 oktober 1992 door middel van een zogenaamde ABC-constructie (waarbij Onniré, de gemeente Duiven en Vagobel waren betrokken) door de gemeente Duiven aan Vagobel overgedragen. Vagobel, die in dit geding betaling van de huurpenningen over het tijdvak van 1 mei 1993 tot 1 juli 1994 vordert, stelt zich op het standpunt dat zij tot de huurpenningen is gerechtigd en dat Vagobel niet bevrijdend aan Onniré heeft betaald.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(2).

(a) Vagobel is sedert 2 oktober 1992(3) eigenares van het onroerend (register)goed Nieuwgraaf 99 te Duiven. Het pand staat bekend als Geldnet Duiven.

(b) Geldnet Duiven werd in 1992 ontwikkeld door Onniré. Op 22 juli 1992 hebben Onniré als verhuurder en Geldnet als huurder een overeenkomst gesloten met betrekking tot de huur van het gelddistributiecentrum(4). Art. 3 ("HUURPRIJS EN BETALING") luidt als volgt:

"3.1 De aanvangshuurprijs bedraagt f 305.000,- per jaar excl. BTW, te voldoen bij vooruitbetaling per 3 maanden.

De betalingen zullen moeten geschieden zonder enige korting of schuldvergelijking, de eerste maal op 15 december 1992 met een bedrag van f 89.000,- voor de periode 15 december 1992 t/m 31 maart 1993 en vervolgens op iedere eerste werkdag van elk kwartaal (de Vervaldag) met een bedrag van f 76.250,- exclusief het wettelijk vastgestelde percentage omzetbelasting.

3.2 De huurprijs moet worden voldaan in wettig Nederlands betaalmiddel, dan wel door overboeking op een door Verhuurder aan te geven bank- of gironummer onder vermelding van het kwartaal, dat betaald wordt. De Voldoening moet zodanig geschieden dat Verhuurder uiterlijk op de Vervaldag van de betrokken huurtermijn daarover kan beschikken."

(c) Bij overeenkomst van 25 september 1992(5) heeft Onniré het project verkocht aan SAB. Deze "TURNKEY KOOPOVEREENKOMST" vermeldt onder meer het volgende:

"Overwegende dat:

- (...)

- Verkoper (Onniré; LK) met betrekking tot het Pand een huurovereenkomst heeft gesloten met Geldnet B.V. te Amsterdam, hierna te noemen "Huurder"

- (...)

-dat koper (SAB; LK) het Pand in verhuurde staat, dat wil zeggen na oplevering aan en acceptatie door Huurder (Geldnet; LK), wenst te verwerven

verklaren het volgende te zijn overeengekomen:

1. Verkoper verplicht zich er aan mede te werken dat de juridische eigendom van het in de overwegingen vermelde perceel grond komt te berusten bij de stichting VB Vagobel (...)

2. de levering van het Pand aan Koper zal plaatsvinden binnen vijf werkdagen na oplevering aan en acceptatie door Huurder (...)"

(d) Bij overeenkomst van eveneens 25 september 1992(6) heeft SAB het project doorverkocht aan Vagobel. In deze overeenkomst zijn de volgende bepalingen opgenomen:

"1. Verkoper (SAB; LK) verklaart te hebben verkocht aan koper (Vagobel; LK), die verklaart te hebben gekocht van verkoper: een beleggings onroerend goed te Duiven, bestaande uit een gelddistributiecentrum met ondergrond (...)

2. De koopprijs van het beleggings onroerend goed "turn key" bedraagt f 3.400.000,= kosten koper.

De voorgeschreven koopprijs zal worden voldaan als volgt:

f 500.000,- zal worden voldaan bij de eigendomsoverdracht van de grond, welke binnen veertien dagen na heden zal plaats vinden;

het restant ad f 2.900.00,= zal bij de levering aan koper binnen zes werkdagen na oplevering aan en acceptatie door huurder plaats vinden;

(...)

3. Het pand zal voldoen aan de tekeningen en technische omschrijving welke zijn gevoegd bij de met Geldnet B.V. afgesloten huurovereenkomst, welke huurovereenkomst cum annexis aan deze overeenkomst van verkoop en koop is gehecht en hiermede een onverbrekelijk geheel vormt."

(e) Bij notariële akte van 2 oktober 1992(7) is door de gemeente Duiven, door middel van een zogenaamde ABC-constructie, de grond waarop het distributiecentrum is gebouwd verkocht en geleverd aan Vagobel. Artikel I luidt voorzover hier van belang als volgt:

"I. KOOPOVEREENKOMST EN EIGENDOMSOVERDRACHT

- De gemeente heeft verkocht aan de vennootschap (Onniré; LK), die heeft gekocht: (...) (omschrijving van het perceel; LK)

- De vennootschap heeft vervolgens voormelde onroerende zaak doorverkocht aan de stichting (Vagobel; LK).

- De vennootschap cedeert bij deze het recht om levering te vorderen van de gemeente van voormelde onroerende zaak aan de stichting, welke cessie door de stichting wordt aanvaard en van welke cessie bij deze mededeling wordt gedaan aan de gemeente.

- Ter voldoening aan haar verplichting tot levering wordt bij deze door de gemeente in eigendom overgedragen aan de stichting, die in eigendom aanvaardt: voormeld nader omschreven onroerende zaak."

(f) Het project werd op 23 april 1993 opgeleverd.

(g) Vanaf 1 mei 1993 heeft Geldnet huurfacturen van Onniré ontvangen. Zij heeft deze facturen tot 1 juli 1994 aan Onniré voldaan.

(h) Op 11 april 1994 werd Onniré (na enige tijd in surséance te hebben verkeerd) failliet verklaard met benoeming van mr. C.G.M. Liesker te Breda tot curator.

(i) Vagobel en de curator van Onniré, handelende met machtiging van de rechter- commissaris, troffen najaar 1994 een regeling waarbij de curator van de door Geldnet nog verschuldigde huurtermijnen voorzover Onniré daarop nog aanspraak maakte, ten gunste van Vagobel afstand deed.

(j) De curator deed daarvan bij brief van 23 november 1994 mededeling aan de advocaat van Geldnet. Geldnet werd gemaand de huurpenningen aan Vagobel te betalen.

(k) Vanaf 1 juli 1994 is er tussen partijen onenigheid ontstaan over de vraag aan wie Geldnet de huurpenningen bevrijdend kon betalen. Geldnet heeft daarop onder voorbehoud van alle rechten de huurtermijnen over het derde en vierde kwartaal van 1994 en het eerste kwartaal van 1995 aan Vagobel betaald.

(l) Bij beschikking van 27 juni 1995 is Vagobel door de rechtbank Rotterdam vanaf 21 februari 1995 surséance van betaling verleend met benoeming van mr. J.A. Nagtegaal tot bewindvoerder.

(m) Begin juli 1995 heeft SAB bij de ING Bank de bankgarantie uit de huurovereenkomst geclaimd. Bij brieven van 11 en 13 juli 1995 heeft de ING Bank aan SAB medegedeeld de claim niet te kunnen honoreren, omdat ook de bewindvoerder van Vagobel een recht claimt op de huurpenningen, terwijl bovendien MeesPierson een pandrecht op de huurpenningen heeft.

(n) Bij brief van 10 augustus 1995 heeft de raadsman van Geldnet aan de bewindvoerder van Vagobel meegedeeld te twijfelen aan de inningsbevoegdheid van Vagobel. Geldnet heeft op die grond (tijdelijk) haar huurbetalingsverplichtingen opgeschort.

(o) SAB heeft op 1 september 1995 verklaard geen aanspraak te maken op de door Geldnet verschuldigde huurpenningen, onder de mededeling dat de huren dienen te worden betaald aan Vagobel.

(p) Inzake onder meer de vraag aan wie Geldnet huurpenningen verschuldigd was, is er reeds bij vonnis in kort geding van 28 september 1995(8) door de president van de rechtbank Amsterdam een beslissing gegeven. Er is toen beslist dat Geldnet de huurpenningen diende te betalen aan Vagobel. In het vonnis overwoog de president onder meer het volgende:

"4 (...) In dit geding is genoegzaam gebleken van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Vagobel tot het innen van de huurpenningen gerechtigd is. Voor het geval dat ooit zou komen vast te staan dat een derde rechthebbende is op de huurpenningen, kan Geldnet zich met vrucht beroepen op het bepaalde in artikel 6:34 BW, nu zij op redelijke grond ervan kan uitgaan dat Vagobel haar schuldeiser is."

1.3 Tegen deze achtergrond heeft Vagobel bij dagvaarding van 28 juni 1999 en bij herstelexploot van 28 juli 1999 de onderhavige procedure bij de kantonrechter Arnhem ingeleid. Voorzover in cassatie van belang heeft Vagobel - na vermeerdering(9) respectievelijk wijziging(10) van eis - gevorderd dat Geldnet zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van fl. 640.174,15(11), te betalen met rente en proceskosten. Aan deze vordering heeft Vagobel naast de hiervóór (onder 1.2) vermelde feiten ten grondslag gelegd dat Geldnet heeft erkend geen huur aan Vagobel (de eigenaar/verhuurder) te hebben voldaan(12). Geldnet heeft niet bevrijdend kunnen betalen aan Onniré. Zij heeft het risico genomen de huur aan de verkeerde partij te betalen en heeft zich ook ten onrechte door Onniré een vrijwaring laten verstrekken(13). Volgens Vagobel kon Geldnet de huurpenningen niet te goeder trouw aan Onniré als economisch eigenaar betalen. Geldnet was niet te goeder trouw omdat zij wist dat Vagobel juridisch eigenaar van het pand was. Deze wetenschap vloeide voort uit het door partijen in april 1993 gezamenlijk gedane verzoek aan de Belastingdienst om toepassing van art. 11 lid 1 onder b 5e Wet op de omzetbelasting 1968 (belaste verhuur)(14). Te goeder trouw zou Geldnet alleen zijn geweest als zij zich ervan had vergewist dat de vorderingsrechten uit de huurovereenkomst door Vagobel aan Onniré waren gecedeerd(15).

Het door Vagobel gevorderde bedrag van fl. 640.174,15 is opgebouwd uit een bedrag van fl. 428.853,37, te vermeerderen met 15% buitengerechtelijke incassokosten (fl. 64.328,01), in totaal fl. 493.181,38, wegens achterstallige huurpenningen. Ter zake van de huurpenningen over het vierde kwartaal van 1999, die Geldnet aan SAB was verschuldigd, heeft Vagobel fl. 119.203,40 gevorderd, te vermeerderen met 15% buitengerechtelijke incassokosten (fl. 17.880,51), in totaal fl. 137.083,91. Tot slot omvat het bedrag van fl. 640.174,15 een bedrag van fl. 9.908,86(16) ter zake van de kostenveroordeling in het in 1995 tussen partijen gewezen kort-gedingvonnis(17).

1.4 Geldnet heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Ook heeft zij een eis in reconventie ingesteld. Die reconventionele eis speelt in cassatie geen rol(18). Het verweer van Geldnet hield in dat zij alle huurtermijnen naar behoren heeft voldaan aan de op dat moment tot de huurpenningen gerechtigde partij. Van 1 mei 1993 tot 1 juli 1994 was Onniré economisch eigenaar van het gehuurde en om die reden heeft Geldnet aan haar de huur betaald(19). Bij wijze van subsidiair verweer heeft Geldnet gesteld dat de vorderingen ten aanzien van de huurtermijnen gelegen vóór 28 juli 1994 zijn verjaard(20).

1.5 Bij vonnis van 20 november 2000 heeft de kantonrechter de conventionele vordering van Vagobel tot een bedrag van fl. 503.090,24 toegewezen. De kantonrechter heeft zich de vraag gesteld of de door Geldnet over de periode van 23 april 1993 tot en met het tweede kwartaal van 1994 aan Onniré verrichte betalingen ten belope van fl. 428.853,37 als bevrijdende betalingen kunnen worden aangemerkt(21). Daarbij heeft hij als uitgangspunt genomen dat een betaling die niet aan de schuldeiser is gedaan, de schuldenaar niet bevrijdt. Art. 6:34 lid 1 BW vormt hierop een uitzondering. De schuldenaar heeft bevrijdend betaald in het geval hij aan iemand heeft betaald van wie hij op redelijke gronden heeft aangenomen dat hij als schuldeiser tot de prestatie was gerechtigd. Ten tijde van de betaling moet de schuldenaar redelijke gronden hebben gehad waarop hij aannam dat hij betaalde aan de schuldeiser, dat wil zeggen: dat hij te goeder trouw was zoals bedoeld in art. 3:11 BW(22). De schuldenaar moet zijn afgegaan op de schijn van schuldeiserschap. Wie die schijn heeft opgewekt, doet daarbij niet terzake(23). De door het artikel geboden bescherming wordt de schuldenaar echter onthouden, niet slechts als hij de onbevoegdheid van de ontvanger der betaling kende, maar ook als hij deze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen. Tegen deze achtergrond is de kantonrechter tot de conclusie gekomen dat Geldnet niet bevrijdend heeft betaald en dat de vordering van Vagobel met betrekking tot de huurtermijnen en de buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar is. Dat laatste geldt volgens de kantonrechter óók voor de kosten, verband houdende met het kort geding: "6.7 (...) Ook de vordering met betrekking tot de kosten ex kort geding liggen voor toewijzing gereed nu de verschuldigdheid van deze kosten niet door Geldnet in voldoende mate is betwist."(24) Ten slotte heeft de kantonrechter het beroep van Geldnet op verjaring ten aanzien van de vóór 28 juli 1994 gelegen huurtermijnen verworpen(25).

1.6 Tegen dit vonnis heeft Geldnet onder aanvoering van tien grieven hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft Geldnet zich primair op het standpunt gesteld dat zij de huurtermijnen aan Onniré als de daartoe gerechtigde partij heeft voldaan en subsidiair dat, als Onniré niet tot de huurtermijnen was gerechtigd, zij niettemin bevrijdend aan Onniré zou hebben betaald (memorie van grieven onder 11). Geldnet heeft onder meer aangevoerd dat Onniré schuldeiser was omdat Onniré economisch eigenaar van het pand was (memorie van grieven onder 17-19). Voorts heeft Geldnet aangevoerd dat Vagobel zich jegens haar niet als verhuurder heeft bekendgemaakt, dat Vagobel haar de huur niet heeft gefactureerd en dat zij ook overigens niet ervan op de hoogte was dat Vagobel als verhuurder van het pand had te gelden. Volgens Geldnet mocht zij afgaan op de door Onniré gewekte schijn van schuldeiserschap en heeft zij Onniré, de ontvanger van de betaling, op redelijke gronden als schuldeiser aangemerkt (memorie van grieven onder 20-29).

Geldnet heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van Vagobel met betrekking tot de vóór 28 juli 1994 gelegen huurtermijnen niet is verjaard.

1.7 Vagobel heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij memorie van antwoord heeft zij zich op het standpunt gesteld dat economische eigendom geen schuldeiserschap schept. Voor een overgang van de huurvorderingen van (juridisch eigenaar) Vagobel op (economisch eigenaar) Onniré had cessie moeten plaatsvinden (memorie van antwoord onder 5.2 (a)). Voorts heeft Vagobel erop gewezen dat Geldnet blijkens haar eigen stellingen in de memorie van grieven met de overeenkomsten van 25 en 28 september 1992 bekend was. Geldnet wist derhalve dat Onniré niet juridisch eigenaar van het project was (memorie van antwoord onder 5.2 (c)). Volgens Vagobel had Geldnet geen enkele reden om te menen dat zij bevrijdend aan Onniré kon betalen omdat (i) Geldnet wist dat Vagobel juridisch eigenaar was, (ii) Geldnet wist dat Vagobel verhuurder was aangezien Geldnet en Vagobel samen een verzoek om belaste verhuur hebben gedaan en (iii) Geldnet wist dat Onniré tot het moment van oplevering (23 april 1993) economisch eigenaar was en nadien niet meer (memorie van antwoord onder 5.2. (h)). Vagobel heeft voorts incidenteel appel ingesteld; dat incidentele appel is in cassatie niet aan de orde.

1.8 Bij vonnis van 6 juni 2002 heeft de rechtbank Arnhem het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van Vagobel alsnog afgewezen. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat Onniré van 1 mei 1993 tot en met 30 juni 1994 verhuurder van het pand was en uit dien hoofde tot de huurpenningen was gerechtigd (rov. 6). Ten overvloede heeft de rechtbank overwogen dat ook als Vagobel over het betreffende tijdvak als verhuurder zou moeten worden beschouwd, zij de vorderingen van Vagobel niet toewijsbaar acht. In dat geval heeft Vagobel de inning van de huurpenningen tot 1 januari 1994 aan Onniré overgelaten en mocht Geldnet er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij de huurpenningen bevrijdend aan Onniré kon betalen (rov. 8 slot). Weliswaar hebben Vagobel en SAB bij brieven van 24 december 1993 SAB als verhuurder gepresenteerd, maar dat neemt niet weg dat Geldnet in de periode van 1 januari tot 1 juli 1994 mocht aannemen dat Vagobel in elk geval niet tot de huurpenningen was gerechtigd (rov. 9).

1.9 Tegen dit vonnis heeft Vagobel tijdig(26) beroep in cassatie ingesteld. Geldnet heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Vagobel heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

2. Bespreking van het middel in het principaal beroep

2.1 Het middel bevat vier onderdelen.

2.2 Het eerste onderdeel (opgebouwd uit vijf subonderdelen) is gericht tegen rov. 6, waarin de rechtbank overwoog:

"Vast staat dat de huurovereenkomst met betrekking tot het pand op 22 juli 1992 is gesloten tussen de toenmalige (juridisch en economisch) eigenaar van het pand, Onniré als verhuurder en Geldnet als huurder. De op schrift gestelde huurovereenkomst is ondertekend door de directeur van Onniré en de directeur van Geldnet. Niet is gesteld of gebleken dat Vagobel in de plaats is getreden van Onniré als verhuurder. De omstandigheid dat Geldnet mogelijk op de hoogte was van de overeenkomsten van 25 en 28 september 1992 tussen Onniré, de stichting Stichting Algemeen Beleggingsbeheer en Vagobel (waarmee onder meer de juridische eigendom van het pand werd overgedragen aan Vagobel), betekent, anders dan Vagobel kennelijk meent, niet dat Vagobel daarmee ook in de plaats is getreden van Onniré als verhuurder. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Onniré in de periode waar het hier om gaat de verhuurder was en uit dien hoofde gerechtigd was tot de huurpenningen. Geldnet heeft de huur dus bevrijdend aan Onniré betaald. Het is reeds op die grond dat de vordering in conventie van Vagobel moet worden afgewezen."

2.3 Volgens subonderdeel 1.1 geeft rov. 6 van een onjuiste rechtsopvatting blijk, of is zij niet naar behoren gemotiveerd. Het subonderdeel strekt ten betoge dat Vagobel op grond van art. 7A:1612 (oud) BW(27) met de juridische eigendom van het perceel ook de hoedanigheid van verhuurder heeft verkregen. Daarnaast bevat het subonderdeel de klacht dat de rechtbank haar taak als appelrechter heeft miskend door buiten de grenzen van de rechtsstrijd te treden. Die rechtsstrijd was (voor zover hier van belang) beperkt tot de vraag of Geldnet terecht meende dat Onniré tot de huurpenningen was gerechtigd omdat Onniré economisch eigenaar zou zijn gebleven.

2.4 Geldnet heeft in cassatie de opvatting verdedigd dat de mogelijke gelding van art. 7A:1612 (oud) BW buiten de grenzen van de aan het oordeel van de rechtbank onderworpen rechtsstrijd viel(28). Ik deel die opvatting niet.

Op p. 2 van haar conclusie van repliek in conventie (waarnaar ook het subonderdeel verwijst) heeft Vagobel zich kennelijk op art. 7A:1612 (oud) BW beroepen, en wel in de volgende bewoordingen: "Koop breekt geen huur, zodat de huurovereenkomst d.d. 22 juli 1992 (...) is overgegaan op Vagobel. Geldnet is mitsdien per datum van oplevering en ingebruikneming, zijnde 23 april 1993, huur verschuldigd aan de nieuwe gerechtigde / eigenaar: Vagobel!". Geldnet heeft hierop in haar conclusie van dupliek in conventie niet gereageerd. Zij heeft haar verweer in eerste aanleg toegespitst op de stelling dat Onniré als economisch eigenaar tot de huurpenningen was gerechtigd.

De kantonrechter heeft Vagobel vervolgens als schuldeiser van Geldnet beschouwd. Naar Geldnet zelf in hoger beroep heeft gesuggereerd, was het oordeel van de kantonrechter wellicht (mede) door de regel "koop breekt geen huur" ingegeven. Daarbij heeft zij overigens het standpunt ingenomen dat die regel in casu geen rol speelt(29).

Aan de rechtbank lag in hoger beroep de vraag voor of, anders dan de kantonrechter had geoordeeld, Onniré als schuldeiser van Geldnet had te gelden. Naar mijn mening kon de rechtbank, in verband met het voorgaande en mede gelet op de devolutieve werking van het appel(30), die vraag niet beantwoorden zonder zich opnieuw (of alsnog) van de implicaties van art. 7A:1612 (oud) BW ("koop breekt geen huur") rekenschap te geven.

2.5 Art. 7A:1612 lid 1 (oud) BW heeft tot gevolg dat de (daarvoor in aanmerking komende) rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst op de verkrijger onder bijzondere titel overgaan en dat de verkrijger onder bijzondere titel in die zin tegenover de huurder in die rechten en verplichtingen treedt. In zijn arrest van 11 december 1981, NJ 1982, 239, m.nt. PAS, overwoog de Hoge Raad:

"3. (...) Krachtens genoemde bepaling treedt de nieuwe eigenaar tegenover de huurder voortaan in al die rechten en verplichtingen van de verhuurder welke onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van het goed tegen een door de huurder te betalen prijs."

Duidelijker dan in art. 7A:1612 (oud) BW is een overgang van de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst op de verkrijger ook verwoord in het nieuwe art. 7:226 lid 1 BW, dat althans in zoverre geen wijzigingen ten opzichte van art. 7A:1612 (oud) BW beoogt(31):

"1. Overdracht van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft en vestiging of overdracht van een zelfstandig recht van vruchtgebruik, erfpacht of opstal op de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, door de verhuurder doen de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst, die daarna opeisbaar worden, overgaan op de verkrijger."

Alhoewel art. 7A:1612 (oud) BW spreekt van verkoop van het gehuurde, is in de rechtspraak al vroeg beslist dat de bepaling voor iedere vorm van vervreemding van het gehuurde geldt(32). In de literatuur wordt in dat verband aangenomen dat overdracht van economische eigendom niet onder het bereik van de bepaling valt. De verkoper blijft immers ex lege eigenaar en behoudt derhalve zijn kwaliteit als verhuurder. Daarbij wordt er wel op gewezen dat de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst door contractsoverdracht (art. 6:159 BW) op de economische eigenaar kunnen overgaan(33). Naar mijn mening is er geen grond de situatie waarin niet de economische eigendom maar (slechts) de juridische eigendom wordt overgedragen (en waarin de economische eigendom bij de vervreemder blijft), wezenlijk anders te beoordelen: ook dan heeft als uitgangspunt te gelden dat de huur niet de economische, maar de juridische eigendom volgt.

2.6 Geldnet heeft zich in cassatie op het standpunt gesteld dat art. 7A:1612 (oud) BW Vagobel niet kan baten. Zij heeft daartoe aangevoerd: i) dat de juridische eigendom rechtstreeks van de gemeente Duiven op Vagobel is overgegaan; ii) dat de huur ten tijde van die overdracht nog niet was ingegaan; iii) dat art. 7A:1612 (oud) BW van regelend recht is; en iv) dat art. 7A:1612 (oud) BW ertoe strekt de huurder te beschermen.

Het als i) genummerde argument kan naar mijn mening niet aan toepasselijkheid van art. 7A:1612 (oud) BW in de weg staan. Toen Onniré zich jegens Geldnet verbond, kon zij kennelijk reeds jegens de gemeente op levering van het betrokken perceel aanspraak maken. Dat Onniré zich het perceel niet heeft laten leveren (en nimmer juridisch eigenaar daarvan is geworden), maar in plaats daarvan haar recht op levering aan Vagobel cedeerde, doet niet af aan de beslissende rol die zij bij de vervreemding van het gehuurde speelde.

Het als ii) genummerde argument houdt verband met het feit dat art. 7A:1612 lid 1 (oud) BW van "eene tevoren aangegane huur" spreekt. In de literatuur bestaat geen eenstemmigheid over de vraag of in dat verband ook betekenis toekomt aan het moment waarop het huurgenot een aanvang neemt. Op grond van het feit dat de wet daarvoor geen aanknopingspunten biedt, wordt door sommigen iedere betekenis aan dat moment ontzegd(34). Anderen menen dat ook het tijdstip waarop het huurgenot ingaat, van belang is: art. 7A:1612 (oud) BW zou toepassing missen, als de huurder het huurgenot eerst ná de levering verkrijgt(35). Een tussenopvatting wordt verdedigd door Abas: als de huurder op het tijdstip van de eigendomsovergang niet in het feitelijke genot van het gehuurde was, is de koper slechts gebonden als de huur op andere wijze voor hem kenbaar was(36). Beide laatste opvattingen, die consequenties verbinden aan het feit dat de huurder op het ogenblik van de eigendomsovergang niet in het feitelijke genot van het gehuurde was, berusten op de gedachte dat het in strijd is met meer fundamentele beginselen dan dat van art. 7A:1612 (oud) BW een koper gebonden te achten aan een huurovereenkomst die hij niet kende en evenmin had kunnen kennen(37). Als, ondanks het ontbreken van aanknopingspunten daarvoor in art. 7A:1612 (oud) BW, moet worden aanvaard dat de bepaling toepassing mist als de huurder niet ten laatste op het moment van de eigendomsovergang in het feitelijke genot van het gehuurde was, meen ik, in zoverre in navolging van Abas, dat in dat geval als bijkomende voorwaarde geldt dat de huur ook niet op andere wijze voor de verkrijger kenbaar was. Een uitzondering op de gelding van art. 7A:1612 (oud) BW, in wezen op de grond dat de belangen van de verkrijger boven die van de koper dienen te prevaleren als de huur op geen enkele wijze voor de verkrijger kenbaar is, rechtvaardigt mijns inziens niet de bepaling buiten toepassing te laten, als - zoals hier - de verkrijger zich al aanstonds van de huurovereenkomst bewust was en nooit anders heeft beoogd dan de betrokken onroerende zaak in verhuurde staat te verwerven.

Ook het als iii) genummerde argument gaat mijns inziens niet op: weliswaar is art. 7A:1612 (oud) BW van regelend recht, maar terwijl Geldnet hier een verband legt met de economische eigendom die Onniré zich in haar verhouding met SAB en (indirect) met Vagobel heeft voorbehouden, moet een voorbehoud als bedoeld in art. 7A:1612 lid 1 (oud) BW in de huurovereenkomst zijn gemaakt(38). Overigens blijkt uit de stukken niet dat de economische eigendom van Onniré impliceerde dat zij de exploitaite van het gelddistributiecentrum door verhuur ter hand zou nemen. Uitgangspunt van de hiervóór (onder 1.2.c) bedoelde overeenkomst was immers een "levering van het Pand aan Koper (...) binnen vijf werkdagen na oplevering aan en acceptatie door Huurder", zodat kennelijk was beoogd dat de economische eigendom van Onniré een einde zou nemen, (zeer) kort nadat het gelddistributiecentrum voor exploitatie gereed zou zijn.

Dat, zoals aan het als iv) genummerde argument ten grondslag is gelegd, art. 7A:1612 (oud) BW strekt tot bescherming van de huurder, is juist. Die strekking impliceert echter niet dat de in de bepaling voorziene overgang van de (daarvoor in aanmerking komende) rechten en verplichtingen op de verkrijger hiervan afhankelijk zou zijn, of de gevolgen van die overgang de huurder in het concrete geval al dan niet "uitkomen". Een overgang van die rechten en verplichtingen laat, anders dan Geldnet in cassatie heeft betoogd(39), de huurder die van de verkoop onkundig wordt gehouden, die in de waan wordt gelaten dat de verkoper nog steeds de verhuurder is en die pas later met aanspraken van de koper tot betaling van de huur vanaf de datum van de verkoop wordt geconfronteerd, niet noodzakelijkerwijze "in de kou staan". Bescherming van de huurder is in een dergelijke situatie geenszins uitgesloten, zij het dat die bescherming niet door (het buiten toepassing laten van) art. 7A:1612 (oud) BW, maar (vooral) door het hierna nog te bespreken art. 6:34 BW vorm krijgt.

2.7 Ik meen dat het subonderdeel terecht klaagt dat de rechtbank, waar zij heeft geoordeeld dat Onniré in de periode waarom het hier gaat de verhuurder was en uit dien hoofde tot de huurpenningen was gerechtigd, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Althans meen ik, vooral gelet op de hiervóór onder 2.4 geciteerde passage uit de conclusie van repliek in conventie, dat de vaststelling dat "niet is gesteld (...) dat Vagobel in de plaats is getreden van Onniré als verhuurder", zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. Of het subonderdeel tot cassatie kan leiden, hangt echter mede af van het lot van de klachten die Vagobel heeft gericht tegen het in de rov. 7-9 vervatte oordeel dat Geldnet hoe dan ook bevrijdend aan Onniré heeft betaald. Als dit oordeel, dat de bestreden beslissing zelfstandig kan dragen, standhoudt, heeft Vagobel bij haar klachten tegen rov. 6 geen belang.

2.8 Het subonderdeel omvat voorts nog de klacht dat de rechtbank zich had moeten beperken tot de vraag of Onniré als economisch eigenaar tot de huurpenningen was gerechtigd. Ik kan Vagobel in deze klacht niet volgen. Het (primaire) standpunt van Geldnet in hoger beroep hield onmiskenbaar in dat zij (anders dan de kantonrechter had geoordeeld) de huurtermijnen heeft betaald aan Onniré als haar (daartoe gerechtigde) schuldeiser (zie onder meer memorie van grieven onder 14). Dat Geldnet zich in dat verband (ook) bediende van het argument dat Onniré economisch eigenaar van het pand is gebleven, is door de rechtbank kennelijk aldus opgevat dat Geldnet haar standpunt niet uitsluitend van het welslagen van het genoemde argument afhankelijk maakte. Die opvatting is niet onbegrijpelijk en geeft evenmin van een miskenning van de taak van de rechtbank als appelrechter blijk.

2.9 Ook subonderdeel 1.2 klaagt dat de rechtbank de grenzen van de rechtsstrijd van partijen te buiten is gegaan. De kantonrechter heeft tot de feiten gerekend dat Onniré het project met inbegrip van de huurovereenkomst heeft verkocht aan SAB, die het op haar beurt aan Vagobel heeft doorverkocht. Nu tegen deze feitenvaststelling geen grieven waren gericht, had de rechtbank er volgens het subonderdeel van moeten uitgaan dat de huurovereenkomst op Vagobel was overgegaan.

2.10 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Voor de beantwoording van de vraag of Vagobel vanaf zeker moment (ex lege) jegens Geldnet als verhuurder had te gelden, is op zichzelf niet beslissend dat Onniré, SAB en Vagobel voor ogen stond dat de door Onniré met Geldnet gesloten huurovereenkomst door SAB c.q. Vagobel zou worden voortgezet.

2.11 Het subonderdeel klaagt voorts dat het gegeven dat het project met inbegrip van de huurovereenkomst was verkocht, clocheert met het uitgangspunt van de rechtbank dat Vagobel in de periode waarom het hier gaat, slechts juridisch en niet ook economisch eigenaar was (rov. 9). De klacht faalt, reeds omdat de rechtbank zich in rov. 9 mede heeft gebaseerd op latere uitlatingen van Vagobel en SAB, waaruit naar het oordeel van de rechtbank (mogelijk in afwijking van de opvolgende overeenkomsten tussen Onniré, SAB en Vagobel) voortvloeide, dat niet Vagobel, maar SAB Onniré als economisch eigenaar was opgevolgd.

2.12 Subonderdeel 1.3 klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de juridische eigendom van het pand door de overeenkomsten van 25 en 28 september 1992(40) op Vagobel is overgegaan. Volgens het onderdeel heeft Vagobel de juridische eigendom eerst door de inschrijving van de transportakte van 2 oktober 1992 verworven. "Indien (...) de Rechtbank ten gevolge daarvan zou hebben verondersteld, dat Vagobel niet de juridische eigendom en/of de hoedanigheid van verhuurder heeft verkregen berust zulks op een onjuiste, althans onbegrijpelijke, lezing van de stukken (...)."

2.13 Alhoewel op zichzelf juist is dat de rechtbank overgang van de juridische eigendom ten onrechte als effect van de overeenkomsten van 25 en 28 september 1992 heeft voorgesteld, mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Het bestreden vonnis biedt geen enkel aanknopingspunt voor de gedachte dat de rechtbank zou hebben miskend dat Vagobel de juridische eigendom van het betrokken perceel door registratie van de transportakte van 2 oktober 1992 heeft verworven en dat een mogelijk misverstand over de datum van die verwerving zou hebben doorgewerkt in het oordeel dat Vagobel jegens Geldnet niet als verhuurder kan worden aangemerkt.

2.14 Subonderdeel 1.4 klaagt dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, indien in rov. 6 het oordeel besloten ligt dat een overgang van de juridische eigendom niet (respectievelijk niet altijd) tot gevolg heeft dat de nieuwe eigenaar voor het vervolg als verhuurder heeft te gelden, met name (doch niet uitsluitend) doordat de economische eigendom bij een ander zou zijn blijven rusten.

Het subonderdeel kiest mijns inziens terecht als uitgangspunt, dat in voorkomend geval bij vervreemding van het verhuurde de kwaliteit van verhuurder de juridische en niet de economische eigenaar volgt. De klacht mist echter feitelijke grondslag, omdat uit de bestreden overweging niet blijkt dat de rechtbank (voor wie de overgang van de juridische eigendom niet met een status van Vagobel als opvolgend verhuurder gepaard ging) haar oordeel hierop zou hebben doen steunen dat de economische eigendom bij Onniré is verbleven. Overigens kan als rechtsopvatting niet worden aanvaard dat (zoals het subonderdeel kennelijk wil) ingevolge art. 7A:1612 (oud) BW een overgang van de juridische eigendom van het verhuurde steeds tot gevolg heeft dat voor het vervolg de nieuwe eigenaar als verhuurder jegens de huurder heeft te gelden. Zo wijs ik erop dat dit laatste effect (mede) afhankelijk is van de exacte chronologie van het aangaan van de huur, de verkoop en de levering van het gehuurde en (onder omstandigheden) de aanvang van het huurgenot (zie hiervóór, onder 2.6).

2.15 Subonderdeel 1.5 klaagt dat de rechtbank had moeten motiveren waarom zij art. 7A:1612 (oud) BW te dezen niet toepasselijk heeft geoordeeld.

In het geval dat de bestreden overweging van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, heeft Vagobel bij een daartegen gerichte motiveringsklacht geen belang. In het andere geval acht ik de klacht op zichzelf gegrond, zij het dat de klacht slechts dan tot cassatie kan leiden, als ook de klachten tegen het oordeel dat Geldnet hoe dan ook bevrijdend aan Onniré heeft betaald, gegrond blijken.

2.16 Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 8. Daarin heeft de rechtbank als volgt overwogen:

"Om te beginnen moet worden aangenomen dat Vagobel in de periode van 1 mei 1993 tot 1 juli 1994 geen facturen betreffende de huur aan Geldnet heeft verstuurd. Die werden, zo blijkt uit de door Geldnet overgelegde producties (18.1 t/m 18.6 bij de conclusie van dupliek in conventie), verzonden door Onniré en deze facturen werden door Geldnet ook aan Onniré betaald. Vagobel heeft bij gelegenheid van het pleidooi wel gesteld dat zij in die periode ook facturen aan Geldnet heeft verzonden, maar zij heeft die in eerste aanleg noch in appel in het geding gebracht en ook tijdens het pleidooi heeft Vagobel de facturen desgevraagd niet kunnen tonen. Die stelling wordt daarom als onvoldoende toegelicht gepasseerd.

Verder is niet gebleken dat Vagobel Geldnet in de desbetreffende periode ooit heeft aangemaand de huur aan haar te betalen. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft Vagobel gesteld dat zij dat telefonisch heeft gedaan, maar ook dat heeft zij niet nader kunnen toelichten. Het strookt bovendien niet met de inhoud van haar brief aan Geldnet van 24 december 1993. Daarin schrijft zij dat Geldnet de huur met ingang van 1 januari 1994 aan SAB moet betalen, maar rept zij niet van enige achterstand in de betaling van de huur, hetgeen in de lezing van Vagobel toch voor de hand had gelegen.

Uit dit een en ander moet worden afgeleid dat Vagobel - ook als zij als verhuurder was te beschouwen - de inning van de huurpenningen tot 1 januari 1994 heeft overgelaten aan Onniré. Tot dat moment mocht Geldnet er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij de huurpenningen bevrijdend aan Onniré kon betalen."

2.17 In rov. 7 heeft de rechtbank overwogen: "Ook als zou moeten worden aangenomen dat Vagobel in de periode waar het hier om gaat de verhuurder was, dan nog zou dat niet kunnen leiden tot een toewijzing van de vordering en wel op grond van de volgende omstandigheden." De beslissing van de rechtbank de vordering van Vagobel af te wijzen, rust op twee pijlers die het oordeel zelfstandig kunnen dragen. De ene pijler is rov. 6, de andere pijler wordt gevormd door de rov. 8 en 9. Wil het middel doel treffen, dan zullen zowel de tegen rov. 6 gerichte klachten als de klachten tegen de rov. 8 en 9 moeten slagen. Zoals hiervoor uiteengezet, kan rov. 6 een toets aan het eerste middelonderdeel naar mijn mening niet doorstaan.

2.18 Volgens het tweede onderdeel heeft de rechtbank in het laatste tekstblok van rov. 8 beoogd toepassing te geven aan het bepaalde in art. 6:34 lid 1 BW. In subonderdeel 2.1 klaagt Vagobel dat de rechtbank er aldus aan heeft voorbijgezien dat art. 6:34 lid 1 BW alleen dan toepassing kan vinden, als de schuldenaar op redelijke gronden heeft aangenomen dat de ontvanger van de betaling als schuldeiser tot de prestatie was gerechtigd of dat uit anderen hoofde aan hem moest worden betaald. Uit hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld blijkt volgens Vagobel niet dat Geldnet op redelijke gronden heeft aangenomen dat Onniré als schuldeiser tot de huurpenningen was gerechtigd. Evenmin blijkt daaruit dat Geldnet op redelijke gronden heeft aangenomen dat uit anderen hoofde aan Onniré moest worden betaald.

Het subonderdeel benadrukt dat Vagobel (in de woorden van de rechtbank) de inning van de huurpenningen tot 1 januari 1994 aan Onniré heeft "overgelaten" en lijkt te veronderstellen dat de rechtbank daarmee doelde op de schijn van een door Vagobel aan Onniré verstrekte volmacht om de door Geldnet verschuldigde huur in ontvangst te nemen. Het subonderdeel stelt daar tegenover dat in geval van een pseudo-volmacht niet de maatstaf van art. 6:34 lid 1 BW (het op redelijke gronden kunnen aannemen dat uit anderen hoofde aan de ontvanger moest worden betaald), maar die van art. 3:61 lid 2 BW (het op grond van een verklaring of gedraging van de pseudo-volmachtgever redelijkerwijze kunnen aannemen dat een toereikende volmacht was verleend) van toepassing is.

Naar mijn mening gaat het subonderdeel van een onjuiste lezing van het bestreden vonnis uit, voor zover het veronderstelt dat de rechtbank het oog zou hebben gehad op een situatie waarin Geldnet meende aan een gevolmachtigde van Vagobel te betalen. Met de constatering dat Vagobel het innen van de huurpenningen "overliet" aan Onniré, heeft de rechtbank kennelijk niet meer en niet anders bedoeld dan dat Vagobel feitelijk niet heeft verhinderd dat Onniré de huurpenningen inde en dat Onniré zich aldus jegens Geldnet (niet als gevolmachtigde maar) als verhuurder gedroeg. Naar mijn mening heeft de rechtbank geoordeeld dat Geldnet over de betreffende periode bevrijdend aan Onniré heeft betaald, omdat zij op redelijke gronden heeft aangenomen dat Onniré als schuldeiser tot de prestatie was gerechtigd en niet omdat zij zou hebben aangenomen dat uit anderen hoofde aan Onniré kon of moest worden betaald. Het door Vagobel bedoelde conflict tussen de criteria van de art. 6:34 lid 1 en 3:61 lid 2 BW doet zich dus niet voor. Overigens teken ik aan dat het belangrijkste verschil tussen de beide criteria is dat in geval van een pseudo-volmacht het vertrouwen waarin de betalende partij heeft gehandeld op een verklaring of gedraging van de pseudo-volmachtgever moet berusten; dat verschil zou in het gegeven geval echter niet ter zake doen, nu in de vaststellingen van de rechtbank besloten ligt dat het vertrouwen van Geldnet wel degelijk tot een handelen of nalaten(41) van Vagobel (het niet "opeisen" van haar positie als verhuurder, nadat zij deze op grond van art. 7A:1612 (oud) BW had verworven) kan worden teruggevoerd.

Voor zover het subonderdeel klaagt dat hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld niet de conclusie kan dragen dat Geldnet op redelijke gronden mocht aannemen dat Onniré als schuldeiser tot de prestatie was gerechtigd, meen ik dat het faalt. Althans aanvankelijk was Onniré de schuldeiser die tot de prestatie was gerechtigd; in hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld ligt besloten dat Geldnet er niet op bedacht behoefde te zijn dat zich in die situatie een wijziging had voltrokken(42).

2.19 Subonderdeel 2.2 klaagt over een onvoldoende motivering van het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat Geldnet op redelijke gronden heeft aangenomen dat Onniré als schuldeiser tot de prestatie was gerechtigd, dan wel dat Geldnet op grond van een verklaring of gedraging van Vagobel redelijkerwijze mocht aannemen dat aan Onniré een toereikende volmacht was verleend tot inning van de huurpenningen. Zoals in het hiervóór onder 2.18 gestelde besloten ligt, meen ik dat zich naar het oordeel van de rechtbank het eerste heeft voorgedaan en dat dit oordeel in het licht van hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld, geenszins onbegrijpelijk is.

2.20 Het derde onderdeel richt zich met vijf subonderdelen tegen rov. 9, waarin de rechtbank overwoog:

"Na de brief van 24 december 1993 en een brief van 11 januari 1994 van Onniré aan Geldnet (waarin de juridische situatie van het pand wordt beschreven) is er weliswaar onduidelijkheid ontstaan over de vraag aan wie Geldnet de huur moest betalen, maar uit de inhoud van die brieven behoefde Geldnet niet af te leiden dat zij vanaf januari 1994 de huur aan Vagobel moest betalen. Integendeel. In de brief van 24 december 1993 heeft Vagobel niet meer geschreven dan dat Geldnet in verband met de economische overgang van het pand naar SAB, deze stichting als verhuurder moest beschouwen, alsmede, zoals hiervoor al is vermeld, dat Geldnet de huur met ingang van 1 januari 1994 aan SAB moest voldoen. Bij brief van diezelfde datum heeft SAB dat ook nog aan Geldnet bevestigd.

Ook is nog van belang dat Vagobel in de periode waar het hier om gaat alleen juridisch eigenaar van het pand was. De economische eigendom lag eerst bij Onniré en later bij SAB. Anders dan Vagobel meent is het niet ongebruikelijk dat de economische eigenaar gerechtigd is tot de huurpenningen. Daarvoor zijn in dit geval ook aanknopingspunten te vinden in de brief van 24 december 1993, waar Vagobel zelf een koppeling maakt tussen de economische eigendomsoverdracht en de betaling van de huurpenningen aan de nieuwe economische eigenaar.

Al met al moet worden geoordeeld dat Geldnet in de periode van 1 januari 1994 tot 1 juli 1994 mocht aannemen dat in elk geval Vagobel niet gerechtigd was tot de huurpenningen, zoals Vagobel ook zelf aan Geldnet heeft meegedeeld. Het enkele feit dat Geldnet en Vagobel in april 1993 gezamenlijk een verzoek om toepassing van artikel 11 eerste lid, letter b, sub 5 van de Wet op de Omzetbelasting (tot belaste huur) hebben gedaan, doet aan het voorgaande onvoldoende af, temeer omdat het initiatief daartoe van Onniré is uitgegaan."

2.21 Ook voor onderdeel 3 geldt dat Vagobel daarbij slechts belang heeft als haar klachten tegen het oordeel van de rechtbank dat zij in de periode waarom het hier gaat niet de verhuurder was, slagen.

2.22 De subonderdelen 3.1 en 3.2 herhalen de in onderdeel 2 vervatte klachten over de toepassing van art. 6:34 lid 1 BW en voegen daaraan toe dat met het oog op die bepaling slechts relevant is of Geldnet ook na 1 januari 1994 op redelijke gronden heeft kunnen aannemen dat Onniré als schuldeiser tot de prestatie was gerechtigd dan wel dat uit anderen hoofde aan Onniré moest worden betaald.

Ik meen dat de klacht gegrond is. De rechtbank legt een duidelijke cesuur tussen de situatie vóór en die ná 1 januari 1994(43). De situatie vóór 1 januari 1994 wordt hierdoor gekenmerkt dat (in de woorden van de rechtbank) Vagobel de inning van de huurtermijnen aan Onniré overliet. Per 1 januari 1994 kwam daarin, ook volgens de rechtbank, verandering. Geldnet werd met aanspraken van Vagobel en SAB per die datum geconfronteerd, zij het dat deze aanspraken niet tot betaling van de huur aan Vagobel, maar aan SAB strekten. Weliswaar behoefde Geldnet naar het oordeel van de rechtbank uit de desbetreffende brieven niet af te leiden dat zij de huur vanaf januari 1994 aan Vagobel diende te betalen, maar daarmee is op zichzelf niet gegeven dat Geldnet Onniré ook na 1 januari 1994 op redelijke gronden als haar verhuurder kon beschouwen en dat zij op grond van art. 6:34 lid 1 BW ook na 1 januari 1994 bevrijdend aan Onniré heeft betaald.

2.23 Subonderdeel 3.2 bevat voorts de klacht dat met de vaststellingen omtrent de verkoop van het project met inbegrip van de huurovereenkomst onverenigbaar is dat (zoals de rechtbank in rov. 9 heeft overwogen) Vagobel in de periode waarom het hier gaat slechts juridisch eigenaar was en dat de economische eigendom bij Onniré en vervolgens bij SAB berustte. De klacht werd hiervóór (onder 2.11) reeds besproken en ongegrond bevonden.

2.24 Subonderdeel 3.3 klaagt dat het recht op de huurpenningen niet zózeer met de economische eigendom van het verhuurde is verbonden, dat het daarmee zou overgaan.

Aangenomen dat de klacht in het bijzonder is gericht tegen de overweging dat "het niet ongebruikelijk (is) dat de economische eigenaar gerechtigd is tot de huurpenningen", mist zij feitelijke grondslag. Met de bedoelde overweging heeft de rechtbank niet beoogd zich uit te laten over de gevolgen van een overgang van (slechts) de economische eigendom (of een achterblijven van de economische eigendom bij de vervreemder), maar over de gebruikelijkheid van een arrangement volgens hetwelk de economische eigendom van een pand ook het recht van verhuur daarvan (en het recht op de daaraan verbonden huurpenningen) omvat.

2.25 Aan subonderdeel 3.4 lijkt de veronderstelling ten grondslag te liggen dat de economische eigenaar slechts uit hoofde van een hem door de juridische eigenaar als verhuurder verstrekte volmacht tot inning van de huur kan zijn gerechtigd. Die veronderstelling is niet juist. De economische eigenaar kan zelf tot de huurpenningen zijn gerechtigd, hetzij omdat hij de huur zelf is aangegaan, hetzij omdat hem de rechten en verplichtingen uit een door zijn voorganger aangegane huur zijn overgedragen, hetzij omdat de partij die slechts de juridische eigendom heeft verworven, de rechten en verplichtingen aan zijn voorganger, die economisch eigenaar is gebleven, overdraagt.

2.26 Subonderdeel 3.5 strekt ten betoge, dat, als aan de bestreden beslissing ten grondslag zou liggen dat de rechtbank de betalingen aan Onniré na 1 januari 1994 door een schijn van volmacht gedekt acht, haar oordeel ook in zoverre zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, nu het bestreden vonnis geen enkel aanknopingspunt biedt voor de opvatting dat Geldnet Onniré na 1 januari 1994 voor gevolmachtigde van Vagobel heeft gehouden (en heeft mogen houden).

2.27 Het vierde en laatste onderdeel is gericht tegen de vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en de integrale afwijzing van de vorderingen van Vagobel. Het bestreden vonnis houdt in dat óók de door de kantonrechter toegewezen vordering met betrekking tot de kosten van het tussen partijen gevoerde kort geding alsnog door de rechtbank is afgewezen. De rechtbank heeft deze afwijzing volgens het onderdeel ten onrechte niet gemotiveerd.

2.28 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat uit de stukken van de eerste aanleg lijkt voort te vloeien dat de bedoelde kosten reeds door Geldnet zijn voldaan. Vagobel heeft in de inleidende dagvaarding in het op de voorlaatste pagina gegeven overzicht een post "Kosten" opgenomen. Daaronder heeft zij een bedrag van fl. 9.908,86 over het jaar 1995 opgevoerd. In haar conclusie van repliek in conventie heeft Vagobel in het tweede tekstblok op p. 3 opgemerkt:

"De in het overzicht opgenomen post 'kosten' ad f 9.908,86 heeft betrekking op de kosten veroordeling van Geldnet bij vonnis d.d. 28 september 1995 van de President van de Rechtbank te Amsterdam in Kort Geding; deze kosten zijn door Geldnet voldaan." (onderstreping toegevoegd, LK)

Geldnet heeft bij incidenteel verzoek tot voeging, tevens conclusie van dupliek in conventie, onder 17, naar voren gebracht:

"(...) Deze situatie heeft geleid tot een kort geding bij de president van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam op 14 september 1995. (...) In dit kort geding ging het om betaling van het tweede en derde kwartaal van 1995. Direct na het vonnis, op 4 oktober 1995, heeft Geldnet de huurtermijnen voor het tweede, derde en vierde kwartaal inclusief wettelijke rente en kosten van het geding aan Vagobel voldaan (zoals ook door Vagobel op blz. 3, tweede alinea van de conclusie van repliek in conventie wordt erkend). Geldnet verwijst voor de betalingen naar producties 18.10 t/m 18.12."

Niettemin heeft de kantonrechter in rov. 6.7 geoordeeld dat de vordering van Vagobel ook wat betreft de kosten van het kort geding voor toewijzing gereed lag, "nu de verschuldigdheid van deze kosten niet door Geldnet in voldoende mate is betwist".

Geldnet is (met haar zevende grief) tegen rov. 6.7 opgekomen, blijkens de daarop gegeven toelichting echter niet op de grond dat de bedoelde kosten reeds zouden zijn voldaan.

In haar memorie van grieven heeft Geldnet grief VII op het punt van de proceskostenveroordeling als volgt toegelicht:

"55. Geldnet kan niet gehouden zijn de kosten met betrekking tot het kort geding te betalen. Dit kort geding had betrekking op de vraag aan wie het tweede en derde kwartaal van 1995 bevrijdend betaald kon worden. Dit geding had geen betrekking op de onderhavige periode en derhalve kan de vordering met betrekking tot de verschuldigdheid van de kosten thans niet voor toewijzing gereed liggen."

Vagobel heeft daarop bij memorie van antwoord onder 6.7 als volgt gereageerd:

"De zevende grief faalt ook. (...) Uit het oordeel dat Geldnet ten onrechte de huren niet aan Vagobel heeft betaald en haar onderzoeksverplichtingen terzake niet is nagekomen, volgt logischerwijs dat zij ook de kosten van het kort geding moet dragen. Deze kosten zijn in de dagvaarding gevorderd, zodat niets eraan in de weg staat deze toe te wijzen."

2.29 Wat er van dit alles ook zij, aan Vagobel moet worden toegegeven dat het bestreden vonnis (dat blijkens rov. 5 is toegespitst op de vraag "of Geldnet de huur van het bedrijfspand (...) te Duiven over de periode van 1 mei 1993 tot 1 juli 1994 aan Vagobel verschuldigd is, of dat zij de huur over die periode bevrijdend aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Onniré Projectontwikkeling heeft kunnen betalen") géén inzicht biedt in de gronden waarop de rechtbank kennelijk heeft geoordeeld dat de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling óók op het punt van de bedoelde kosten niet in stand kon blijven. Geldnet heeft in cassatie aangevoerd dat Vagobel in verband met de in het kort-gedingvonnis zelf reeds vervatte kostenveroordeling geen belang bij haar klacht heeft(44). Mede gelet op het feit dat het in de onderhavige procedure gevorderde bedrag afwijkt van de in het kort-gedingvonnis geliquideerde kosten(45) (hetgeen mede kan zijn veroorzaakt door na de uitspraak nog gevallen kosten, ten aanzien waarvan het vonnis van de president mijns inziens géén executoriale titel vormt), kan echter niet zonder meer worden aangenomen dat (zoals Geldnet heeft doen stellen) de vordering van Vagobel er slechts toe strekt "nogmaals een rechterlijke veroordeling te verkrijgen tot betaling van ditzelfde bedrag". Het vierde onderdeel slaagt.

3. Bespreking van de middelen in het voorwaardelijke incidentele beroep

3.1 Geldnet heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het eerste middel is voorgesteld voor het geval dat subonderdeel 1.2 in het principale beroep slaagt. Het tweede middel is voorgesteld voor het geval dat één of meer van de klachten in het principale beroep slagen en tot vernietiging van het bestreden vonnis moeten leiden.

3.2 Naar mijn mening is slechts de voorwaarde waaronder het tweede middel is voorgesteld, vervuld. Niettemin zal ik ook het eerste middel kort bespreken.

3.3 Met het eerste middel komt Geldnet op tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen geen grieven hebben gericht tegen de feitelijke vaststellingen van de kantonrechter (in het bijzonder die met betrekking tot de verkoop van het project met inbegrip van de tussen Onniré en Geldnet gesloten huurovereenkomst), voor zover deze inhielden dat de huurovereenkomst op Vagobel was overgaan. Het middel mist feitelijke grondslag. De feitelijke vaststelling dat de verkoop van het project aan SAB respectievelijk Vagobel de bedoelde huurovereenkomst mede omvatte, impliceert niet dat de rechten en verplichtingen uit die overeenkomst (automatisch) op SAB respectievelijk Vagobel zijn overgegaan. Overigens meen ik dat de grieven, die ten betoge strekten dat Onniré (en dus niet Vagobel) als verhuurder was aan te merken, mede de overgang van de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst op Vagobel ter discussie stelden, als de kantonrechter zodanige overgang al op het oog zou hebben gehad.

3.4 Het tweede middel is gericht tegen de rov. 6 en 9. Het middel klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat (i) de juridische eigendom ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst bij Onniré berustte en (ii) door de overeenkomsten van 25 en 28 september 1992 op Vagobel is overgegaan en (iii) dat de economische eigendom eerst bij Onniré en later bij SAB lag.

3.5 De kantonrechter heeft in rov. 1.3 tot de vaststaande feiten gerekend dat "(b)ij notariële akte van 2 oktober 1992 (...) door de gemeente Duiven, door middel van een zogenaamde ABC-constructie de grond waarop het distributiecentrum is gebouwd (is) verkocht en geleverd aan Vagobel". De rechtbank is uitgegaan van dezelfde feiten als de kantonrechter. Tegen rov. 1.3 zijn geen grieven gericht en dus had de rechtbank ervan uit te gaan dat de gemeente Duiven ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst juridisch eigenaar was. Daarmee is inderdaad onverenigbaar dat de rechtbank in rov. 6 heeft overwogen dat "(v)ast staat dat de huurovereenkomst met betrekking tot het pand op 22 juli 1992 is gesloten tussen de toenmalige (juridisch en economisch) eigenaar van het pand, Onniré als verhuurder en Geldnet als huurder". Onniré heeft de juridische eigendom nooit gehad. Voorts is de juridische eigendom niet door de overeenkomsten van 25 en 28 september 1992 op Vagobel overgegaan. Vagobel is eerst juridisch eigenaar geworden doordat de gemeente Duiven haar het perceel bij akte van 2 oktober 1992 leverde.

De klachten (i) en (ii) kunnen evenwel niet tot cassatie leiden. Noch de vraag of Onniré als verhuurder tot de huurpenningen was gerechtigd, noch de vraag of Geldnet Onniré op redelijke gronden als verhuurder mocht beschouwen, is in enig opzicht afhankelijk van de vraag of Onniré ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst juridisch eigenaar was (zie hiervóór onder 2.6) en of Vagobel de juridische eigendom met de overeenkomsten van 25 en 28 september 1992, dan wel eerst door (registratie van) de akte van 2 oktober 1992 verwierf (zie hiervóór onder 2.13).

3.6 Onder 16 klaagt Geldnet dat de rechtbank in rov. 9 ten onrechte heeft aangenomen dat "(d)e economische eigendom (...) eerst bij Onniré en later bij SAB (lag)". Geldnet acht deze overweging onbegrijpelijk voorzover zij aldus moet worden begrepen dat SAB op enig moment vóór 1 juli 1994 economisch eigenaar van het pand is geworden. Geldnet heeft volgens het middel uitdrukkelijk en gemotiveerd gesteld dat een dergelijke economische eigendomsovergang in de relevante periode tussen 1 mei 1993 en 1 juli 1994 niet heeft plaatsgehad.

3.7 In rov. 9 overweegt de rechtbank dat de economische eigendom in de periode waarom het hier gaat (tussen 1 mei 1993 en 1 juli 1994) eerst bij Onniré lag en later bij SAB. Het middel voert daartegen mijns inziens terecht aan dat Geldnet zich bij pleidooi in hoger beroep (zie pleitaantekeningen in hoger beroep onder 30-32) gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat de economische eigendom niet vóór november 1994 op SAB is overgegaan. Zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, is in het licht van de door Geldnet betrokken stellingen inderdaad onbegrijpelijk waarom de rechtbank van een overgang van de economische eigendom op SAB vóór 1 juli 1994 is uitgegaan.

Naar ik meen heeft Geldnet bij haar klacht voldoende belang. In de door de rechtbank gevolgde benadering die veronderstellenderwijze als uitgangspunt kiest dat Vagobel als verhuurder tot de huurpenningen was gerechtigd, is van belang of Geldnet Onniré ook na 1 januari 1994 op redelijke gronden als rechthebbende mocht beschouwen. Naar ik meen is in dat verband niet bij voorbaat zonder betekenis waarop Vagobel en SAB de door hen geclaimde economische eigendom van SAB baseerden en wat Onniré daar tegenover stelde.

4. Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principale als in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De kantonrechter spreekt ten onrechte van Omniré.

2 Zie rov. 1 van het vonnis van de rechtbank en de rov. 1.1 - 1.14 van het vonnis van de kantonrechter.

3 Mr. Ynzonides en mr.drs. Dekker hebben er in hun schriftelijke toelichting (in voetnoot 3) op gewezen, dat de inschrijving van de transportakte in de openbare registers eerst op 6 oktober 1992 plaatsvond.

4 Bijlage 3 bij de conclusie van repliek in conventie.

5 Bijlage 1 bij de conclusie van repliek in conventie.

6 Bijlage 2 bij de conclusie van repliek in conventie.

7 Bijlage 8 ("Bewijs van eigendom") bij de conclusie van repliek in conventie.

8 Prod. 3 bij de conclusie van antwoord in conventie.

9 Zie hierover rov. 6.1 van het vonnis van de kantonrechter.

10 Zie akte uitlating producties in conventie van 22 mei 2000 onder 10.1 - 10.8.

11 In eerste instantie heeft de kantonrechter de vordering van Vagobel tot een bedrag van fl. 503.090,24 toegewezen. Daartegen heeft Geldnet geappelleerd.

12 Zie rov. 2.2 van het vonnis van de kantonrechter.

13 Zie rov. 2.3 van het vonnis van de kantonrechter.

14 Prod. 4 bij akte uitlating producties in conventie. Vagobel heeft de beslissing van de Belastingdienst op dit verzoek niet overgelegd. Wel heeft zij als prod. 5 bij haar akte een brief van de Inspecteur van 25 april 2000 in het geding gebracht. In deze brief schrijft de Inspecteur dat op 1 mei 1993 een beschikking op het verzoek is afgegeven. De Inspecteur schrijft voorts: "* De beschikking heeft betrekking op het pand Nieuwgraaf te Duiven;

* Afschriften van de beschikking zijn verzonden aan Stichting VB Vagobel, zijnde de verhuurder en Geldnet B.V., zijnde de huurder."

15 Zie rov. 2.6 van het vonnis van de kantonrechter.

16 Bij het kort-gedingvonnis van 28 september 1995 (prod. 3 bij de conclusie van antwoord in conventie) heeft de president Geldnet in de kosten van het geding, tot aan de dag van de uitspraak begroot op fl. 4.318,30 aan verschotten en fl. 1.500,- aan salaris, veroordeeld.

17 Zie rov. 2.8 van het vonnis van de kantonrechter.

18 Zie de schriftelijke toelichting van mr. Ynzonides en mr.drs. Dekker onder 6.

19 Zie rov. 3.2 van het vonnis van de kantonrechter en de conclusie van dupliek in conventie onder 5 en 27.

20 Zie rov. 3.6 van het vonnis van de kantonrechter.

21 Zie de eerste als rov. 6.2 genummerde overweging van het vonnis van de kantonrechter.

22 Zie de tweede als rov. 6.2 genummerde overweging van het vonnis van de kantonrechter.

23 Zie rov. 6.4 van het vonnis van de kantonrechter.

24 Zie rov. 6.7 van het vonnis van de kantonrechter.

25 Zie rov. 6.8 van het vonnis van de kantonrechter.

26 Het vonnis is gewezen op 6 juni 2002, de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 september 2002.

27 Met ingang van 1 augustus 2003 is deze materie geregeld in art. 7:226 BW. Deze bepaling is ingevoerd bij de Wet van 21 november 2002 tot vaststelling van titel 7.4 (Huur) van het Burgerlijk Wetboek, Stb. 2002, 587. De inwerkingtreding van deze wet is geregeld bij Koninklijk Besluit van 2 juni 2003, Stb. 2003, 230.

28 Schriftelijke toelichting mr. Ynzonides en mr.drs. Dekker onder 14, slot.

29 Pleitaantekeningen mr. E.M. van Gelderen onder 21.

30 Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nr. 216.

31 De memorie van toelichting op de vaststellingswet spreekt van technische verduidelijkingen en verwijst naar de bijgevoegde TM, p. 939-943; Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 26 809, nr. 3, p. 35. In de TM wordt op p. 939 opgemerkt dat het ontwerp het beginsel van art. 1612, dat de verkrijger van een verhuurd goed aan de door de verhuurder gesloten huurovereenkomst is gebonden, volledig overneemt en een aantal twistpunten oplost, in het algemeen overeenkomstig de door de HR met betrekking tot dat artikel gegeven beslissingen. Zie ook Huurrecht (A.S. Rueb), aant. 5 op art. 7:226 BW.

32 HR 9 november 1906, W. 8453; HR 22 februari 1929, NJ 1929, p. 1339.

33 Zie Handboek Huurrecht (oud) (R.A. Dozy), aant. 5b op art. 7A:1612 BW; zie ook Asser-Abas, Supplement II op 5-II (2001), nr. 90, slot.

34 In die zin bijvoorbeeld Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, Toelichting, Vierde gedeelte (Boek 7) (1972), p. 940. Zie voor verdere verwijzingen Asser-Abas, Supplement II op 5-II (2001), nr. 94, waar ook op het ontbreken van rechtspraak over de kwestie wordt gewezen.

35 Zie Handboek Huurrecht (R.A. Dozy), aant. 5d onder 3 op art. 7A:1612 (oud) BW. Dozy spreekt van een "voor de praktijk hanteerbaar criterium (...) dat de huurder die tot aan de dag van de inschrijving in de openbare registers (de levering) in het genot is van het gekochte/gehuurde, de bescherming (...) van art. 1612 (verkrijgt)". Zie voor verdere verwijzingen Asser-Abas, Supplement II op 5-II (2001), nr. 94.

36 Asser-Abas, Supplement II op 5-II (2001), nr. 94, p. 105/106.

37 Asser-Abas, Supplement II op 5-II (2001), nr. 94, p. 106.

38 In die zin ook Asser-Abas, Supplement II op 5-II (2001), nr. 100, inspringende tekst, met verwijzing naar HR 4 december 1953, NJ 1954, 210, m.nt. Ph.A.N.H..

39 Schriftelijke toelichting mr. Ynzonides en mr.drs. Dekker onder 20.

40 De cassatiedagvaarding spreekt kennelijk abusievelijk van 25 en 28 september 1998.

41 Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan stilzitten op één lijn worden gesteld met "een verklaring of gedraging" als bedoeld in art. 3:61 lid 2 BW; in die zin reeds (onder het oude recht) HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246, m.nt. G.J.S.: "dat echter de schijn van vertegenwoordiging waarop derden mogen afgaan niet slechts door een doen, doch onder omstandigheden ook door een niet-doen kan worden gewekt."

42 Ik wijs erop dat in de literatuur wordt aangenomen dat art. 6:34 BW van toepassing is "in het geval van betaling aan de oorspronkelijk schuldeiser nadat deze zijn vordering gecedeerd heeft"; zie Asser-Hartkamp, 4-I (2000), nr. 214. Onder het oude recht deed deze situatie zich vaak voor, maar onder het nieuwe recht, met de mededeling aan de schuldenaar als constitutief vereiste (art. 3:94 BW), is zij uitzonderlijk.

43 In zoverre volg ik niet de lezing die Geldnet in cassatie verdedigt en die erop neerkomt dat rov. 9 in samenhang met rov. 8 moet worden gelezen; zie de schriftelijke toelichting van mr. Ynzonides en mr.drs. Dekker onder 36. Naar mijn mening is in de benadering van de rechtbank cruciaal dat Vagobel zich aanvankelijk in het geheel niet tot Geldnet wendde (rov. 8) en vervolgens, toen zij dat wel deed, weliswaar de rechten van Onniré ter discussie stelde, maar haar eigen positie als verhuurder niet (duidelijk) opeiste (rov. 9).

44 Schriftelijke toelichting mr. Ynzonides en mr.drs. Dekker onder 44.

45 Zie voetnoot 16.